CGR - Concepto IE0063368 de 2015

CONTRALORIA|<™ GENERALDELAREPÚBLICAIJURÍDICA ContraloriaGeneraldelaRepública::SGD08-07-201516:07 A!ContestarCiteEsteNo.:2015IE0063368Fol:3Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICAIMARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO 80112 DESTINO80661-DESPACHODELGERENTEDEPARTAMENTALRISARALDA/CRISTIANGUTIERREZ

ALVAREZ

ASUNTO PROCESOSDERESPONSABILIDADFISCALPORPROCEDIMIENTOVERBAL-VIABILIDAD

OBS Bogotá, D.C. 2015IE0063368 IIIlllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll Doctor

CRISTIANGUTIÉRREZÁLVAREZ

Presidente Gerencia DepartamentalColegiadade Risaralda Contraloria General de la República Calle 17 No.6-42 Piso5,6 y 7

PereiraRisaralda Asunto: Procesosde Responsabilidad Fiscalpor procedimientoverbalViabilidad de decretar nulidades

. 1 Antecedentes. Esta Oficina ha recibido su solicitud de concepto jurídico radicada bajo el número 2015IE0043966, en laque indagasobre procedenciade lanulidad en los procesos deresponsabilidadfiscalquesetramitan porelprocedimientoverbal.Y deserviable esta posibilidad, si proceden los recursos de ley y cuál sería la validez de las pruebasdecretadas y ya practicadasen el proceso. 2.Alcance del concepto y competencia de laOficinaJurídica. Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloria General de la

República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemasespecíficos, niel análisis de actuaciones particulares. Encuantoa su alcance, no son deobligatoriocumplimiento oejecución, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellasqueformulen lasdependencias internasde laCGR, losempleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposicioneslegalesrelativasalcampodeactuacióndelaContraloriaGenerad,asícomo 1Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA

VWlNIr\MLVniM OFICINA

GENERAL DELAREPÚBLICAIJURÍDICA DoctorCristianGutiérrezÁlvarez Página2de5 las formuladas por las contralorías territoriales "respectode la vigilancia de lagestión fiscalylasdemásmateriasenquedebanactuarenarmoníaconlaContraloría General"2y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de ordenjurídico que le seanformuladasala Contraloría Generalde laRepública"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría GeneraldelaRepúblicaenlacorrectaaplicacióndelasnormasquerigenpara

la vigilancia delagestión fiscal y "asesorarjurídicamente alasentidadesque ejercen el control fiscal en el nivelterritorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmenteseaclaraque notodos nuestrosconceptos implican laadopciónde una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 166del Decreto Ley267de2000, éstacalidadsolo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. ConsideracionesJurídicas En primer lugar, es oportuno indicar que la ley 610 de 2000, establece las normas que rigenelprocesode responsabilidadfiscal, entendido éstecomo unconjuntode actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares,cuandoenelejerciciodelagestiónfiscal oconocasióndeésta,causen poracción uomisióny enformadolosaogravementeculposaundañoalpatrimonio del Estado.7

Por su parte la Ley 1474 de 2011, en su Capítulo VIII, de las "Medidas para la eficiencia y eficacia del control fiscal en la lucha contra la corrupción", estableció el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, con algunas modificaciones al procedimiento ordinario; pero en todo caso, señaló que en lo no previsto por esa ley, se aplicarán lasdisposiciones de la Ley610 de 2000.8 Teniendo en cuenta lo anterior, vale la pena acotar que el proceso de

responsabilidadfiscal, tiene su origen en el ejercicio del control fiscal por parte de 2Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 6Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinae interpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasque porsuImportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. 7Artículo1delaLey610de2000. 8Artículo105.Remisiónootrasfuentesnormativas.Enlosaspectosnoprevistosenlapresenteley,seaplicaránlasdisposicionesdela Ley610de2000,encuantoseancompatiblesconlanaturalezadelprocesoverbalestablecidoenlapresenteley. Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA fIOOFFIICCIINNAA GENERAL DELAREPÚBLICA JURÍDICA DoctorCristianGutiérrezÁlvarez Página3de5 las Contralorías, así como de las denuncias, quejas o solicitudes que se presenten ante los órganos correspondientes9. Parael caso que nos ocupa, es preciso señalar que la Ley610 de 2000, consagra enelartículo36ysiguientes, lafiguradenominada"nulidad",delasiguientemanera:

"Artículo 36. Causales de nulidad. Son causales de nulidad en el proceso de responsabilidad fiscal la falta de competencia del funcionario para conocer y fallar; la violación del derecho de defensa del implicado; o la comprobada existencia de irregularidadessustancialesque afecteneldebidoproceso. Lanulidadserá decretadapor elfuncionario deconocimientodelproceso. Artículo 37. Saneamiento de nulidades. En cualquier etapa del proceso en que el funcionario advierta que existe alguna de las causales previstas en el artículo anterior, decretará la nulidadtotaloparcialde loactuado desde elmomentoen que sepresentóla causalyordenará quese repongalaactuaciónque dependa delacto declarado nulo,para que se subsane lo afectado. Las pruebas practicadas legalmente conservarán su plena validez. Artículo 38. Término para proponer nulidades. Podrán proponerse causales de nulidad hastaantesdeproferirseelfallo definitivo. Enlarespectivasolicitudseprecisarálacausal invocadayseexpondránlasrazonesquelasustenten. Sólosepodráformularotrasolicitud de nulidadporla misma causalpor hechosposteriores o por causal diferente. Contra el autoqueresuelvalasnulidadesprocederánlosrecursosdereposiciónyapelación". Teniendo en cuenta que la inquietud formulada por el consultante, resulta conveniente enformaadicional,traer aconsideración ladisposición contenidaen el artículo 99 numeral 11de la Ley 1474de 2011,que altenor establece: "Artículo 99. Audiencia de descargos. LaAudiencia de Descargos deberé iniciarse en la

fechayhoradeterminadaenelautodeaperturaeimputacióndelproceso. Laaudienciade descargostienecomofinalidadquelossujetosprocesalespuedanintervenir, contodaslas garantíasprocesales,yqueserealicenlassiguientesactuaciones: (...) 11.Interponery resolvernulidades. (...)" Así mismo,el artículo 102de lamismanormaconsagra que "Contralosactosquese profieranenelprocesoverbalderesponsabilidadfiscal, procedenlossiguientesrecursos: 9Artículo8°.Iniciacióndelproceso.Elprocesoderesponsabilidadfiscalpodráiniciarsedeoficio,comoconsecuenciadelejerciciodelos sistemasdecontrolfiscalporpartedelaspropiascontralorías,delasolicitudqueentalsentidoformulenlasentidadesvigiladasodelas denunciasoquejaspresentadasporcualquierpersonauorganizaciónciudadana,enespecialporlasveeduríasciudadanasdequetrata laLey563de2000. Carrera9°No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia»www.contraloria.gov.co

CONTRALORIA)

OFICINA GENERALDELAREPÚBLICAIJURÍDICA

DoctorCristianGutiérrezÁlvarez Página4de5 Elrecurso de reposiciónprocede contra elrechazo a lapetición de negarla acumulación de actuaciones. Elrecursodereposiciónensubsidioelrecursodeapelaciónprocedecontraladecisiónque resuelvelassolicitudesde nulidad, laque deniegue lapráctica depruebasycontraelauto que decrete medidas cautelares, en este último caso elrecurso se otorgará en elefecto

devolutivo. (...)" (se subraya) De acuerdo con las previsiones legales anteriores, es preciso señalar en primer término que el mecanismo de la nulidad es una figura a la cual debe recurrir el funcionario competente para subsanar las irregularidades o vicios presentados en el proceso y cuya ocurrencia afectan la estructura del mismo o las garantías fundamentales del procesado. Ahora bien,en relacióncon lasinquietudesformuladasfrentealconceptodenulidad y su aplicación en los procesos de responsabilidad fiscal adelantados por vía ordinaria y/o verbal, esta Oficina se pronunció frente a este tema, en el concepto 80112IE96211 del 09 de septiembre de 2013, en cuyos apartes pertinentes se señaló: "Es importante advertir que la nulidades un mecanismo extremo alcual debe recurrir el funcionario competente,parasubsanarirregularidadeso viciospresentadosenelproceso, cuya magnitud y trascendencia sean tales que afecten el proceso en su estructura o contrastenconlasgarantíasfundamentalesprevistasenelArt. 29 dela Carta Política. No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la que estaba destinado, siempre quenose viole elderecho ala defensa. Quien alegue la nulidaddebe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las basesfundamentales de la instruccióny eljuzgamiento. Nopuede invocar lanulidadelsujetoprocesalquehayacoadyuvado, consuconducta, alaejecucióndelacto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica. Los actos irregularespueden

convalidarseconelconsentimientodelperjudicado, siemprequeseobservenlasgarantías constitucionales. Sólo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidadsustancial. Podránproponerse causales de nulidadhasta antes de proferirse el fallo definitivo. Ahora bien, el objetivo que persigue la nulidad es la de garantizareldebidoprocesoyenderezarlaactuaciónprocesalenderecho, subsanandolas irregularidadesyvicios. Empero, la nulidad puede ser decretada de oficio o a petición de parte, el funcionario competentepodrá declararen cualquierestado delprocesola nulidadparcialo totaldelo actuado,medianteprovidenciadebidamentemotivada;laspruebasdecretadasyaportadas legalmente antes de la declaratoria de nulidad, conservan plenamente su validez de conformidadconelCódigode ProcedimientoCivil. (...)" En consecuencia, dando respuesta al consultante, se precisa que sí resulta plenamenteválido decretar unanulidadalinteriorde unprocesode responsabilidad fiscal que se adelante por el procedimiento verbal, siempre que no se vulnere el Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORIAI

OFICINA

GENERAL JURlDSCA DoctorCristianGutiérrezAlvarez Página5de5 debido procesoy seencauce laactuación procesaldemaneraquese subsanen las irregularidadesy vicios quese hayan presentado.

Adicionalmente, y consultando elcontenidode lasnormasantesaludidasque rigen el mecanismo de la nulidadal interior de los procesos de responsabilidadfiscal, se tiene que el artículo 38 de la Ley 610 de 2000, decretaba la procedencia de los recursos de reposicióny apelación contra el auto que resuelve lanulidad10. Por su parte, el artículo 102 de la Ley 1474de 2011, antes trascrito, establece la misma posibilidadcontra ladecisión que resuelve lassolicitudesde nulidad. De igualmanera, respondiendo laúltima inquietudformulada por el consultante, es oportuno resaltar que el artículo 37 de la Ley 610 de 2000 determina laforma de subsanar las irregularidadesque se presentan en el procesoy laoportunidad para adelantar la actuación. De tal manera que si el funcionario advierte que media algunade lascausales paraqueseprediqueunanulidadal interiordel procesoque seadelanta, debedecretar lanulidadtotal o parcialdeloactuadodesdeelmomento en que se presentó la irregularidad y ordenará que se reponga la actuación que dependadel acto declarado nulo,paraquesesubsane loafectado. Loanterior, sin olvidar que las pruebas practicadas legalmente conservarán su plena validez, al tenor de lo dispuesto en lanormaaludida. Así lascosas, es deber del respectivo operador jurídico que en el momento en que advierta la existencia de una irregularidad en el proceso o una vulneración del debido proceso, se proceda a sanear la actuación, con los mecanismos previstos en laley. Finalmentees delcaso precisarqueenel caso consultadono lecorrespondeaesta

OficinaAsesora lasactuacionesaseguir, puesellocorrespondealoperadorjurídico de acuerdo con todos los elementos del proceso. En losanteriorestérminos, se absuelve su consulta. Cordialmente,

JULIANA MARTINEZ BERMEO

DirectoraOficinaJurídica Proyectó: pohanaAsslenArévalo'

Revisó: LucenithMuñozArenaj

Radicado: 2015IE0043966

10EnestepuntoesconvenienteseñalarquelaLey1474de2011artículo109, seencuentraubicadoenlaSubsecciónlldelanorma,correspondientealas modificacionesinsertasenlaregulacióndelprocedimientoordinarioderesponsabilidadfiscal,locualconduceaestablecerqueestadisposiciónsubrogael artículo38delaLey610de2000 Carrera9°No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contralorla.gov.co