CGR - Concepto IE0070007 de 2015

CONTRALORIA¡<™ GENERALDELAREPÚBLSCAIJUFÚDíCA ContraloriaGeneraldelaRepública::SGD29-07-201510:26

AlContestarCiteEsteNo.: 2015IE0070007Fol:3Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINO80911-DESPACHODELGERENTEDEPARTAMENTALAMAZONAS/LUISCARLOS

OnrU\-Ii1H ASUNTO CG ORA NN TA RD OO LS FIG SO CAM LE -Z

ESPNATURALEZAPRIVADA

OBS 2015IE0070007 IIIilllililililíliliJillIIIlilillllllllIIIII Bogoita, D.C. Doctor

LUIS CARLOS GRANADOS GOMEZ

Contralor Provincial Gerencia DepartamentalColegiadaAmazonas Calle9 No. 10-49

LeticiaAmazonas Asunto: Control fiscal - Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de naturalezaprivada

1.Antecedentes. Esta Oficina ha recibido su solicitud de concepto jurídico radicada bajo el número 2015IE0057753, en la que indaga si le asiste a la Contraloria General de la RepúblicaGerencia Departamental Colegiada Amazonas, la competencia para ejercer control fiscal sobre los recursos que ingresen a una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de naturaleza privada que provienen de subsidios transferidos al municipio por el SGP. 2.Alcance del concepto y competencia de la OficinaJurídica. Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloria General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución

directade problemasespecíficos, niel análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellasqueformulen lasdependencias internasde laCGR,losempleados 1RepúblicadeColombia,Ley1755de2015,artículo28 Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍAU™

GENERALDELAREPÚBLICAt JUBiD?C DoctorLuisCarlosGranadosGómez Página2de5 de las mismas y las entidades vigiladas ''sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas alcampo de actuación de la Contraloría Generar'2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscaly las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General'Q y las presentadas por laciudadanía respectode "la consultas deordenjurídico queleseanformuladas ala Contraloría GeneraldelaRepública"4. Enesteorden, mediantesu expedición se busca"orientaralasdependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigenparalavigilanciadelagestiónfiscal'5y"asesorarjurídicamente alasentidades queejercenelcontrolfiscalenelnivelterritorialy alossujetospasivosde vigilancia

cuando éstoslosoliciten"6. Finalmenteseaclaraque notodos nuestros conceptos implican laadopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167del DecretoLey267de2000, ésta calidadsolo latienen lasposiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. ConsideracionesJurídicas El artículo 267 de la Constitución Políticaestablece: "Elcontrolfiscales unafunción pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienesdelaNación.

Dichocontrolseejercerá enformaposterioryselectiva conformealosprocedimientos, sistemasyprincipiosqueestablezcalaLey. Estapodrá, sinembargo, autorizar, que en casosespeciales, lavigilanciaserealiceporempresasprivadascolombianasescogidas porconcursopúblicodeméritos,ycontratadasprevioconceptodelConsejodeEstado. Lavigilancia dela gestiónfiscaldelEstadoincluyeelejercicio deuncontrolfinanciero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoracióndeloscostosambientales. Enloscasosexcepcionales, previstosporlaLey, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. (...)" 2Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000.

4Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 6Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 7Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinae interpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasque porsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORIA GEN~IE~ R9 Aÿ Lf D9 ELA1" Rl'T E",ÿ Pl)l" Ú« B LI IC A\1iíOO JUFF RIIICCV ÍDIIH INN CiAA An DoctorLuisCarlosGranadosGómez Página3de5 De ladisposición constitucional podemos inferir que el controlfiscal se circunscribe al manejode losfondos, bienesovalores del Estado. Eneste contexto, el requisito parasu ejercicio, es el manejode losdinerosdel Erario Público,significa entonces, queel controlfiscal se predicade lasentidades públicasy particularesque manejen fondos o bienes públicos. En cuanto al control fiscal a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, el artículo 5o de la Ley 689 de 2001, (después de la revisión de la Corte

Constitucional), establece: "Elcontroldelasempresasdeserviciospúblicosdomiciliariosconparticipaciónestatal seejercerásobrelosaportesylosactosocontratosqueversensobrelasgestionesdel Estadoen su calidadde accionista."(...) Esta norma fue objeto de examen de constitucionalidad, de conformidad con la sentencia C290 de 20028, en la cual se traen los argumentos planteados en la sentencia C-1191 de 2000, en donde la corporación analizó el artículo 37 del Decreto Ley 266 de2000.

Eneste sentido laCorteexpresó: (...) "Siendoelloasí, elcontrolenlostérminosprecisosqueseñalaelartículo267dela Constitución Política, se debe realizar en forma integral, esto es, la vigilancia de la gestión fiscaldelEstadohadeincluiruncontrolfinanciero, de gestióny de resultados, con elfin de que se cumplan los objetivos a los cuales están destinados. De manera pues, que no puede concebirse, una separación entre las órbitaspúblicayprivada en relación con las actividades que interesany afectan a lasociedaden general, de ahí, quesilosparticularesseencuentrenasumiendolaprestacióndelosserviciospúblicos, estánsujetosaloscontrolesy, ademásalasresponsabilidadespropiasdeldesempeño delasfuncionespúblicas". (...) (resaltadofuera de texto).

Tal como se planteaen lasentencia en comento, no puede haber restricciones en materia de controlfiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas, pues no puede restringirse la función fiscalizadora, la cual debe

ejercerse en estas empresas, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 de la Constitución, es decir en forma plena, sobre la empresa, y no sobre los documentosquealfinal de cadaejerciciosecolocan adisposición del accionistade acuerdo con lasdisposicionesdel Código deComercio. Delanálisisque laCorteConstitucionalrealizaalasnormasqueordenanelejercicio de lafunción contralora en las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas, es claro que el control fiscal se debe realizar en forma plena, es decir, de conformidad con lossistemas de control establecidos en la Ley42 de 1993. 8CorteConstitucional,SentenciaC-290del23deabrilde2002,M.P.ClaraInésVargasHernández. Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍAI

OFICINA GENERAL.DELAREPÚBLICA1JURÍDICA

DoctorLuisCarlosGranadosGómez Página4de5 A su turno la Ley 42 de 1993, preceptúa el principio de legalidad, según el cual la Contraloría posee facultades para realizar la comprobación de las operaciones financieras, administrativas, económicas y de otra índole para establecer que se hayanrealizadoconformea lasnormasque lesonaplicables. Bajoeste principio, le es dable al ente fiscalizador verificar los procedimientos implementados por la entidad estatal en sus diversas actuaciones, con el fin de determinar si ésta da cumplimiento a los mismos, y por tanto tales actuaciones están encaminadas al cabalcumplimiento desu misión.

En relación con la competencia para ejercer el control fiscal en una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, en cuyo capital la Nación es socio en forma mayoritaria, es preciso señalar que cuando en una entidad haya participación de recursos de entes nacionales y territoriales, lavigilancia y control fiscal lo ejercerá la Contraloría del nivel que tenga mayor participación, sin perjuicio que la Contraloría General República intervenga cuando lo considere pertinente. En caso de que la participación sea igual, lo ejercerá en forma prevalente la Contraloría Generalde la República. En este orden tenemos que si en la Empresa de Servicios Públicos, el capital nacional es mayoritario, la fiscalización de esta entidad le corresponde a la Contraloría General de la República y la Contraloría del orden territorial carecería de competencia. En consecuencia, si la respectiva Empresade Servicios Públicos Domiciliarios cuenta con un capital público pero mayoritariamente del orden territorial, corresponderá adelantar el control fiscal al órgano de control de dicho nively noa laContraloríaGeneral de laRepública. De otro lado, atendiendo la inquietud relacionada con competencia que le asiste a este órgano de control, para adelantar control fiscal a las empresas de servicios públicos domiciliarios cuya naturaleza sea privada, es pertinente destacar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 267 de la Carta Política, el control fiscal es unafunción públicaque ejerce a Contraloría General de la República, lacualvigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que administrenfondos o bienesde la Nación. En este orden de ideas, el controlfiscal no se ejerce de acuerdo con la naturaleza

jurídica de laentidad,delsector aquepertenezcaoelordendelamisma,elservicio que prestao su régimencontractual, sino queelmismose ejerce cuando laentidad o particular maneja o administra fondos o bienes públicos, y para el caso de la Contraloría General de la República, los fondos, bienes o recursos deben corresponder al orden nacional, incluidos dentro de esta categoría los del Sistema Generalde Participacionesaque se refiereel consultante. Conforme con lo anterior, se observa que no existe duda alguna respecto de la procedencia del control fiscal en las empresas de servicios públicosde naturaleza Carrera9°No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá.D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co .......

CONTRALORIA| ' GW ENERAÿ LDELARE Pigr Úÿ B» L.i Im CA.'IOu JUFr RiIvC ÍDiIn IN CAn

A DoctorLuisCarlosGranadosGómez Página5de5 privada, puestal como ha puntualizado laCorte Constitucional, "(...) silasempresas de servicios públicos manejan fondos o bienes de la nación, en cualquier proporción, igualmente quedan sometidas a estecontrolfiscal, sinque tenga relevanciala calificación sobresunaturalezajurídica"9. En ese contexto, la ley desarrolla el precepto constitucional y en tal sentido la función fiscalizadora se ejerce de acuerdo con los lineamientostrazados en la Ley 42 de 1993, en donde se establece las modalidades del control fiscal. En este contexto, vemos que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones y de acuerdo con lo establecido en el artículo 14de la Ley 142 de 1994,

las mismas se clasifican en oficiales, mixtasy privadas. Paraelcasode lasempresasdeservicios públicosoficialeselcontrolfiscal espleno todavez que su capitalestotalmente público,en cambio en lasmixtasy privadas el ejercicio del control fiscal se debe realizar de conformidad con lo ordenado en el artículo 21 la Ley 42 de 1993, pero en el contexto de lo ordenado en el artículo 50 de laLey689 de 2001 y laSentencia C-290de 2002. En losanteriorestérminos, se absuelve su consulta. Cordialmente, oM J ERMEO DirectoraOficinaJurídica Proyectó: rJVéot haríaAsslenArévvaalloo\ yO

Revisó: IJJeoséDiazPeñaloza"ÿ

Radicado: 2015IE0057753

9CorteConstitucional, SentenciaC-736de19deseptiembrede2007 Carrera9°No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co