CGR - Concepto IE0055962 de 2015

CONTRALORIA I

OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA 1JURÍDICA ContralonaGeneraldelaRepública::SGD12-06-201514:33

AlContestarCiteEsteNo.: 2015IE0056952Fol:1Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINO80116-DESPACHODELVICECONTRALOR/SANDRAYANETHMONROYCUELLAR

2015IE0055962 lllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll 80112 Bogotá, D.C. Doctor José Antonio Soto Murgas Vicecontralor (E) ContraloríaGeneralde la República Atn. SandraYaneth Monroy Cuellar

Ciudad Asunto: SOLICITUD DE CONCEPTO SOBRE LA CALIDAD DE SUJETO DE CONTROL FISCAL Y SUJETO PASIVO DE LA TARIFA DE CONTROL FISCAL

DEL FONDO CUENTA DE IMPUESTOS AL CONSUMO DE PRODUCTOS

EXTRANJEROS.

RespetadoSeñorVicecontralor: Esta oficina recibió su escrito radicado 2015IE0039030 del 28 de abril de 2015, donde consulta: "Teniendo en cuenta las reiteradas apelaciones que año a año llegan a este despacho por el FONDO CUENTA DE IMPUESTOS AL CONSUMO DE PRODUCTOS EXTRANJEROS, administrados por la FEDERACIÓN NACIONAL DEDEPARTAMENTOS discutiendo sucalidadde sujeto de controlfiscaly sujeto pasivode la tarifa de controlfiscal.

Agradecemos siesposibleconformeelnumeral5delartículo43deldecreto267de

2000conceptuara este despacho alrespecto. Adjuntamos cuadro anexo conlosargumentos esgrimidos sobre la tarifa año 2013 y año 2014 porparte del FONDO CUENTA DE IMPUESTOSAL CONSUMO DE

PRODUCTOSEXTRANJEROS."

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directade problemasespecíficos, niel análisis de actuaciones particulares. Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloriagen.gov.co

(S)C0NTRAL0RÍA|

OFICINA

yVÿÿF GENERAL DELAREPÚBLICA1JURÍDICA

DoctorJoséAntonio Soto Murgas Vicecontralor (E) ContraloríaGeneraldela República Página2de8 Encuanto asualcance, nosonde obligatoriocumplimiento o ejecución, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellasqueformulen lasdependencias internasde laCGR, losempleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"1, así como lasformuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia

de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la ContraloríaGeneral"2y las presentadas por laciudadanía respectode "la consultas deordenjurídico que leseanformuladas a laContraloríaGeneralde la República"3. Enesteorden, mediantesuexpedición se busca"orientar a lasdependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigenparalavigilanciadelagestiónfiscally"asesorarjurídicamente alasentidades queejercen elcontrolfiscal en el nivelterritorial y a lossujetospasivosdevigilancia cuandoéstos losoliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría Generalde la República, porque de conformidadcon lodispuesto en el artículo43, numeral166delDecreto Ley267de2000,estacalidadsólo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). Una vez sentada esta premisa la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la Repúblicase pronuncia sobre su consulta, así:

CARÁCTER DELIMPUESTOAL CONSUMO DEPRODUCTOS EXTRANJEROS.

Para realizar el análisis concerniente a la consulta que nos ocupa, es necesario acudir al carácter que ostenta el impuesto al consumo de productos extranjeros, 1Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 2Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000.

4Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 6Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinae interpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquella_smateriasquepor suimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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/rvi/nioficina

0ENERAL DELAREFÚÚBBLICA IJURÍDICA

DoctorJoséAntonioSoto Murgas Vicecontralor (E) ContraloríaGeneralde la República Página3de8 toda vez que éste constituye el punto de partida para determinar si es objeto de controlfiscal por parte de laContraloríaGeneral de la República. Al respecto, y con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 224 de la ley 223 de 1995 "por la cual se expiden normas sobre Racionalización Tributaria y se dictan otras disposiciones", con el que se crea el FondoCuenta de impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, la Corte Constitucional7 se pronuncióde lasiguiente manera: "3.3.2.5.LaCorteconsidera,adicionalmente,queelmomentodecausacióndeltributopermite constatar, a la luz de una perspectiva material, el carácter exógeno de la fuente de los

recursosque integranelFondoCuenta. Enefecto, elimpuestose causa en elmomentoen quelosproductosseintroducenalpaís.Deestamaneraladistribucióndelosrecursosentre las diferentes entidades territoriales se produce con posterioridadal momento en que ha surgidolaobligacióntributariay, porellopuedesostenerse,quesetratade unimpuesto nacional. 3.3.2.6. De acuerdo con lo expuesto cabe señalar que, salvo loprevistopara el caso del impuestoconsumodecigarrillosytabacoelaborado-deprocedenciaextranjerayenrelación con el Distrito Capital-, los tres criterios coinciden en señalar que los recursos percibidos constituyen una fuente exógena de las entidades territoriales. Para la Corte es también procedentecalificarasílafuente delimpuestodeconsumodecigarrillosytabacoelaborado de procedencia extranjera en relación con eldistrito capital, sise tiene en cuenta que los criterios orgánicos y materialesse oponen a estimar que se trate de recursospropios. En efecto, conforme aladescripciónquedelaregulacióndelosimpuestossehapresentadola configuración delgravamen, norequiere la intervención de ninguna de lasautoridades del DistritoCapital-criterioorgánico-y, adicionalmente, laobligacióntributariasurgealmomento deintroducirlosproductosalpaís. Así las cosas v atendiendo quese trata de unimpuesto cedido porla Naciónpuede concluirsesindudaalgunaquesetratadeunafuente denaturalezaexógena. 3.3.3. Las anteriores consideraciones permiten señalar que el Congreso cuenta con un

extendido margen de configuración para establecer las reglas aplicables al impuesto al consumodeproductosextranjerosy, enesamedida, elcontrolconstitucionalacargodeesta Corporación debe desplegarse con menor intensidad, limitándose a establecer que la disposicióndemandadanodesconozcademaneraabiertaunareglaconstitucionalespecífica o no se revele claramente caprichosa o irrazonable, en los términos precisados por la jurisprudencia constitucional."(Negrillaysubrayadofueradetexto) En esa medida ha de entenderse que el impuesto al consumo es un impuesto nacionalque es cedido a losentesterritoriales. 7CorteConstitucionalSentenciaC-414deJunio6de2012.MagistradoPonenteDr.MauricioGonzálezCuervo Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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GENERAL DELAREPÚBLICA iJURÍDICA DoctorJoséAntonioSotoMurgas Vicecontralor (E) ContraloríaGeneraldela República Página4de8

NATURALEZA JURÍDICA DEL FONDO CUENTA DE IMPUESTOS

ADMINISTRADO PORLA FEDERACIÓNNACIONALDE DEPARTAMENTOS.

A través del artículo 224 de la ley 223 de 1995 se creó el Fondo Cuenta de Impuestosal Consumo de Productos Extranjeros,así: "ARTICULO224.Fondo-CuentadeImpuestosalConsumodeProductosExtranjeros.Créase unfondo cuenta especialdentro delpresupuesto de laAsociación Conferencia Nacionalde

Gobernadores, en el cual se depositarán los recaudos por concepto de los impuestos al consumo de productos extranjeros. La administración, la destinación de los rendimientos financieros y la adopción de mecanismos para dirimir las diferencias que surjan por la distribución de los recursos del Fondo Cuenta será establecida por la Asamblea de GobernadoresydelAlcaldedelDistritoCapital,medianteacuerdodelamayoríaabsoluta." Lanormatrascritafuereglamentadaporel Decreto1640de 1996,queensuartículo primerodispone: "ARTICULO 1o. DEFINICION. ElFondo-Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros,creadoporelartículo224delaLey223de 1995,esunacuentapúblicaespecial en elpresupuesto de la Corporación Conferencia Nacionalde Gobernadores, sujeta a las normasyprincipiosqueregulanlacontabilidadgeneraldelEstadoyalasnormasyprincipios establecidos en laLeyOrgánica delPresupuestoenlopertinente, asícomo elcontrolfiscal delaContraloríaGeneraldelaRepública." Con base en esta disposición se establece de manera inequívoca que el control fiscal sobre los recursos pertenecientes a esta cuenta, que es administrada por la FederaciónNacionalde Departamentos,correspondealaContraloríaGeneralde la República, loque encuentrapleno refuerzoen el numeral 10,artículo 4 del Decreto 267 de2000. LaProcuraduríaGeneraldelaNación8emitióconceptocon respectoalcontrolfiscal del impuesto al consumo de productos extranjeros recaudados por la Federación Nacionalde Departamentos,en los siguientestérminos:

"CONCEPTODELMINISTERIOPÚBLICO Segúnlosrecursosdeapelacióninterpuestos,sedebedeterminarsilademandanteessujeto pasivodelatarifa fiscalimpuestaporlaContraloría GeneraldelaRepública,porrecaudary distribuirelimpuestoalconsumo delosproductosimportadoscuyoproductohasido cedido porlaNaciónalosdepartamentosyalDistritoCapital;igualmente,determinarsiseconfigura la doble tributación en atención a que las entidades destinatarias de esos recursos son 8ProcuraduríaGeneraldelaNación-Concepto062014-431529 Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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DoctorJoséAntonioSoto Murgas Vicecontralor (E) ContraloríaGeneralde la República Página5de8 auditadasporlascontraloríasdepartamentalesydistrital,aquienessedebecancelarlacuota deauditaje. Precisadolo anteriorprocede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientestérminos: 1-Controlfiscal. Elartículo 267constitucional, atribuyó a la Contraloríalafunción de vigilancia de lagestión fiscaldelaadministraciónydelosparticularesoentidadesque manejenfondos obienesde laNación. A suvez, lagestiónfiscalobjetodevigilancia, estádefinidacomoelconjuntodeactividades económicas,jurídicasytecnológicasrealizadasporservidorespúblicosoentidadesprivadas que manejanoadministrenrecursosofondospúblicos, tendientesalaadecuada ycorrecta

adquisición, planeación,conservación, enajenación, gasto, inversiónydisposición, asícomo alarecaudaciónmanejoeinversióndesusrentasparacumplirlosfinesdelEstado.9 LaLey106de 1993,sobre organizaciónyfuncionamientodelaContraloría, alreferirseenel articulo 4° a su autonomía para el manejo, administración y fijación de su presupuesto conformealaleyorgánicadeéste,establecióasufavorelcobrodeunatarifadecontrolfiscal alosorganismosyentidadesfiscalizadas, equivalente aladeaplicarelfactor, resultantede lafórmula de dividirelpresupuesto de funcionamiento de la Contraloría sobre lasumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor del presupuestodecadaorganismooentidadvigilada. 2-FederaciónNacionaldeDepartamentos-FondoCuentaEspecial. LaLey223de 1995,ensuartículo224,creóelFondoCuentaEspecialdentrodelpresupuesto de la Corporación Conferencia Nacional de Gobernadores (hoy Federación Nacional de Departamentos) enelque se depositanlosrecaudosporconceptodeimpuestoalconsumo deproductosextranjeros. EstanormafuereglamentadaporelDecreto1640de 1996encuyo artículo 1° define al Fondo como una cuenta pública especial en el presupuesto de la Federación, sujetaalasnormasyprincipiosestablecidosenlaleyorgánicadelpresupuesto yalcontroldelaContraloríaGeneraldelaRepública. Además, elarticulo 224 de laLey223, estableció que "La administración, ladestinación de losrendimientos financieros yla adopción de mecanismos para dirimirlas diferencias que

surjanporladistribucióndelosrecursosdelFondo-CuentaseráestablecidaporlaAsamblea deGobernadoresydelAlcaldedelDistritoCapital,medianteacuerdodelamayoríaabsoluta." 3.-Elcasoconcreto. 3.1.-LaResolución1418de27deoctubrede2009porlacualsefijólatarifadecontrolfiscal acusada, seprofirióenuso delasfacultadesconstitucionalesylegales,enespecialelartículo 4°delaLey106de 1993ylaResoluciónOrgánica05488de2003yconsiderando, además, 9Artículo3°delaley610de2000. Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co (?®éV C0NTRAL0R1A1 oficina GENERAL DELAREPÚBLICA IJURÍDICA DoctorJoséAntonioSotoMurgas Vicecontralor (E) ContraloríaGeneralde la República Página6de8 quedeacuerdoconelartículo4°delDecreto267, numeral10,laFederacióndemandantees objetodecontrolfiscalporpartedelaContraloríaGeneraldelaRepública. ObservalaProcuraduríaDelegadaquelosanterioressupuestosdederechonofueronobjeto decontroversiaenlavíaadministrativa, enlacualeldemandanteselimitóa (i)proponerque semodificaralabasegravableparadeterminarlatarifa alocualnoseleaccedióporcuanto labasegravable estádeterminadaporelartículo4 delaLey106de 1993ylaContraloríano puede modificarla y (¡i) alegar la existencia de doble tributación, lo que tampoco le fue

aceptado por cuanto la tarifa de control fiscal cobrada por la Contraloría General de la RepúblicaalaFederaciónNacionaldeDepartamentoesdiferentealacuotadeauditajeque cobranlascontraloríasdepartamentalesalosdepartamentos. Sin embargo, insiste elrecurrente en que los recursos que se originan en el impuesto al consumodeproductosextranjerossondepropiedadde losdepartamentosyesa propiedad eslaquedefinelacompetenciadelaContraloría. En este estado es importante observar elcontenido del artículo 64 de la Ley 14de 1983, invocado por eldemandante, como vulnerado con los actos acusados, que establece: "El impuestodeconsumoqueenlapresenteleyseregulaesnacional,perosuproductosecede alosdepartamentos, intendenciasycomisarías". Asímismo, elartículo 185delaLey223de 1995,contempla: "PROPIEDAD DEL IMPUESTO. Elimpuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclasdebebidasfermentadasconbebidasnoalcohólicasesdepropiedaddelaNación y suproductose encuentra cedido a losDepartamentosy alDistrito Capitalde Santafé de Bogotá,enproporciónalconsumodelosproductosgravadosensusjurisdicciones."(negrillas delaDelegada) Porloanterior,siendolaFederaciónNacionalde Departamentosunsujetocuyocontrolasu gestión fiscalloejercela Contraloría Generalde laRepública, elrecaudoy distribución del impuesto nacional del consumo administrado por la Federación es gestión fiscal que no escapaalcontroldelaContraloría GeneraldelaRepública. Portalrazón,noprocedelainaplicacióndelartículo 1odelDecreto1640de 1996,queestipula

que la cuenta especial en el presupuesto de la Corporación Conferencia Nacional de Gobernadoresestá sujeta alcontrolfiscalde la Contraloría GeneraldelaRepública,locual estáenconcordanciaconelnumeral10delartículo4odelDecreto267de2000porelquese dictaron normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se fijaron lasfunciones de sus dependencias y se dictaron otras disposiciones, según el cual son sujetos de vigilancia y control fiscal "Las demás entidades públicas y territorialesqueadministrenbienesyrecursosnacionalesoquetenganorigenen¡aNación" Porlo expuesto, tampoco es de recibo elcargo delrecurrente en cuantopretende que los recursosprovenientesdelimpuesto alconsumo de productosextranjeros recaudadoporla FederaciónNacionaldeDepartamentos,sea tenido encuentacomodeorigennacionalpara ellegisladorysuregulaciónperode origendepartamentalodistritalparaefectosdelcontrol fiscal. Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORIA i

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GENERAL DELAREPÚBLICA I JURÍDICA

DoctorJoséAntonioSoto Murgas Vicecontralor (E) ContraloríaGeneralde la República Página7de7 Diferenteesqueuna vezlosdepartamentosrecibanlosimpuestoscausadosensuterritorio, previoelcumplimiento de losrequisitoslegales, para que formen partede supresupuesto, sealagestión fiscalejercidaporlosdepartamentossobredichosrecursos, objetode control

fiscalporpartedelascontraloríasdepartamentales. 3.2.- Respectoa laalegada doble tributación, considera esta agencia delMinisterioPúblico que nose presenta en el caso que nos ocupa toda vez que la tarifa fiscal se cobra por la fiscalizaciónquerealizalaContraloríaGeneraldelaRepúblicaalagestiónfiscalejercidapor laFederaciónNacionalde Departamentosrespectode losimpuestosrecaudados, mientras quelacuota deauditajelacobranlascontraloríasdepartamentalesporelcontrolfiscaldela gestiónfiscaldelosdepartamentossobreelproductocedidoa ellos. Porloanterior, esta agencia delMinisterioPúblicosolicita respetuosamente a la Honorable Sala, confirmarlasentenciadeprimerainstancia." Con base en losargumentos expuestos, seconcluye: (i) la Federación Nacionalde Departamentos es sujeto de controlfiscal por partede la Contraloría General de la República; (ii) el recaudo y distribución del impuesto nacional del consumo administrado por la Federaciónes gestiónfiscal, cuyo control y vigilancia ejerce la Contraloría General de la República; y (iii) la Federación Nacional de Departamentos es sujeto pasivo de la tarifa de control fiscal de acuerdo con los postuladosdelartículo 4 de la Ley 106de 199310. Cordial saludo

ILIANA MARTINEZ BERMEO

DirectoraOficinaJurídica ContraloríaGeneralde la República Proyectó:AlvaroMonsalveVelozáÿÿÿ Revisó:Dra.LucenlthMuñozArenas

N.R.2015IE0039030

10 Artículo4°.-Autonomíapresupuestaria.LaContraloríaGeneraldelaRepúblicatendráautonomíaparaelmanejo,administraciónyfijación

desupresupuesto,enconcordanciaconlaleyorgánicadepresupuesto. ConelfindedesarrollarelpresenteartículolaContraloríaGeneraldelaRepúblicacobraráunatarifadecontrolfiscalalosorganismosy entidadesfiscalizadas,equivalentealadeaplicarelfactor,resultantedelafórmuladedividirelpresupuestodefuncionamientodelaContraloria sobrelasumatoriadelvalordelospresupuestosdelosorganismosyentidadesvigiladas,alvalordelospresupuestosdecadaorganismoo entidadvigilada. LatarifadecontrolfiscalseráfijadaindividualmenteparacadaorganismooentidadvigiladamedianteresolucióndelContralorGeneraldela República. ElvalortotaldelrecaudoporesteconceptonopodrásuperarporningúnmotivoelvalortotaldelosgastosdefuncionamientodelaContraloría GeneraldelaRepública. Carrera9No. 12C-10Piso8PBX:6477000«Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co