CGR - Concepto IE0077254 de 2014

(cid:9) O CONTRALORÍA iA,,1 I ?af,}n Contraloria General de la Republica SOD 1905.201416:25 80112, Al Contestar Cite Este No.: 20141E0077254 Fol:3 Anex:O FA:O

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA I UNA MARIA TAMAYO BERRIO

Bogotá, D.C.,

DESTINO 84111-CONTRALORIA DELEGADA PARA EL SECTOR SOCIAL I cAnos EDUARDO

UMAIZIA LIZARAZO

ASUNTO CONCEPTO

OBS 20141E0077254(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111 III Doctor

CARLOS EDUARDO UMAÑA LIZARAZO

Contralor Delegado para el Sector Social Contraloría General de la República Bogotá, D.C.

ASUNTO.(cid:9) CONTROL FISCAL EXCEPCIONAL.- CGR.- DEPENDENCIA

COMPTENTE.

1. INFORMACION GENERAL

1.1. CONCEPTO CGR.

2. UBICACIÓN TEMATICA. CONTROL FISCAL POSTERIOR EXCEPCIONAL.

2.1. SUBTEMA:(cid:9) INDAGACIÓN PRELIMINAR FISCAL.- PROCESO

DE RESPONSABILIDAD FISCAL DEPENDENCIA

COMPTENTE EN LA CONTRALORÍA GENERAL

DE LA REPÚBLICA.

3. NORMATIVIDAD APLICABLE.

3.1. EXTERNA.

Constitución Política. Ley 42 de 1993 Decreto Ley 267 de 2000. Ley 1474 de 2011

3.2. INTERNA.

Resolución Orgánica No. 6554 de 2012 Resolución Orgánica No. 6945 de 2013 Resolución Orgánica No. 7240 de 2013 Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá,

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CONTRALORÍA

OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIBICA Doctor CARLOS EDUARDO UMAÑA LIZARAZO Contralor Delegado para el Sector Social Página 2 de 6

4. RESUMEN DE LOS HECHOS.

La Contraloría Delegada para el Sector Social, en cumplimiento del Auto No. 0089 de 13 de junio de 2013, adelanta un control fiscal posterior excepcional sobre los contratos vigentes de concesión por concepto de explotación de los "juegos de apuestas permanentes o chance" a cargo de los Departamentos de Atlántico, Cesar, Córdoba, Magdalena, Guajira y Bolívar. En tal virtud, se solicita nuestro pronunciamiento para efectos de establecer quién o qué instancia es la competente para adelantar los Procesos de Responsabilidad Fiscal e Indagaciones Preliminares. Además se indica que la Señora Contralora, modificó el Auto No 089 de 2013, mediante auto No. 139 del mismo año, y se asignó a la Contraloría Delegada para la Participación Ciudadana la competencia para adelantar una actuación Especial de Fiscalización a los contratos de concesión vigentes sobre la explotación de los Juegos de apuestas Permanentes o Chance en el departamento de Sucre, razón

por la cual la Delegada de Participación Ciudadana, remitió a la Contraloría Delegada para el Sector Social copia del informe en el cual se determina un presunto detrimento.

5. IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico se limita a establecer la dependencia competente en la Contraloría General de la República para adelantar el control fiscal posterior excepcional y la acción fiscal que se derive del mismo.

6. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación dIesV Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá,

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• CCOONNTRTARLAOLROÍAR I ÍOAF ICINA LA REPÚBLICA JURIDICA Doctor CARLOS EDUARDO UMAÑA LIZARAZO Contralor Delegado para el Sector Social

.(cid:9) - .(cid:9) . Página 3 de 6 diei5osiciones légalés relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente, se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral, 167 del D.L.267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). De conformidad con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso.,Administrativo, los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

7. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

En primer término, debe señalarse que esta Oficina no tiene competencia para

entrar a resolver casos concretos, razón por la cual, el tema consultado, dará unos lineamientos de carácter general. 7.1. Trámite del Control Fiscal Posterior Excepcional. Es procedente señalar que el control fiscal posterior excepcional, es una herramienta o mecanismo de raigambre constitucional establecido para la protección del patrimonio del Estado y que se activa ante la duda en el ejercicio del control fiscal por parte del órgano territorial competente. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7Art.

43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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OFICINA LA REPÚBLICA JiU RIDICA Doctor CARLOS EDUARDO UMAÑA LIZARAZO Contralor Delegado para el Sector Social

Página 4 de 6 Lbs fundamentos jurídicos del Control Fiscal Posterior Excepcional, son el numeral 3° del artículo 267 de la Constitución Política, el artículo 26 de la Ley 42 de 1993, modificado por el 222 de la Ley 1474 de 2011 y la jurisprudencia. En cuanto a nuestra reglamentación interna, tenemos que de acuerdo con lo establecido en la Resolución Orgánica No. 6506 de 5 de marzo de 2012, los únicos criterios para adelantar el control fiscal posterior excepcional son la Constitución, la ley y la jurisprudencia. En este orden, tenemos que para efectos de la admisión del Control Fiscal Posterior Excepcional, este Organismo de Control Fiscal, debe verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Constitución, el artículo 26 de la Ley 42 de 1993, modificado por el artículo 222 de la Ley 1474 de 2011. En este orden jurídico, tenemos que la Oficina Jurídica por designación del Despacho de la Señora Contralora General de la República evalúa la solicitud de control fiscal excepcional y de reunirse todos los elementos exigidos por las disposiciones legales, dicha solicitud es admitida, razón por la cual se proyecta la debida providencia, en la cual se designará la dependencia competente para su ejercicio. También se señala en dicho acto administrativo, el alcance del control fiscal excepcional, por esto debemos entender los aspectos específicos relacionados con la vigencia fiscal a investigar, los contratos o actuaciones sobre los cuales fue solicitado el control fiscal a ejercerse por la Contraloría General de la República. Una vez, asignado el ejercicio del Control Fiscal Posterior Excepcional, el

funcionario competente de la dependencia en quien haya recaído tal designación, debe establecer las actuaciones de control fiscal a realizar, de acuerdo con las normativas que lo regulan. 7.2. Dependencias competentes para adelantar la acción Fiscal que se origine en el Control Fiscal Posterior Excepcional. La competencia para adelantar las indagaciones preliminares y el Proceso de Responsabilidad Fiscal en la Contraloría General de la República, están establecidos en el Decreto Ley 267 de 2000, las normas que lo modifican y las resoluciones que para tales efectos haya expedido el Contralor General de la República, por tal razón, en el trámite de los hallazgos debe darse aplicación a la normatividad legal y reglamentaria que regula tal aspecto. Ahora bien, la Resolución Orgánica No. 6554 de 2012, "Por la cual se otorgan competencias en el nivel central de la Contraloría General de la República para el conocimiento y trámite del proceso de Responsabilidad Fiscal, Procedimiento Verbal, en atención a las modificaciones estab!ecidas en la Ley 1474 de 2011", en el artículo prime establece: Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá,

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OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA I JURIOIOA Doctor CARLOS EDUARDO UMAÑA LIZARAZO Contralor Delegado para el Sector Social Página 5 de 6 "ARTÍCULO lo. Otorgar a las Contralorías Delegadas Sectoriales la competencia para

adelantar el Proceso de Responsabilidad Fiscal Verbal de que trata la Ley 1474 de 2011, actuación que se adelantará con previo aviso al Contralor General de la República." De acuerdo con lo dispuesto en la norma antes señalada, se confiere la competencia a las Contralorías Delegadas Sectoriales, para adelantar el Proceso de Responsabilidad Fiscal, de acuerdo con el trámite determinado en la Ley 1474 de 2011, señalando la disposición que para tales efectos se debe contar con el previo aviso al Contralor General de la República. A su vez, la Resolución Orgánica No. 6945 de 2013, determina también en su artículo primero. "ARTÍCULO PRIMERO. Otorgar a las Contralorías Delegadas Sectoriales la competencia para adelantar, o, adecuar cuando sea procedente, el Proceso de responsabilidad Fiscal establecido en la Ley 610 de 2000 y en la Ley 1474 de 2011, previa asignación del Contralor General de la República" Comparadas las dos disposiciones, tenemos que en la primera se ordena la apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal de que trata la ley 1474 de 2011, previo aviso al Contralor General de la República y en la segunda, se trata de la apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal, tanto por el trámite ordinario como por el verbal y para ambos se requiere la previa asignación del Contralor General de la República. Al disponerse en el artículo 1° de la Resolución Orgánica No. 6945 de 2013, que la apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal por parte de las Contralorías Delegadas Sectoriales, por cualquiera de los trámites establecidos en los

ordenamientos legales correspondientes, es menester señalar que en este caso se incluye también el trámite verbal, para lo cual deberá contarse primero con la asignación que para tal caso, efectúe el Contralor General de la República. Esta asignación por parte del Contralor General, implica su conocimiento, por tanto, sería inocuo solicitar tal requisito. Nótese que las mencionadas normas, son genéricas al asignar la competencia para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal en el nivel central de Ja Contraloría ,General de la República, en otras palabras, la norma no hace distinción en cuanto al origen de los hallazgos. En materia de la competencia para adelantar las indagaciones preliminares, se indica que la misma está establecida en el artículo 51 del Decreto Ley 267 de 2000, el cual señala que a las Contralorías Delegadas para la vigilancia fiscal, les corresponde "Adelantar las actuaciones preliminares relacionadas con la responsabilidad Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • B

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OFICINA GENERAL. DE LA REPÚBLICA JURIDIOA Doctor CARLOS EDUARDO UMAÑA LIZARAZO Contralor Delegado para el Sector Social Página.6 de 6 fiscal hasta la etapa de apertura de la investigación, que deberá iniciar la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva" Así las cosas y teniendo en cuenta que no existe norma especial que determine en forma específica la competencia para adelantar tanto la indagación preliminar fiscal

como el proceso de responsabilidad fiscal, es menester aplicar las normas generales. 7.2. Competencia de la Contraloría Delegada para Participación Ciudadana para conocer de los procesos de Responsabilidad Fiscal. La Resolución Orgánica No. 7240 de 2013, "Por la cual se subroga el artículo primero de la Resolución Orgánica número 7161 del 28 de mayo de 2013, ."por la cual se delega la competencia para el conocimiento de la acción fiscal en la Contraloría Delegada para la Participación Ciudadana", establece en su artículo primero: "ARTÍCULO 1 o. El artículo 10 de la Resolución Orgánica número 7161 de 28.de mayo de 2013, quedará así: .(cid:9) • (cid:9) .. "Delegar en la Contraloría Delegada para la Participación Ciudadana, la: 'facultad de establecer la Responsabilidad Fiscal en los casos que se originen de la evaluación de denuncias ciudadanas, de la acción de las veedurías ciudadanas, de las actuaciones de vigilancia y control fiscal, que comprenden: la auditoría, las actuaciones especiales, la atención de denuncias, el control fiscal posterior excepcional o cualquier otra modalidad o herramienta diseñada para el efecto. Para el ejercicio de la anterior delegación, se seguirá el trámite ordinario establecido en la Ley 610 de 2000 o el procedimiento verbal establecido en la Ley 1474 de 2011, previa delegación específica por parte del Contralor General de la República." Tal como lo señala la preceptiva antes citada, la Contraloría Delegada para la Participación Ciudadana, tiene competencia para establecer la responsabilidad fiscal originada en el ejercicio del control fiscal posterior excepcional.

Cordialmen

LINA M IA AMAYO BERRÍO

Directora Oficina Jurídica. Proyectó. ucenith Muñoz Arenas. Revisó. Dra. Teresa Bonilla de la Torre. C N.R.(cid:9) 20141E0061451 Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá,

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