CGR - Concepto IE0080731 de 2014

(cid:9) .(cid:9) ttG 914 Contraloría General de la Republica SGD 26-05.201413:23

Al Contestar Cite Este No.: 20141E0080731 FoI:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA / LINA MARIA TAMAYO BERRIO

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COÑTRALORÍA DESTINO 80171-DESPACHO DEL GERENTE DEPARTAMENTAL CALDAS / JAVIER SALAZAR

OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIDICA TAMAYO

ASUNTO SISTEMA SEGURIDAD SOCIAL ? SALUD. MULTIAFILIACIONES.

OBS 8011220141E0080731(cid:9) 111 1111 111 111111111 II 11111 I 1111 1111111111 1 1111 Bogotá, D.C., Doctor

JAVIER SALAZAR TAMAYO

Presidente Gerencia Colegiada Caldas Contraloría General de la República Calle 21 No. 2322 P. 6, 10 y11 Manizales - Caldas

Asunto: Sistema Seguridad Social — Salud. Multiafiliaciones.

Respetado doctor Salazar Tamayo: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República recibió su escrito el 23 de enero de 2014 con radicado 20141E0011223, y le fue enviada comunicación manifestando el estudio del asunto el 21 de febrero de 2014 con radicado

20141E0028417.

1. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución

directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucióni, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General'2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría. General'3 y las presentadas por Art. 28 de la Ley 1437 de 2011 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 Gran Estación II Av-Cra. 60 No. 24-09 Pisos del 4° al 10° • PBX: 6477000

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O CONTRALORÍA I OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA JLIffiDICA Doctor Javier Salazar Tamayo, Presidente Gerencia Colegiada de Caldas - CGR (cid:9) Página 2 de 9 la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República".

En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscar5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267/00, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. NORMATIVIDAD APLICABLE.

Ley 610 de 2000

Sentencia C-340 de 2007 Corte Constitucional Concepto jurídico 1E8857 de fecha 5 de marzo de 2008

Concepto de Eduardo Cifuentes Muñoz con SIGEDOG 2014ER0043872

3. RESUMEN DE LOS HECHOS.

Con ocasión al "hecho irregular de multiafiliaciones de usuarios del sistema general de seguridad social en salud o su continuidad en las bases de datos después del fallecimiento, en los que se determina que pagaron unas UPC de más a CAPRECOM EPS" requiere información acerca de: i) si tiene aplicación el concepto de daño entre entidades públicas 20081E8857 por tratarse de una transferencia de recursos que no constituyen daño patrimonial al Estado, y si no hay necesidad de vincular a los servidores públicos que ejercieron gestión fiscal en la EPS, ii) si hay daño patrimonial, y responsabilidad de

tipo fiscal, aun cuando el dinero se encuentre en una entidad pública que se reúsa a reintegrar el dinero, iii) si existe responsabilidad de tipo fiscal con culpa grave para quien se acaba de posesionar y se reúsa a reintegrar el dinero. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Gran Estación II Av-Cra. 60 No. 24-09 Pisos del 4° al 10° • PBX: 6477000

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C O ONTRALORÍA GENERA DE REPÚ ICA OFICINA Doctor Javier Salazar Tamayo, Presidente Gerencia Colegiada de Caldas - CGR (cid:9) Página 3 de 9

4. IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO ¿Es aplicable el concepto jurídico emitido por esta dependencia con radicado

20081E8857 sobre "Daño Patrimonial entre Entidades Públicas por multas, sanciones e intereses de mora", al hecho irregular de pago de UPC's por multiafiliaciones de usuarios al Sistema General de Seguridad Social en salud o su continuación en las bases de datos después del fallecimiento?

5. ANÁLISIS JURÍDICO 5.1 Multiafiliaciones Sobre el asunto planteado es preciso señalar que existe Concepto con radicado

2014ER0043872 del doctor Eduardo Cifuentes Muñoz el cual traeremos a colación, para presentar con mayor claridad el tema. Comencemos por señalar que existen varios casos en los que puede presentarse la multiafiliación al Sistema de Seguridad Social tales como: "1.(cid:9) Cuando una persona, como ocurre con alguna frecuencia, con motivo del cambio de trabajo, modifica o tramita su inscripción en una nueva EPS, sin que haya mediado información al sistema sobre las novedades, o éstas no se hayan procesado adecuadamente, o cuando dicho cambio se realiza sin cumplir con el período de permanencia prescrito en el régimen de movilidad.

2. Cuando una persona se encuentra afiliada simultáneamente en el régimen contributivo y en el subsidiado, siendo frecuente en el caso de personas afiliadas al régimen subsidiado que, al emplearse formalmente, no se desvinculan del régimen subsidiado precedente pese a inscribirse en una EPS, atendiendo consideraciones como la falta de certeza acerca de la estabilidad de su empleo formal recién obtenido y el temor consiguiente a perder el cupo dentro del régimen subsidiado de verificarse la eventual pérdida del empleo.

3. La existencias de dos registros en una misma entidad, como beneficiario y cotizante o como beneficiario, como es el caso de los desplazados que tramitan una nueva inscripción en otro municipio, sin reportar o sin que se elimine la inscripción en el municipio de origen.

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O CONTRALORk 1 ....., BE LA r="A REPÚBLICA Doctor Javier Salazar Tamayo, Presidente Gerencia Colegiada de Caldas - CGR (cid:9) Página 4 de 9 De otra parte, la muerte del cotizante, lógicamente debe llevar a dar de baja su permanencia en el sistema en condición de afiliado, pero no así, bajo ciertas n8 circunstancias, la, de sus beneficiarios, (...) El Decreto 806 de 1998 en sus artículos 49 a 50, presenta una serie de reglas que deben atenderse por las Entidades Promotoras de Salud cuando éstas se encuentren en presencia de afiliaciones múltiples, pues, "La afiliación múltiple más que una anomalía atribuible a las entidades del sistema, es un fenómeno que tal y como se señaló al inicio de este documento tiene un origen multicausal. Las entidades pueden de buena fe mantener este tipo de afiliaciones por un término más o menos amplio, bajo la convicción de ser la entidad escogida por el afiliado. Es así como el legislador se ocupa de la línea de conducta a seguir una vez se identifique esta anomalía "mediante cruces de información o por cualquier otro medio." Por supuesto que debe observarse un patrón de diligencia en los procesos de diseño, alimentación, revisión y depuración de las bases de datos que podría considerarse mucho más exigente a partir de la detección de posibles anomalías, lo que usualmente ocurre por vía de cruces de información que tienen una connotación periódica (no permanente) o por eventos con afiliados que por su especificidad o carácter parcial, no implican la puesta en evidencia de todas

las anomalías que puedan presentarse en un determinado corte de tiempo."9 "Ahondando un poco más en la particular problemática del caso, se deduce además de la regulación transcrita sobre multiafiliación que una vez identificada la doble afiliación, el efecto previsto no es dejar sin efecto las dos afiliaciones, sino una de ellas, conforme a un conjunto de reglas y supuesto el aviso al afiliado. Así, una vez determinados los hechos de cada caso, tras un proceso que la ley no desarrolla, una entidad terminará por retener al afiliado y otra deberá darlo de baja en sus sistemas. Significa lo anterior que la depuración de las bases de datos, más allá de errores evidentes en los registros, no es un proceso automático, ni lineal, ni absolutamente claro en sus contornos. Se debe seguir frente a tales eventos un procedimiento, del cual, de acuerdo a lo sostenidos por la Corte Constitucional, no es dable marginar al propio afiliado y donde los conflictos presentados confirman que las reglas previstas por el legislador requieren de una actividad interpretativa previa a su aplicación. Una sentencia que ilustra la complejidad que puede revestir cada uno de estos eventos de multiafiliación es la sentencia T-380 de 2007 que se ocupa de un caso en el que invocándose la doble afiliación, una EPS canceló la afiliación y se negó a suministrar el servicio de salud a un paciente, remitiéndolo a la otra EPS que teóricamente conforme a las reglas del decreto debería conservarlo: (...) 8 Concepto 2014ER0043872 de marzo 31 de 2014 Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz 9 Ibídem 8 Gran Estación II Av-Cra. 60 No. 24-09 Pisos del 4° al 10° • PBX: 6477000

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CONT LRAR OÍ A

OFINCI A GENERAL DE LA REPÚBLICA I JURIDICA Doctor Javier Salazar Tamayo, Presidente Gerencia Colegiada de Caldas - CGR (cid:9) Página 5 de 9 Algo similar podría señalarse respecto del curso de acción frente a las situaciones de fallecimiento de un afiliado. El literal e) del artículo 10 del Decreto 1703 de 2002, modificado por el Decreto 2400 del mismo año, dispuso: "e) En caso dé fallecimiento del cotizante, también se producirá la desafiliación de sus beneficiarios, salvo que exista otro cotizante en el grupo familiar, caso en el cual quedará como cabeza de grupo,....". A este último respecto, conviene llamar la atención sobre los efectos de la pensión por supervivencia y de la sustitución pensional, como mecanismos también idóneos para prolongar los beneficios en cuestión en favor de los familiares más allá del deceso del de cujus. Así por ejemplo, mediante sentencia T-775 de 2012 de la Corte Constitucional, en la que se debatía la asistencia en materia de salud a la hija y nieto de una cotizante fallecida con cuadros complejos de salud, a los que inicialmente se desafiliaron con ocasión de dicho hecho, al operarse la sustitución pensional en favor de la hija con discapacidad madre del menor y restituirse por esta vía los servicios de salud a esta familia, se reconoció el hecho superado." 5.2 Daño fiscal Remembremos también, el concepto de daño patrimonial que contempla la Ley 610 de 2000:

"Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público." El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia — C 340 de 2007. La existencia del daño patrimonial a los bienes del Estado requiere que la lesión se origine en el menoscabo, disminución, perjuicio, pérdida o deterioro de bienes o recursos públicos, y para "el caso de las multiafiliaciones el daño, de producirse, pareciera afectar a otra entidad del Estado respecto de la cual, el servidor público no tiene relación laboral o reglamentaria, siendo dudoso que frente a la tercera entidad posea una responsabilidad fiscal, Gran Estación II Av-Cra. 60 No. 24-09 Pisos del 4° al 10° • PBX: 6477000

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CCOONNTTRRAALLOORRÍÍAA

OFICINA LA REPÚBLCA JURIDICA Doctor Javier Salazar Tamayo, Presidente Gerencia Colegiada de Caldas - CGR (cid:9) Página 6 de 9 al menos de carácter inmediato o directo, al estar encomendada su gestión fiscal a sus respectivos funcionarios. Con el objeto de no circunscribir la responsabilidad fiscal del funcionario a los daños derivados frente a la entidad propia, habría que acudir a construcciones argumentativas ulteriores como el principio de unidad del Estado, la definición del daño fiscal como daño al patrimonio del Estado, la solidaridad prevista en la materia, de modo que se defienda una responsabilidad universal de protección del patrimonio público en cabeza del responsable fiscal que no se limite a los intereses de su propia entidad, tesis que si bien puede contar con un alto grado de plausibilidad, no necesariamente estaría llamada a ser pacífica o libre de réplicas o riesgos interpretativos, sobre todo en el momento de formular la correspondiente imputación e identificar su específico soporte probatorio."1° (.s.) "Así las cosas, desde la perspectiva de la EPS que en forma temporal, como consecuencia de la situación de multiafiliación o del rezago en las bases de datos cuenta con mayores recursos, en principio no se percibe la existencia de un daño patrimonial propiamente dicho entendido como un menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, pues durante el término que mantiene dichos recursos los mismos

representan un mayor valor en lugar que una pérdida y cuando producto de la depuración de los registros debe devolverlos, simplemente está reconociendo una realidad, no pudiéndose asumir como un gasto o una merma en sentido propio de su patrimonio, pese a que se deba efectuar una reclasificación de tipo contable. Desde la perspectiva de la entidad que por estas causas sitúa más recursos de los debidos, se podría pensar que durante el término que dichos recursos han permanecido en la órbita patrimonial de la otra entidad, teóricamente se ha incurrido en un sobrecosto o en un pago de lo no debido, pero tal daño no se materializa en forma definitiva si como producto de la depuración de la información tales recursos le son devueltos. De este modo la mera transferencia de recursos entre entidades públicas derivadas de la corrección de estas situaciones, no constituye en nuestro criterio daño patrimonial al Estado. Refuerza lo anterior el hecho de que la responsabilidad fiscal no es objetiva ni automática, sino que supone establecer la incidencia de la gestión fiscal en la producción del daño y los elementos de dolo y culpabilidad que no se desprenden de la simple constatación de dobles afiliaciones o rezagos en las bases de datos. Ahora bien, podría resultar factible en el caso de que las circunstancias concretas lo ameriten, el efectuar reparos a la gestión fiscal de la entidad, lo que podría suceder en el evento en que la problemática tenga un nivel de incidencia o relevancia que sobrepase los niveles usuales o tolerables en este tipo de entidades y las fallas no se circunscriban en su origen a segmentos técnicos y operativos propiamente dichos, sino que comprometan la órbita de acción de los

1° Ibídem 8 Gran Estación II Av-Cra. 60 No. 24-09 Pisos del 4° al 10° • PBX: 6477000

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA I JUPIOICA Doctor Javier Salazar Tamayo, Presidente Gerencia Colegiada de Caldas - CGR (cid:9) Página 7 de 9 gestores fiscales, los que por falta de planeación o controles de seguimiento o mala administración hayan contribuido a generar, exacerbar, tolerar o perpetuar en el tiempo dichas anomalías. Si este fuera el caso, el daño podría establecerse como parte del control de eficiencia y su materialización no estaría dada por la transferencia como tal de los recursos entre entidades del Estado, sino por la cuantificación en términos económicos del desgaste y costo institucional de los procesos derivados de este tipo de ineficiencias." 5.3 Sanciones, multas e intereses Remembremos el concepto jurídico 1E8857 de fecha 5 de marzo de 2008, en tal escrito, se realiza un análisis al concepto emitido por el Consejo de Estado sobre el daño patrimonial entre entidades públicas con ocasión del pago de sanciones, multas e intereses. En este concepto, la Oficina Jurídica cambia la posición que venía sosteniendo y señala que, sí existe daño fiscal entre entidades públicas por dichos pagos, pues, se genera una erogación de un mayor valor a pagar que la obligación principal y que debe iniciarse una investigación para determinar la existencia de indicios como la culpa grave o el dolo.

El concepto que revaluó la Oficina Jurídica, señalaba que no existía daño fiscal porque el dinero ingresaba al mismo Erario y no salía de éste, pues consistía en una simple transferencia de recursos de una entidad a otra, tal situación aun cuando se reviviera no podría servir de fundamento para determinar que el pago en exceso o el mayor valor pagado en UPC's , es decir, que se trate de una simple transferencia de recursos, pues, tal y como se expone en el concepto jurídico 1E8857 de fecha 5 de marzo de 2008 "el menoscabo patrimonial lo sufre una entidad a la cual se le han entregado unos recursos para que los administre y en tal virtud preste un servicio público o ejerza una función determinada que beneficie la colectividad, si debido a la negligencia el gestor público o a su actuar dolosa o gravemente culposa la entidad debe desembolsar una suma de dinero para ser entregada a otra de su misma naturaleza, es lógico concluir, que con la erogación de tal recurso, la primera ha dejado de cumplir sus cometidos estatales (...)" El caso de daño fiscal con ocasión del pago de intereses de mora, sanciones o multas, no es asimilable al pago de multiafiliaciones por las razones expuestas en el ítem 5.1., "el caso de los intereses demora, sanciones o multas, el daño afecta a la entidad de la que el sujeto pasivo de la responsabilidad fiscal es un servidor público y a la que se encuentra 1 incardinado, manteniendo un vínculo mucho más estrecho o directo con su función(...) 11 Ibídem 8 Gran Estación II Av-Cra. 60 No. 24-09 Pisos del 4° al 10° • PBX: 6477000

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O CONTRALORIA 'OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIDICA Doctor Javier Salazar Tamayo, Presidente Gerencia Colegiada de Caldas - CGR (cid:9) Página 8 de 9 5.4 Responsables fiscales "Se ha partido de la consideración de que las sumas situadas de más como consecuencia de distorsiones en las unidades de capitación, deben ser objeto de devolución por parte de la EPS --si bien como persona jurídica de derecho público no es gestor fiscal, al serio sus servidores-- y que la devolución de este principal no configura daño patrimonial. Se conviene en que la EPS, determinado fehacientemente el error, no tiene causa legítima para retener los mencionados valores, por lo que una actuación en contrario socavaría las definiciones constitucionales básicas de la actuación estatal, el principio de la buena fe, la proscripción del abuso del derecho, el principio de moralidad pública y constituiría sin duda una forma de enriquecimiento injustificado de la entidad estatal. Si bien formalmente el gestor fiscal es responsable fiscalmente del detrimento patrimonial y teóricamente podría repetir contra quien a causa de su actuación se ha enriquecido sin causa, también es cierto que la otra entidad y el respectivo funcionario que hayan realizado los pagos de más poseen desde la perspectiva de la gestión fiscal la carga de diligencia de perseguir la recuperación de las mencionadas sumas, privilegiando las acciones en contra de quien tenga una mayor capacidad de pago, máxime cuando ha sido el directo beneficiario del pago de lo no debido, por lo que no podría resultar indiferente a la Contraloría al ejercer el control fiscal,

valorar conjuntamente las acciones de la entidad pública que ha sufrido el perjuicio, cuyos servidores también son objeto de control fiscal. En la situación límite de que acreditada objetivamente la injustificada retención de las sumas de la entidad territorial, la EPS persista en la no devolución de las sumas que ya no puede mantener en su patrimonio, el funcionario de la EPS con responsabilidad fiscal que cohoneste esta conducta se expone a la medida fiscal correspondiente, sin perjuicio que la entidad territorial entable las acciones judiciales enderezadas a la recuperación de sus fondos. Si se tratare de examinar la conducta de un ex funcionario de la EPS, para establecer su responsabilidad no puede dejar de omitirse como factor de exoneración o reducción de su responsabilidad, aplicando criterios de proporcionalidad y de causalidad, el comportamiento de la EPS luego de que se constate la necesidad imperiosa de devolución de las sumas pagadas en exceso. Si la EPS, en efecto, se niega a efectuar la devolución, resultaría violatorio de todo parámetro de responsabilidad, hacer gravitar en el ex funcionario todo el peso de la responsabilidad fiscaL"12

6. CONCLUSIÓN Las inconsistencias que se presenten en las bases de datos para constatar eventos de multiafiliaciones, deben verificarse de manera detallada, pues, existen inconsistencias

Ibídem 8 12 Gran Estación II Av-Cra. 60 No. 24-09 Pisos del 4° al 10° • PBX: 6477000

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CONTRALORÍA

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connaturales a ellas, no necesariamente la desafiliación será el procedimiento a seguirse, cuando se encuentran de por medio los derechos de los usuarios. Los servidores públicos deben prestar diligencia y cuidado para verificar las circunstancias de cada registro, y observar el procedimiento establecido para ello. Cordial saludo;

LIMA MARIA(cid:9) AYO BERRIO

Directora Oficina Jurídica Proyectó: (cid:9) Johana Milena V nzuela Pardo , Revisó: (cid:9) Teresa Bonilla d la Torre Radicado: (cid:9) 20141E0077726, 20141E001123, 20141E0028417 Gran Estación II Av-Cra. 60 No. 24-09 Pisos del 4° al 10° • PBX: 6477000

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