CGR - Concepto IE0061168 de 2015

CONTRALOR!AI

OFICINA GENERALOELAREPÚBLICA IJURÍDICA ContraloriaGeneraldelaRepública::SGD02-07-201510:26

AlContestarCiteEsteNo.: 2015IE0061168Fol:3Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINO84111-CONTRALORIADELEGADAPARAELSECTORSOCIAL/ADRIANAHERRERA

BELTRAN

ASUNTO ALTOSFUNCIONARIOSDELESTADO-DEFINICION

80112 OBS 2015IE0061168 llllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll Bogotá, D.C. Doctora

ADRIANA HERRERA BELTRAN

Contralora Delegadaparael Sector Social Contraloria DelegadaSector Social Ciudad

Asunto: Altos funcionarios del Estado-Definición

1.Antecedentes. Esta Oficina ha recibido su solicitud de concepto jurídico radicada bajo el número 2015IE0044304, en laque indaga cómo "(...) debe entenderse la expresión "altos funcionarlos estatales", contenida enlaResolución 190de 2015." 2.Alcance del concepto y competencia de la OficinaJurídica. Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloria General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemasespecíficos, niel análisis de actuaciones particulares. Encuantoa su alcance, noson deobligatoriocumplimiento o ejecución, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la

interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellasqueformulen lasdependencias internasde laCGR, losempleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposicioneslegalesrelativasalcampodeactuacióndelaContraloriaGeneral,asícomo lasformuladas por las contralorías territoriales "respecto dela vigilancia de lagestión fiscalylasdemásmateriasenquedebanactuarenarmoníaconlaContraloria General"2y 1Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 2Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contralorla.gov.co

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OFICINA GENERAL DELAREPÚBLICAiJURÍDICA las presentadas por la ciudadanía respecto de "/a consultas de ordenjurídico que le seanformuladasalaContraloría GeneraldelaRepública"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientara las dependencias de la Contraloría GeneraldelaRepúblicaenlacorrectaaplicacióndelasnormasquerigenpara la vigilancia delagestiónfiscal'4 y "asesorarjurídicamente alasentidadesque ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmentese aclaraque notodos nuestrosconceptos implicanlaadopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la

Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 166del Decreto Ley267de 2000, éstacalidadsolo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 3.ConsideracionesJurídicas Teniendo en cuenta que la consultante indaga cómo "(...) debe entenderse la expresión "altos funcionarios estatales", contenida en la Resolución 190de 2015", es precisoseñalar que lafrase anterior, se encuentradispuestaen el artículo 3o de laResoluciónOrganizacional 190del09defebrero de2015,enelquese consagra: "ARTÍCULO3o. DelegaralDespachodelaContraloríaDelegadaparaInvestigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva la competencia para conocer en primera instancialasindagacionespreliminaresylosprocesosderesponsabilidadfiscalquese adelanten contra altos funcionarios estatales con excepción de los funcionarios aforadosconstitucionalmente en elartículo 174dela ConstituciónPolítica". En primer lugar, cabe señalar que la expresión "altos funcionarios estatales" contenida en el artículo anterior, está estrechamente ligada con la frase que complementa la disposición prevista en el mandato legal anterior. Es decir, no puede entenderse que la categoría altos funcionarios estatales pueda ser considerada de manera aislada e independiente frente a los denominados funcionarios aforados previstos en el artículo 174 de la Carta Política. Caso diferente es la competenciay eltratamiento que se debe impartir respectode unos y otros en materiade investigación respectode sus actuaciones.

Conforme con lo anterior, debe entenderse que el artículo tercero en comento, establece que los altos funcionarlos estatales serán procesados en primera 3Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 6Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinae interpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasque porsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORIAI

OFICINA GENERAL DELAREPÚBLICAIJURÍDICA instancia tanto en las indagaciones preliminares como en los procesos de responsabilidad fiscal, por el Despacho de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, excepto aquellos que se encuentran aforados constitucionalmente en el artículo 174. A su turno, el artículo 174 de la Carta Política de 1991, prescribe "Corresponde al Senado conocerde lasacusacionesque formule la Cámarade Representantescontra el Presidente de la República o guien haga sus veces; contra los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los

miembros del Consejo Superior de la Judicatura v el Fiscal General de la Nación. aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos. En este caso, conocerá por hechosuomisionesocurridosen eldesempeño delosmismos",(se subraya) Obsérvese que el constituyente nacional, fijó un régimen especial para los funcionarios previstosen ladisposiciónanterior en razóndesu investiduraespecial, que los hace ubicarse en un lugar jerárquicamente distinto del conjunto de los servidores públicos del Estado. Noobstante ello, no puede deducirse que son sólo estos los altos funcionarios del Estado que cuentan con un aforo que les permite contar con un conjunto de derechos o exenciones jurídicas frente a las actuaciones que adelantan bajo tal investidura. Cabe señalar que la RealAcademia de la Lenguadefine el fuero como "Cada uno de losprivilegiosy exenciones que se conceden a unaprovincia, a una ciudado a unapersona"7. En relación con el asunto específico de los funcionarios aforados en Colombia, la Corte Constitucional precisó en lasentencia C-934 del 15 de noviembre de 20068, M.P. ManuelJosé Cepeda Espinosa, lo siguiente: "En relación con este cargo, la Corte observa que el artículo 235 de la Constitución establece, en su numeral 4o, que es una atribución de la Corte Suprema de Justicia "juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, a los ministros del despacho, alProcurador General, alDefensor delPueblo, a los agentes delMinisterio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado v ante los tribunales; a los directores

de los departamentos administrativos, al Contralor General de la República, a los embajadores v jefes de misión diplomática o consular, a los gobernadores, a los magistrados de tribunales v a los generales v almirantes de la fuerza pública, porlos hechospuniblesqueselesimputen". Escierto,como indicaeldemandante,queenesta enumeración constitucional nose encuentrael Vicefiscal; perotambién es cierto que el numeral 7o del mismo artículo 235 Superior establece que serán propias de la Corte 7RealAcademiadelaLengua,DiccionariodelaLenguaEspañolaenwww.rae.es 8EnestasentencialaCorteConstitucionalestudióydeclarólaconstitucionalidaddelosnumerales5,6,7,y9delartículo32delaLey 906de2004. Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORIA,

OFICINA GENERAL DELAREPÚBLICAiJURÍDICA Suprema de Justicia "las demás atribuciones que señale la ley", con lo cual autoriza expresamente al Legislador para ampliar el catálogo de competencias de esta Corporación; con ello reitera el amplio margen de configuración legislativa sobre el particular reconocido en el artículo 234 de laConstitución, según el cual laley "dividirá la Corte en Salas, señalará a cada una de ellas los asuntos que deba conocer separadamenteydeterminará aquellosenque debaintervenirla Corte enpleno". "En consecuencia, considera la Corte que bien puede el Legislador, cumpliendo las

condiciones que se indican más adelante, señalar funcionarios civiles distintos a los expresamente enumerados en el artículo 235 Superior, que pueden ser juzgados penalmenteporla Corte Suprema deJusticia, ya que ellonose encuentraprohibidopor la Constitución, y forma parte de lasatribuciones legislativas expresas consagradas en los artículos 234 y 235 de la Carta. En ese sentido, los funcionarios que ellegislador considere razonablemente que deben ser amparados poreste fuero, contarán con un fuero deorigenlegal, vnoconstitucional. Estarazonabilidaddependeprincipalmentede dos condiciones: lajerarquía delfuncionario civil, vsu afinidadinstitucionalconlosque elconstituyenteprotegiócon unfuero antelaCorte Suprema deJusticia." (...) En elpresente caso, las normas acusadas versan sobre altos funcionarios aforados. Unostienen fuero constitucional, como sucede conlos Senadoresy Representantesa laCámaraylosdemásfuncionariosaqueserefierenlosartículos 174, y235numerales 2y 4 de la ConstituciónPolítica. Otros tiene fuero en virtudde laley, como ocurre con el viceprocurador, el vicefiscal, los magistrados de los consejos seccionales de la judicatura, del Tribunal Superior Militar, y del Consejo NacionalElectoral, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y Tribunales, losprocuradoresjudiciales II, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Director Nacional de Fiscalía y los directores seccionales de Fiscalía. Ninguna de las normas acusadas se refiere a procesosqueno versensobre conductascometidasporaltosfuncionarios estatales."

Con base en los argumentos expuestos por la Corte Constitucional, es posible dilucidar los siguientes aspectos afin de dar respuesta a la consultante: en primer lugar, que los altos funcionarios del Estado pueden ser determinados en razón de su fuero constitucional o legal; segundo, que la condición de aforado puede ser determinada a partir de dos condiciones: la jerarquía del funcionario civil y su afinidadinstitucionalconlosqueelconstituyente protegióconunfuero especialpara su investigación y juzgamiento y tercero, que a fin de determinar quiénes se encuentran incluidos en esta especial categoría de altosfuncionarios estatales, es necesario acudir a dichos parámetros así como a las normas constitucionales y legales que fijan unos derroteros especiales de privilegio y exención para la Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co ICONTRALORIAI OFICINA GENERALOELAREPÚBLICAiJURÍDICA definición de su juez natural frente a las actuaciones realizadas durante el desempeñode dichosempleos. Enlosanteriorestérminos, se absuelve su consulta. Cordialmente, 6kx UtoM

VJULIANA

MARTÍNEZ BERMEO

DirectoraOficinaJurídica \i¡Lhana

Proyectó: , AsslenArévala

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Revisó: LucenithMuñozArenaf\'

Radicado: 2015IE0044304

Carrera9°No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.»Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co