CGR - Concepto IE0084495 de 2014

CONTRALORÍA

OFIGINA GENERAL OE LA REPÚBLICA JU alrnDA Contraloria General de la Republica SGD 03-06-2014 15:16

Al Contestar Cite Este No.: 20141E0084495 Poi:7 Anex:1 FA:23

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / LINA MARIA TAMAYO BERRIO DESTINO 81117-GERENCIA DEL TALENTO HUMANO / SARA MORENO NOVA ASUNTO SENTENCIA DE SIMPLE NULIDAD DECRETO 2374 DE 2006 PRIMA FISCAL 80112 OBS 20141E0084495(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111111 Bogotá D.C. Doctora. SARA MORENO NOVA Gerente del Talento Humano Asunto: Sentencia de Simple Nulidad Decreto 2374 de 2006 Prima Fiscal Respetada Dra. Sara: Con ocasión de los derechos de petición con relación a la prima fiscal otorgada por una sola vez en el año 2006, por virtud de lo dispuesto en el Deéreto 2374 de julio 17 de 2006, procede la Oficina Jurídica en el marco de lo dispuesto en el •(cid:9) artículo 43 del Decreto Ley 267 de febrero 22 de 2000, y articulo 19 del Decreto 1716 de 2009, a pronunciarse sobre los efectos de la sentencia de Nulidad Simple de 1 de agosto de 2013, proferida por el honorable Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, MP. Bertha Lucía Ramírez de Paez, Demandante: Carlos Mario Isaza Serrano, Radicado 2009 0013400.

Antecedentes. En ejercicio de la acción de Simple Nulidad consagrada en el artículo 84 del anterior Código Contencioso Administrativo, se demandó la nulidad de las expresiones contenidas en los artículos 1° y 3° del Decreto No. 2374 de 17 de julio de 2006, "Por el cual se crea una prima especial para los funcionarios de la Contraloría General de la República" "ARTÍCULO lo. Créase para los funcionarios de la Contraloría General de la República, por una sola vez y sin carácter salarial para ningún efecto legal, una prima fiscal equivalente a un mes de salario que corresponda al cargo desempeñado a 15 de junio de 2006, pagadera en la primera quincena del mes de julio de 2006, a quienes hayan laborado entre el 16 de junio de 2005 y el 15 de junio de 2006. "ARTICULO 3o. No tendrán derecho al pago de la prima fiscal el Contralor General de la República y quienes a 15 de junio de 2006 tenga (sic) el carácter de ex funcionario de la Contraloría General de la República" El Actor consideró que las normas acusadas violaban los artículos: 6, 13, 53, 121, 122, 150, numeral 19, inciso primero literal e), 189, numeral 11 y 215, inciso noveno de• la Constitución Política; 1 y 2, literales a), j) y k) de la Ley 48 de 1992. OVO 0" 9:31)r Avenida Carrera 60 No. 24 - 09 Avenida la Esperanza Costado Norte Edificio Gran Estación Pisos 4 a 10 Te(cid:9) o 647700G

Bogotá, D. C. • Colombia www.contraloriagen.gov.co ---tglir~et1 CONTRALORÍA o GENERAL DE LA REPÚBLICA t AFIrtt0IIND A Señaló que la expresión del artículo 1° "... sin carácter salarial para ningún efecto legal...", desconocía las normas precitadas, porque la competencia de las autoridades públicas es expresa (arts. 6, 121, 122 C.N.), lo cual significa que tanto ella como su delegación deben estar contempladas en las normas que le sirven de fuente. El Legislador ordinario define unos principios generales, objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para expedir la normativa que concrete y desarrolle la política legislativa, lo cual debe cumplirse dentro de los parámetros de competencia que al Gobierno le fija el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política y cuyo ejercicio está sometido a las normas generales contentivas de las orientaciones que el Legislador quiere que se imprima en los Decretos gubernamentales que desarrollan las previsiones generales de las denominadas leyes cuadro. Dentro de las materias que deben regularse bajo el procedimiento referido, el artículo 150, numeral 19, de la Constitución Política, señala el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los congresistas y los empleados de la fuerza pública y dentro de las funciones atribuidas al Presidente de la República, el artículo 189 ibídem señala la de ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

Consideró que cuando en la Ley 4a de 1992 el Legislador previó que el Gobierno Nacional modificaría el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1°, literales a), b) y d) de la misma ley, lo condicionó a que cualquier producción normativa que desarrollara en uso de esas facultades, respetaría los objetivos y criterios que la misma ley expresa o tácitamente le determinaba, razón por la cual siendo la determinación de los componentes que constituyen salario una competencia reservada al Legislador, tal como se previó en varios artículos de aquélla, resulta claro que dicho tema fue apropiado como materia de los objetivos y criterios de la referida ley marco y por tanto el Presidente de la República no podía ocuparse del mismo, so pena de violar los artículos 121 y 122 de la Constitución Política. Posición de las Partes El Ministerio de Hacienda consideró que no se daban lo elementos para declarar la nulidad parcial, por cuanto no se hizo modificación salarial alguna para los servidores de la Contraloría General de la República, sino que se reconoció una prima especial sin efectos salariales, por tratarse de un liberalidad del Gobierno Nacional, como respuesta a la actuación de los funcionarios de la entidad dentro de un periodo de tiempo determinado. Que el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República para expedir el Decreto 2374 de 2006, tiene su fuente en la Ley 4 de 1992, en cuanto los empleados de la Contraloría General de la República son sus destinatarios, tal como lo dispone el artículo 1, literal b), ibídem. Avenida Carrera 60 No. 24 - 09 Avenida la Esperanza Costado Norte Edificio Gran Estación Pisos 4 a 10 Te•477000

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O CONTRALORÍA

ORIGINA GENERAL.. DeL L A REPÚBLICA LURIDICA El Departamento Administrativo de la Función Pública, solicito desestimar los cargos formulados por considerar que el Decreto 2374 de 2006 fue dictado en desarrollo de la normas general señaladas en la Ley 4 de 1992, con lo cual se habilitó incluso para modificar normas jurídicas de rango legal, en asuntos atinentes al régimen salarial y prestacional aplicable a los empleados públicos del Estado. La Contraloría General de la República, se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que con su creación no se infringieron las normas citadas en la demanda, y por cuanto la prima fiscal incrementó los ingresos de los Servidores de la Contraloría General de la República en el año 2006, lo cual evidencia que el decreto no desconoció los principios y criterios fijados en la Ley 4 de 1992. La Sentencia del Consejo de Estado Consideró que aun cuando la creación de la prima fiscal sin carácter salarial por parte del Ejecutivo, tuviera como causa el desarrollo de la Ley 4a de 1992, norma que le atribuía la competencia según reza su encabezado, lo cierto es que correspondía al Legislador y no al Ejecutivo determinar si ella constituía un factor salarial, para no vulnerar los derechos de los servidores públicos de la Contraloría General de la República. "Aplicando lo dicho antes al sub lite resulta que aun cuando la creación de la prima fiscal sin carácter salarial por parte del Ejecutivo, tuviera como causa el desarrollo

de la Ley 4 de 1992, norma que le atribuía la competencia según reza su encabezado, lo cierto es que correspondía al Legislador y no al Ejecutivo determinar si ella constituía un factor salarial, para no vulnerar derechos de los Servidores Públicos de la Contraloría General de la República." "En efecto, la atribución para fijar el régimen salarial de los empleados de la Contraloría General de la Republica, permitía al Gobierno crear la prima fiscal, sin embargo, si al Legislador correspondía desarrollar el concepto de salario y por ende señalar sus componentes, la normativa que en este caso expidió el Gobierno determinando que la prima fiscal no constituía factor salarial para ningún efecto, va en contravía de las disposiciones constitucionales y legales precitadas que, como quedó demostrado, se ocupan de las materias aludidas y por ese aspecto la primera de las normas debe ser anulada, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia." "Aun cuando la expresión demandada se ampara en el artículo 42 del Decreto No. 1042 de 1978, según el cual "constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios", sin embargo la norma acusada prevé que el beneficio de la prima se pagará "por una sola vez". Avenida Carrera 60 No. 24 - 09 Avenida la Esperanza Costado Norte Edificio Gran Estación Pisos 4 a 10 Tel ono 6477000 Bogotá, D. C. • Colombia www.contraloriagen.gov.co

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OFICINA OF.NERAL REPCISLIDA JURIDICA En su momento la Gerencia del Talento Humano mediante oficio 2014IE0039151C1, de 7

de marzo de 2014, con relación al alcance de la sentencia de simple nulidad la Gerencia consideró: "... Es importante tener en cuenta los motivos y finalidades de la Acción de Simple Nulidad dentro del caso bajo estudio y su consecuencia legal que es el restablecimiento objetivo de la legalidad en abstracto. Así mismo tener presente que en virtud del ordenamiento legal los efectos de la simple nulidad no procede o se desprende restablecimiento del derecho a particulares, según la propia jurisprudencia del Consejo de Estado. "Es un IMPOSIBLE legal para la Contraloría General de la República, predicar unos efectos que no devienen de la sentencia de simple nulidad, esto es, restablecer derechos de carácter prestacionales a los funcionarios y exfuncionarios que gozaron de la prima fiscal creada en el Decreto 2374 de 17 de julio de 2006" "Ahora bien si el motivo y la finalidad eran precisamente restablecer los derechos prestacionales, el sistema jurídico estableció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que caduca en 4 meses, que dicho sea de paso hace tiempo se cumplió teniendo la fecha de publicación del acto y la producción de los efectos. Dar una posibilidad jurídica diferente llevaría al traste con el sistema jurídico como lo señaló el Consejo de Estado en la última sentencia citada" Mediante Derecho de Petición, la Asociación de Trabajadores de la Contraloría General de la República —ASCONTROLSolicita: "Ordenar a quien corresponda que, como consecuencia de la anulación parcial del Decreto 2374 de 2006, en cuanto establecía el carácter no salarial de la prima fiscal reconocida el 15 de junio de

2006, se re liquiden y paguen las prestaciones sociales y demás emolumentos en cuya liquidación debió incorporarse la doceava correspondiente a dicha prima fiscal." "Cabe señalar que, en nuestro concepto, esta solicitud resulta oportuna; esto es, que no podría pretextarse la negativa al reconocimiento solicitado argumentando la prescripción de los derechos derivados de una prestación que fue reconocida para ser pagada en el año 2006; pero que en razón de la presunción de legalidad de la norma en cuestión, solo se considera como factor salarial a partir de la notificación de la sentencia de anulación." Avenida Carrera 60 No. 24 - 09 Avenida la Esperanza Costado Norte Edificio Gran Estación Pisos 4 a 10 T(cid:9) o 6477000 Bogotá, D. C. • Colombia www.contraloriagen.gov.co O

CONTRALORÍA ...

URDICA "En efecto, si bien, conforme a lo dispuesto en los artículos 488 del CST, 151 del Decreto Ley 2158 de 1948, 41 del Decreto 3135 de 1968, y 102 del Decreto 1848 de 1969, Ilas acciones que emanen de las leyes laborales, "prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible"; es claro que, en el caso de los derechos derivados de la prima fiscal reconocida, la obligación de su reconocimiento y pago únicamente se dio como consecuencia de la anulación referida, por lo que, es igualmente claro que los tres años para su prescripción se cuentan desde su notificación por edicto, y no desde establecimiento de la misma."

"En otras palabras, como esta reclamación versa sobre los derechos derivados de la Prima Fiscal (mayores valores por los concepto que se determinan con base en todos los factores salariales), y no sobre esta, y además, que dichos derechos únicamente adquirieron el carácter de exigibles a partir de la notificación de la sentencia de nulidad; es claro que su exigibilidad se debe contar a partir de la sentencia de anulación, que lo fue el 3 de septiembre de 2013." "Además, sería absurdo pretender que la reclamación de los mismos tenía que haberse presentado dentro de los tres años siguientes a la expedición del citado decreto, pues es obvio que la misma habría sido rechazada de plano, mientras estuviese incólume la presunción de legalidad del mismo." "Además, debe tenerse en cuenta que, sólo a partir de la expedición de la Ley 1437 de 2011 (art. 138), es posible solicitar el restablecimiento del derecho como consecuencia de la anulación de actos de carácter general, por lo que una exigencia en este sentido sería abiertamente ilegal." "Finalmente, consideramos que, de no aceptarse la presente solicitud, se llegaría al absurdo de una sentencia inane: se anula el decreto 2374 de 2006, como consecuencia de haberse dispuesto que la referida prima fiscal no tenía el carácter de salarial, pero se niega que tal declaración pueda tener efectos en las prestaciones liquidadas sin tener en cuenta dicha prestación." Consideraciones de la Oficina Jurídica En general, las Acciones de Simple Nulidad y de Nulidad y Restablecimiento del Derecho tienen por objeto que se declare la nulidad de actos administrativos que infringen normas

de carácter superior. Avenida Carrera 60 No. 24 - 09 Avenida la Esperanza Costado Norte Edificio Gran Estación Pisos 4 a(cid:9) -11ono Bogotá, D. C. • Colombia www.contraloriagen.gov.co

CONTRALORÍA I

OFICINA GENERAL DE LA REPUBLICA JUMOICA No obstante, mientras que con la Acción de Simple Nulidad se persigue la defensa de la legalidad, del orden jurídico en abstracto, con la de Restablecimiento del Derecho se busca no sólo la defensa del ordenamiento jurídico, sino el resarcimiento de un derecho subjetivo lesionado por un acto administrativo. A diferencia de la Acción de Simple Nulidad, que puede ser ejercida por cualquier persona, en cualquier tiempo y sin necesidad de agotar vía gubernativa, la de Nulidad y Restablecimiento del Derecho sólo puede ejercerla la persona que crea que se le ha causado un perjuicio, esto es, aquélla que es la titular del derecho supuestamente desconocido por el acto administrativo y, por ende, para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe acreditar capacidad jurídica y procesal para actuar. El interesado, asimismo, debe probar que agotó la vía gubernativa y ejercer la acción oportunamente, esto es, dentro del plazo previsto en la ley. Ahora bien, en principio, la naturaleza del acto administrativo es lo que define el tipo de acción que debe ejercerse. Por ejemplo, si se trata de un acto administrativo de contenido particular y concreto, el medio de control apropiado sería el de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. En este

caso, el juez de lo Contencioso Administrativo no sólo examinará la legalidad de tal acto, sino que determinará el perjuicio que se hubiera causado. A contrario sensu, si el acto es de carácter general, el medio de control de Simple Nulidad sería la adecuada para cuestionar la legalidad del acto administrativo. Y el juez de lo Contencioso Administrativo, en el último caso, únicamente examinará la legalidad de tal acto. No puede utilizarse el medio de Control de Simple Nulidad con el fin de proteger un derecho individual y concreto, dejando de cumplir las condiciones o requisitos de la demanda que se imponen para el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en especial las relativas a la conciliación prejudicial, caducidad y el agotamiento de la vía gubernativa. Se demandó un acto general mediante el ejercicio del medio de control de Simple Nulidad, dejando por fuera los actos particulares demandables mediante el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. En consecuencia si el demandante instauró en aquel entonces la Acción de Simple Nulidad, en contra de actos generales (Decreto 2374 de julio 17 de 2006), el Consejo de Estado estudió su legalidad atendiendo al procedimiento previsto para la acción contemplada en el artículo 84 del C.C.A., sin que la decisión implique restablecimiento del derecho alguno, teniendo en cuenta que no se atacaron actos particulares, los cuales en el evento de encontrarse dentro del término de caducidad, podían ser demandados mediante la Acción prevista en el artículo 85 ibídem. Avenida Carrera 60 No. 24 - 09 Avenida la Esperanza Costado Norte Edificio Gran Estación Pisos 4 a 1,eléfon

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CONTRALOR

lA OFICIN A GENERAL DE LA REPUSLICA I JURIDICA El hecho de que algunos Servidores de la Contraloría General de la República, puedan afectarse o beneficiarse con lo dispuesto en el Decreto No. 2374 de julio 17 de 2006, no desvirtúa que tenga un contenido general y abstracto, porque la situación jurídica particular y concreta en cabeza de cualquiera de ellos sólo se dio al momento del respectivo pago de la prima especial. Consideramos que, en ese caso, la Sentencia de 1° de agosto de 2013, que declara nula la expresión "... Sin carácter salarial para ningún efecto legal... ", Solamente producirá el efecto buscado por el actor y querido por la acción, esto es, la restauración del orden jurídico en abstracto y nunca podrá producir el restablecimiento del derecho subjetivo que se hubiera afectado. La restauración del orden jurídico en abstracto puede implicar el restablecimiento de derechos vinculados directamente al interés público y no de derechos vinculados a la esfera patrimonial de quien no demandó en la acción pertinente y de manera oportuna. Si el restablecimiento de derechos subjetivos fuere automático, por el solo efecto de la nulidad, entonces Acción de Simple Nulidad no procede, a menos que se hubiere interpuesto a tiempo o para tramitarse como Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. (Hoy medios de Control). Ahora bien es necesario aclarar tal como lo hace la sentencia de Nulidad Simple, que el contenido de la expresión demandada se ampara en el contenido del

Decreto 1042 de 1978, según el cual "constituye salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios", sin embargo la norma preveía que el beneficio de la prima fiscal se pagaría "por una sola vez". El aparte de la norma "sin carácter salarial para ningún efecto", fue declarado nulo por cuanto la competencia para determinar si ella constituía un factor salarial, en los términos de la Ley 4 de 1992, correspondía al Legislador y no al Ejecutivo. No puede entonces interpretarse, que este hecho genere que una suma que fue pagada por una sola vez, que no reúne las características propias de lo que debe entenderse como salario, por virtud de la sentencia de Nulidad Simple se convierta salario y deba ser tenida en cuenta para efecto de liquidación de prestaciones sociales. Cordialmente, LINA M(cid:9) TAMA(cid:9) RIO Directo Oficina Jurídica Avenida Carrera 60 No. 24 - 09 Avenida la Esperanza Costado Norte Edificio(cid:9) n Estación Pisos 4 a 10 Teléfono 6477000 Bogotá, D. C. • Colombia www.contraloria(cid:9) .gov.co