CGR - Concepto IE0077897 de 2015

ContraloriaGeneraltielaRepública::SGD24-08-201511:13

AlContestarCiteEsteNo.: 2015IE0077897Fol;6Anex:QFA:0

ORIGEN S0112-OFICINAJURIDICAIMARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO CONTRALOR!A I DESTINO 88112-DIRECCIONDEVIGILANCIAFISCALGESTIONPUBLICAIMARÍASTELLABACCA oficina GENERAL.OELAREPÚBLICAIJURÍDICA

ROSERO

ASUNTO LIQUIDACIONCTTOS.CADUCIDADACCIÓNFISCAL

OBS 801122015IE0077897 Bogotá, D.C., Doctora

MARÍASTELLA BACCA ROSERO

Contraloria DelegadaparalaGestión Públicae Instituciones Financieras Contraloria General de la República Ciudad Asunto: LIQUIDACIÓN DE CONTRATOS, Término para liquidar. Termino de caducidad de laacción Fiscal.

Respetadadoctora MaríaStella: La Oficina Jurídica de la Contraloria General de la República recibió solicitud de fecha 27 de julio 2015, con SIGEDOG 2015ER0077490 solicitando "concepto jurídico que haga referencia a tomar (sic) la fecha de una posible liquidación de un contrato (NO LIQUIDADO) para empezar a contar términos para la caducidadde la acción fiscal, en situaciones donde nohayclaridadsobre lafecha referida." 1.ALCANCE DELCONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloria General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directade problemasespecíficos, nielanálisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados parafacilitar la interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, lacompetencia de la OficinaJurídica paraabsolver consultas se limitaa aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacióny aplicación de lasdisposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloria General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de lagestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloria General'3 y 1Art. 25Ley1755de2015 2Art. 43,numeral4°delDecretoLey267de2000 3Art. 43,numeral5°delDecretoLey267de2000_ Carrera9No.12C-10Piso8 car@contraloria.gov.co(cid:127) www.contraloria.gov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia

CONTRALORIA¡<™

GENERAL DELAREPÚBLICA!JURÍDICA Dra. MaríaStellaBaccaRosero,Auditoria GestiónPública Página2de 6 las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de ordenjurídico que le seanformuladas alaContraloría GeneraldelaRepública"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría Generalde la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorarjurídicamente a las entidades que

ejercen elcontrolfiscalen elnivelterritorialy a los sujetospasivosde vigilancia cuando éstoslosoliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267/00, esta calidad sólo latienen las posicionesjurídicas que hayan sido previamentecoordinadasy con la(s) dependencia(s) implicada(s). 2.ANALISIS JURÍDICO 2.1 Conceptualización OficinaJurídica La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, mediante concepto 2013IE0104182 cuyo asunto fue: "Reconsideración del Concepto con radicado No. 2013IE0057453 de 26 dejunio de 2013. Tema: CADUCIDAD DELA ACCIÓN FISCAL. CONTRATO DE CONCESIÓN.", unificó los conceptos señalados en el mismo con las precisiones y explicaciones que contiene y sustituyó lo pertinente en el concepto con radicado No. 2013IE0057453, concluyendo que: "en el ámbito de la ejecución contractual, es posible incoar la acción fiscal, en todo tipo de contrato con recursos públicos, pero bajo la condición de que si y solo sí, durante la ejecución del contrato se acrediten las evidencias de certeza de un daño fiscal cierto y consolidado, esto esconlaconfiguraciónplena de loselementosprevistosenlos artículos 4o, 5o y 6o de ¡a Ley 610 de 2000. Situaciónjurídica que dependerá de los presupuestos materiales yprocesales contemplados porlos artículos 40 de la Ley 610

de 2000y/o 98 literal a) de la Ley 1474 de 2011, y que en cada caso concreto solo podrán ser verificados, determinados o desechos por el respectivo funcionario de conocimiento. (...)" 4Art. 43,numeral12delDecretoLey267de2000 5Art. 43,numeral11delDecretoLey267de2000 6Art. 43,numeral14delDecretoLey267de2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopciónde unadoctrínaeinterpretaciónjurídica quecomprometa laposicióninstitucionaldela ContraloríaGeneral de la República en todas aquellas materiasque porsu importancia ameriten dicho pronunciamiento o porimplicar unanuevaposturadenaturalezajurídica decualquierorden. Carrera9No.12C-10Piso8 car@contraioria.aov.co«www.contraioria.gov.co» Bogotá,D.C.,Colombia

CONTRALORIAjo™ GENERAL.DELAREPÚBLICA ¡JURÍDICA

Dra.MaríaStellaBaccaRosero,Auditoria GestiónPública Página3de6 Sobre el asunto consultado el documento referido trajo a colación lo manifestado por la Oficina Jurídica de la CGR en concepto 80112-EE78963 de fecha 12 de octubre de 2011. '2.3. Elotro aspecto de suconsulta tiene que ver conaquellos casos de tipo contractual en donde la entidadrecibe a satisfacción y liquida los contratos sin tener en cuenta el daño que se ha infligido alpatrimonio público. En estos casos debemos señalar de

forma categórica que elacto de liquidaciónno es oponible a losórganos de vigilancia y control fiscal, pues el acto mediante el cual se recibe a satisfacción y el acta de liquidación son solamente una prueba de un acto negligente porparte delcontratante, que no haciendo adecuado uso de las cláusulas excepcionales de derechopúblico que permiten los contratos estatales, convalida una situación que no atiende los fines esencialesdelEstadoparalocualse realizó elrespectivo contrato. Sielórgano de vigilancia y controlfiscaladvierte la existencia de un dañopatrimonialal Estado sin importar si existe o no existe acta de liquidación del contrato, deberá en el menor tiempo legalpermitido iniciar el respectivo Proceso de ResponsabilidadFiscal vinculado a los generadores del daño al erario y además a los funcionarios que debiendo iniciarlasaccionesjudiciales o administrativaspara resarcireldeterioro de los caudalespúblicosomitieron sufuncióny obraron contrariando lafinalidadde la misma.' (...)" 2.2 Liquidaciónde Contratos Estatales 2.2.1 Normatividad Han sido varios los pronunciamientos legales que se han expedido al respecto, los cuales serán referidos a continuación, con el fin de que logre identificar la norma vigente parael caso que Ustedrequiere: La Ley 80 de 1993 consagró en el inciso 1o del artículo 60 que, los contratos de tracto sucesivo o cuya ejecución se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran serán objeto de liquidación de común acuerdo dentro de término fijado en el documento precontractual, o a mástardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes

a la finalización del contrato, o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a lafecha del acuerdo que lo disponga. Por su parte el artículo 61 de la norma referida dispuso que "De laliquidación Unilateral. Sielcontratista no sepresenta a la liquidación o laspartesno llegan a acuerdos sobre elcontenido de la misma, será practicada directa y unilateralmenteporla entidady se adoptaráporacto administrativo motivadosusceptible de recurso de reposición." Carrera9No.12C-10Piso8 car@contraloria.aov.co(cid:127) www.contraloria.gov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia

CONTRALORÍA

OFICINA

GENE.RALDEL.A.REPÚBLICAí JUttÍDiCA

Dra. MaríaStellaBaccaRosero,Auditoría GestiónPública Página4de 6 Posteriormente con la Ley 1150 de 2007 artículo 32 fueron derogados los tiempos en los cuales debía procederse a la liquidación de los contratos allí referidos, pues derogó el artículo 61 y el artículo 60 disponiendo para éste que derogaba el: "(...) elinciso 1o del artículo 60 con excepción de la expresión "Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolonguen en eltiempo y los demás que lo requieran, serán objeto deliquidación La misma Ley 1150 de 2007, estableció en el artículo 11 sobre el asunto que nos compete lo siguiente: "Delplazo de liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de

condiciones o sus equivalentes, o dentro delque acuerden laspartespara elefecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para ¡a ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o la fecha del acuerdo que lo disponga. En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de C.C.A. Los contratista tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidaciónpormuto acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral soloprocederáenrelaciónconlosaspectos quenohayansido objeto de acuerdo." Luego mediante Decreto Nacional 019 de 2012 se modificó el artículo 60 de la Ley 80 de 1993y dispuso lo siguiente: "El artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007quedará así: 'Artículo 60. De la ocurrencia y contenido de la liquidación. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolonguen en el tiempo y los demás que lorequieranserán objetode liquidación. También en esta etapa laspartesacordarán losajustes, revisionesyreconocimientosa que hayalugar. En elacta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partespara poner fin a las divergencias presentadas y poderdeclararse a

pazy salvo. Para la liquidación se exigirá alcontratista la extensión o ampliación, sies delcaso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a laprovisiónde repuestosy accesorios, alpagode salarios, prestaciones Carrera9No.12C-10Piso8 car@contraloria.gov.co(cid:127) www.contraloria.gov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia

CONTRALORIA

UUINIRMLv/rVIAA1OFICINA GENERALDELAREPÚBLICAIJURÍDICA Dra.MaríaStellaBaccaRosero,Auditoría GestiónPública Página5de 6 e indemnizaciones, a laresponsabilidadcivily, en general, para avalarlas obligaciones que deba cumplirconposterioridada laextinción delcontrato. La liquidación a que se refiere elpresente artículo no será obligatoria en los contratos deprestación de serviciosprofesionalesydeapoyo a lagestión." El Decreto Nacional019 de 2012 fue reglamentado por el Decreto 734 de 2012, el que a suvez fue Derogado por el Decreto Nacional 1510 de 2013. Hoy mediante Decreto 1082 de 2015 se encuentra derogado tácitamente el Decreto 1510de 2013. De lo expuesto tenemos que actualmente el término vigente para la liquidación de contratos estatales es el que se encuentra previsto en la Ley 1150 de 2007 artículo 11, es decir, que la liquidación del contrato puede operar de mutuo acuerdo dentro de los cuarto (4) meses siguientes a la terminación del contrato, y si esto no fuere posible la

entidad contratante podrá hacerlo de manera unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes a la terminación de contrato, y si tampoco se realizare dentro de dicho término, se observará lo establecido en el Código de ProcedimientoAdministrativo y de lo ContenciosoAdministrativo artículo 141elcual contemplaque: "Artículo 141. Controversias contractuales. (...) Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidaciónjudicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatalno lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) mesessiguientes alvencimiento delplazo convenido para liquidarde mutuo acuerdo o, ensudefecto, deltérmino establecidoporlaley." Y para terminar el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contempla un término de dos (2) años para presentar la demanda: " v) Enlos que requieran liquidacióny esta no se logrepormutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que lo disponga; (...)" 2.3.Acción Fiscal 2.3.1. Caducidady prescripción de laacciónfiscal Carrera9No.12C-10Piso8 car@contraloria.gov.co(cid:127) www.contraloria.gov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia CONTRALORIA inMi_ur\irtíOFICINA

GENERAL DELAREPÚBLICA'i JURÍDICA

Dra. MaríaStellaBaccaRosero,Auditoria GestiónPública Página6de 6

La Ley 610 de 2000 artículo 9 contempla que "La acciónfiscalcaducará sitranscurridos cinco (5) años desde la ocurrencia delhecho generador deldaño alpatrimoniopúblico, nose haproferido auto de apertura delproceso de responsabilidadfiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura delproceso de responsabilidad fiscal, sidentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechospunibles, se pueda obtenerla reparaciónde la totalidaddel detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civilenelprocesopenal, quepodráserejercidaporla contraloría correspondiente opor larespectiva entidadpública." La responsabilidad fiscal y la caducidad de la acción fiscal tienen como precedente la existencia del daño al patrimonio público, y tal como lo señaló la Oficina Jurídica en concepto de fecha 12 de octubre de 2011 con radicado 80112-EE78963, cuando el Entedevigilancia y controlfiscal advierte laexistencia de undaño patrimonial al Estado sin importar si existe o no acta de liquidación de contrato, debe iniciar el respectivo procesode responsabilidadfiscal. 2.3. Respuestaa su solicitud

De lo expuesto en el presente escrito se tiene que, la figura jurídica de liquidación de los contratos, contempla los términos en que puede procederse a dicha actuación contractual; y la caducidad de la acción fiscal, materia totalmente diferente, tiene un conteo de término que inicia desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público. Cordialsaludo,

JUL! EO

DirectoraOficinaJurídica

Proyectó: JohanaMilenaValenzuelaPardo Revisó: JoséDiazPeñalozaO» íDÍÍ' Radicado: 2015ER0077490 ÿ

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