CGR - Concepto IE0054201 de 2015

fiCONTRALOR!A

OF5CSNA / GENERAL OK LAR£PÚBLíCA ' JURÍDICA 80112 ContraloriaGeneraldelaRepública::SGD09-06-201511:44

AlContestarCiteEsteNo.: 2015IE0054201Fol:3Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINO80542-GRUPODEVIGILANCIAFISCALDEPARTAMENTALCOLEGIADADENORTEDE SANTANDER/NOHORAOLIVEROSQUINTERO

Bogotá, D.C. ASUNTO SERVIDORESPUBLICOSCGRINSCRITOSENCARRERAADMINISTRATIVA-POSIBILIDAD

OBS 2015IE0054201

ContraloriaGeneraldelaRepública: :SGD09-05-201511:44

AlContestarCiteEsteNo.: 2015IE0054201C1Fol:3Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFiClNAJURIDICAIMARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINO81117-GERENCIADELTALENTOHUMANO/SARAMORENONOVA

ASUNTO SERVIDORESPUBLICOSCGRINSCRITOSENCARRERAADMINISTRATIVA-POSIBILIDAD

OBS Señora 20151E0054201C1

NOHORA OLIVEROS QUINTERO

Profesional Universitario Gerencia DepartamentalColegiadade Nortede Santander Avenida 11 E No. 8 A07 San José de Cúcuta-Norte de Santander

Asunto: Servidores públicos CGR inscritos en carrera administrativa, posibilidad de conceder comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y

remoción por segundavez. 1.Antecedentes. Esta Oficina ha recibido su comunicación radicada bajo el número 2015IE0042111 en la que solicita se emita concepto jurídico en el que se informe si es viable jurídicamente para un funcionario inscrito en carrera administrativa de la Contraloria General de la República, a quien le fue conferida comisión para desempeñar un empleo de libre nombramientoy remoción,volver asolicitar unacomisión paraejercer otrocargode igual naturaleza hasta portres años más.

2. Conceptos de la OficinaJurídica. Alcance y competencia.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloria General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solucióndirecta de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter defuente normativay sólo puedenser utilizados parafacilitar lainterpretacióny aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materiade controlfiscal. Por lo anterior, la competencia de la OficinaJurídica paraabsolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloria General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación yaplicacióndelasdisposicioneslegalesrelativasalcampodeactuacióndelaContraloria f-Carrera9 No. 12C - 10 (cid:127) PBX: 647 7000 (cid:127) Bogotá, D. C. (cid:127) Colombia (cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALOR!AI oFici« GENERAL DELAREPÚBLICA 5 JURÍDICA Generaf'\ así como las formuladas por las coníralorías territoriales "respecto de la vigilancia de lagestión fiscalylasdemás materiasen gue deban actuaren armonía con la Contraioría Generaf'2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de ordenjurídico gue lesean formuladas a la Contraioría Generalde la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraioría General de la República en la correcta aplicación de las normas gue rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorarjurídicamente a las entidades gue ejercen elcontrolfiscalen elnivelterritorialy a lossujetospasivosde vigilancia cuando éstoslosoliciten"5. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraioría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 166del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo latienen lasposicionesjurídicas que hayan sido previamente coordinadasy con la(s) dependencia(s) ¡mpücada(s),

3. ConsideracionesJurídicas Eltema relacionadoconlaposibilidaddeconceder unanuevacomisión paradesempeñar

un empleo de libre nombramiento y remoción a un servidor público inscrito en carrera administrativa especial de la Contraioría General de la República a quien ya le fue conferida una primeracomisión, fue abordado por esta Oficina Jurídica según concepto

8011240237 del 18 de octubre de 2005 en cuyos apartes pertinentes se consignó lo siguiente: "De conformidadcon elartículo 16delDecretoLey268 de 2000, "...Los empleados de carrera podrán desempeñar empleos de libre nombramientoyremoción, hastapor eltérmino de tres (3)años,paraloscualeshayansidodesignadosdentrodelaContraioría GeneraldelaRepública o enotrasentidadesdelEstado. Finalizados los tres (3) años o el tiempo inferior a éste que corresponda, el empleado asumirá elcargo respecto delcualostente derechos de carrera o presentará renuncia deI mismo. De no cumplirse lo anterior, se declarará la vacancia del empleo yseproveerá en forma definitiva. Por el tiempo que dure la comisión podrá producirse nombramiento provisional 1RepúblicadeColombia,Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 2RepúblicadeColombia,Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 3RepúblicadeColombia,Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 4RepúblicadeColombia,Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 5RepúblicadeColombia,Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 6RepúblicadeColombia,DecretoLey267de2000,artículo43.OficinaJurídica.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...) 16.Coordinarcon las dependencias laadopciónde unadoctrina e interpretaciónjurídica que comprometa la posición institucionalde la ContraioríaGeneralde la

Repúblicaentodasaquellasmateriasqueporsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturade naturaleza jurídicadecualquierorden. Carrera9 No. 12C-10 (cid:127) PBX:647 7000 ÿ Bogotá,D.C. (cid:127) Colombia ÿ www.contraloria.gov.co ((Cjj)

CONTRA -ORIA;

OFICINA JURÍDICA respecto del cargo que ocupe quien ejerza elde libre nombramiento y remoción". (Destaca la Oficina). Nótese que el artículo transcrito contempla tres aspectos que resumidos nos indican que la comisiónparadesempeñar uncargode librenombramientoyremociónpuedeserhastaportres (3) años, vencidos los cuales elservidorpúblico debe reasumirelcargo de carrera delcuales titularysinolohace,procedeladeclaratoriade vacancia delempleoysuprovisióndefinitiva. No previo en cambio, ninguna delas situaciones que a instancia delGerente del Talento Humano, hoyocupanlaatenciónde esta Oficina. Sin embargo, si bien la norma no contempla expresamente la posibilidad de que el servidor públicoque desempeñóen comisiónuncargodelibrenombramientoyremocióndurantelostres (3) años, vuelva a ser comisionado por elmismo término después que se ha reintegrado a su cargo de carrera, tampocoleniegalaoportunidadde serdesignado nuevamente, nileprohibea laEntidadconcederle talincentivoporsegunda vez. No vemosporlo tanto, argumentosjurídicos tan consistentes comopara interpretarelprecepto

de manera restrictiva, pues, por el contrarío, elprincipio de la "...situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;...", consagrado en el artículo 53 de nuestro Ordenamiento Constitucional, debe ser tenido en cuenta en todasnuestrasactuacionesydecisiones. Así lohaprecisado la Corte Constitucionalenlossiguientes términos: "De otra parte, considera la Corte que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación delprincipio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, nosólo a nivelconstitucionalsino tambiénlegal, yaquiencorrespondedeterminaren cada caso concreto cuálnorma esmásventajosa o benéficaparaeltrabajador es aquien ha de aplicarla o interpretarla. Ennuestro Ordenamiento Superiorelprincipiode favorabilidad se haya regulado en los siguientes términos: "situación más favorable altrabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho", precepto que debe incluirseenelestatuto deltrabajo que expidaelCongreso. De conformidad con este mandato, cuando una misma situaciónjurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas a escoger, aquella que resultemásbeneficiosaofavorezcaaltrabajador. Lafavorabilidadopera,entonces, nosólo cuandoexisteconflictoentredosnormasdedistintafuente formal, oentredosnormasdeidéntica fuente, sino también cuando existe unasola norma que admite varias interpretaciones;la

normaasíescogida debe seraplicadaensuintegridad, ya que noleestápermitidoaljuez elegir de cada normalo más ventajosoy crear unatercera, puesse estaría convirtiendo enlegislador. (...)" Adicional a lo ya expuesto es oportuno precisar que en relación con la normatividadque resulta aplicable en materia de administración de personal al interior de la Contraloría General de la República, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto Ley268 de 2000, que al tenor establece: Carrera9 No. 12C10 (cid:127) PBX:647 7000 (cid:127) Bogotá,D.C. (cid:127) Colombia ÿ www.contraloria.gov.co EN£RAL DE.LAREPÚBLiCA "ARTICULO 45. ADMINISTRACIÓNDEPERSONAL DELA CONTRALORÍA GENERAL DELA REPÚBLICA. Las normas con base en las cuales se administrará elpersonalde la Contraloría serán las contenidas en las normas generales que rigen para la rama ejecutiva en el ámbito nacional, cuando ello sea necesario y en todo loque no contradiga lo dispuesto en elpresente decreto y demásnormasespecialespropiasdela Contraloría GeneraldelaRepública. Para su aplicaciónse tomará de lasnormas vigentes loconcernientey se integrarán aisistema de administración de personal de la Contraloría General de la República, para lo cual se determinaránlasinstanciasy autoridadesqueresultenequivalentesenlasactuacionesrespecto delrégimengeneral. (...)" (sesubraya) En tal sentido, y conforme con el mandato anterior, la Ley 909 de 2004 "porla cual se

expidennormasqueregulanelempleopúblico,lacarreraadministrativa, gerenciapública y se dictan otras disposiciones", consagra en el artículo 3o, intitulado "campo de aplicación", numeral2o, losiguiente: "Lasdisposicionescontenidasenestaleyseaplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividadque los rige, a losservidorespúblicosdelascarrerasespecialestalescomo: (...) Contraloría Genera!de laRepúblicay Contralorías Territoriales. (...)" Con base en las premisas anteriores, se observa que en el mismo cuerpo normativo contenido en la Ley909 de 2004, se establece en el artículo 26, lo siguiente: "Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período. Los empleados de carrera con evaluación deldesempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se lesotorguecomisiónhastaporeltérminode tres (3) años, enperíodoscontinuoso discontinuos. pudiendoserprorrogadoporuntérmino igual, para desempeñarempleosde librenombramiento y remoción o porel término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. Entodo caso, la comisión o la suma de ellas nopodrá ser superior a seis (6) años, sopenade serdesvinculado delcargode carrera administrativa enforma automática. Finalizadoeltérminoporelcualse otorgó la comisión, elde suprórroga o cuando elempleado

renuncie a! cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes de! vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior, la entidaddeclarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la Comisión Nacional dei Servicio Civil. En estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramientoyremocióno deperíodoalosempleadosde carreraqueobtenganevaluaciónde! desempeñosatisfactoria", (sesubraya) Conformecon lo expuesto, se observa que dado que la norma especia!de laContraloría General de la Repúblicanadaseñalaentorno a laposibilidad de prorrogar uotorgar una nueva comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción a un servidor público inscrito en carrera administrativa, respecto del cual ya se confirió una primera comisión en tal sentido, esta Oficina Jurídica estima conveniente acudir a la Carrera9 No.12C10 (cid:127) PBX:647 7000 (cid:127) Bogotá,D.C. (cid:127) Colombia ÿ www.contraloria.gov.co 5)}CONTRALORIA OFICINA ' iJ y'J CSVN£RA,.DEL..ARíEPÚOLlCA JURÍDICA aplicación supletiva contenida en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 que sí regula integralmente el asunto. Lo anterior, por ser más beneficiosa para los funcionarios ademásdeser posiblejurídicamente deacuerdo con el mandatocontenidoenel numeral

2o del artículo 3o de la misma Ley909 de 2004, antestrascrito. Noobstante lo anterior, estaOficinaconvieneen precisar,talcomo lohizoen elconcepto 80112-40237 del 18de octubre de 2005, antes citado, que "Como quiera que elpropósito de la comisión, no es únicamenteelde concederun incentivo alempleado de carrera, sino que la misma también contribuye de manera significativa a la buena prestación de la función administrativaya laconsecucióndelosfinesdelEstadoacargode otra entidad, esconveniente que la Gerencia del Talento Humano valore en cada caso, no sólo la necesidadpara la entidad que nombra alfuncionario de continuarcontando con sus servicios, sino también laprevalencia queparaéste últimoletienelafunciónpública. Eneste ordende ideas, reiteramosque, bajoelcriterio de aplicación supletiva delaLey909 de 2004nadaseoponealotorgamientodeunanuevacomisiónmáximadetres(3) años, atendiendo eso sí, alosparámetrosbásicosde suartículo 26". En losanteriores términos, damos respuestaa su consulta. Cordialmente,

UULIANA MARTINEZ BERMEO

Directora OficinaJurídica

Copia: Dra.Sara MorenoNova-GerenteTalento HumanoCGR ytéhana Arébs

Proyectó: Assleri

Revisó: fLucenithMuñozAre;/n7.36 Y

Radicado: 2015IE0042111

Carrera 9 No. 12C-10 (cid:127) PBX:647 7000 (cid:127) Bogotá,D.C. (cid:127) Colombia (cid:127) www.contraloria.gov.co