CGR - Concepto IE0086321 de 2015

CONTRALORIAi o™,».

GENERAL DELAREPÚBLICASJURÍDICA ContrataríaGeneraldelaRepública::SGD14-09-201515:59

AlContestarCiteEsteNo.: 2015IE0086321Fol:3Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICAIMARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINO80911-DESPACHODELGERENTEDEPARTAMENTALAMAZONASIFERlDNAYIDFARAK

DOSANTOS

ASUNTO LIQUIDACIONDECONTRATOS.TERMINOPARALIQUIDARTERMINOPARAINICIARLA

801122015IE0086321 llllllllllllllüüüillilll!!üllllllülII Bogotá, D.C., Señor

FERID NAYID FARAK DOSANTOS

Contralor Provincial Gerencia DepartamentalColegiadaAmazonas Calle9 No. 10-49

Leticia-Amazonas Asunto: Liquidación de contratos. Término para liquidar. Término para iniciar la acciónfiscal.

1.Antecedentes. Esta Oficina ha recibido su solicitud de concepto jurídico radicada bajo el número 2015IE0073389 en laque solicita se absuelvan los siguientes interrogantes: (...) ¿Debe esperarse el transcurso de los cinco (5) años con los que cuenta la entidad posterioraiacta deliquidación,paraefectuarelcobrocoactivo,paraquesepuedadeterminar concertezalaexistencia onode unposibledañoalpatrimoniodelestado? ¿A partirde qué momento se empieza a contareitérmino de caducidadde la acción fiscal; desde elacta de liquidacióno culminados los cinco (5) años conlosque contaba la entidad

pararealizarelcobrocoactivo? ¿En qué casos es posible iniciar la acción fiscalporparte de la Contraloría General de la República;enloscasos que existan contratos conactasde liquidacióncon saldos a favorde unaentidadporlainejecuciónoejecuciónparcialdeuncontrato;sinesperaraquesecumplan ioscinco (5) años coniosque cuentaiaentidadpararealizareicobrocoactivo? 2.Alcance del conceptoy competencia de la Oficina Jurídica. Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directadeproblemasespecíficos, nielanálisisdeactuacionesparticulares. Encuanto Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477700(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraioria.gov.co

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OFICINA GENERAL DELAREPÚBLICAIJURÍDICA asu alcance, nosondeobligatorio cumplimientoo ejecución1, nitienen el carácterde fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicaciónde las normasjurídicas vigentes, en materiade controlfiscal. Por loanterior, lacompetenciade laOficinaJurídica paraabsolver consultas se limita aaquellas queformulen lasdependencias internasde laCGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacióny aplicación de ¡as disposiciones legalesrelativasalcampodeactuaciónde¡aContraloríaGenerar2, así comolasformuladas por las contralorias territoriales "respecto de ¡a vigilancia de ¡agestión fiscalylas demás

materias en que deban actuar en armonía conla Contraloría General y las presentadas por la ciudadanía respectode "/a consultas de ordenjurídico que lesean formuladas a la Contraloría GeneraldelaRepública"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a ¡as dependencias de ¡a Contraloría GeneraldelaRepúblicaenlacorrectaaplicaciónde¡asnormasque rigenparala vigilanciadelagestiónfiscal"5y 11asesorarjurídicamente a¡asentidadesqueejercenelcontrol fiscalene¡nivelterritorialya¡ossujetospasivosde vigilancia cuando éstoslosoliciten'6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 3.ConsideracionesJurídicas. Teniendo en cuenta las inquietudes formuladas por el consultante, es preciso señalar que esta Oficina Asesora profirió el concepto 2015IE0077897 del 24 de agosto de 2015 en el que se analizaron losaspectos expuestos por el peticionario en lossiguientes términos: "La Oficina Jurídica de ¡a Contraloría General de ¡a República, mediante concepto 2013IE0104182 (...) unificó ¡os conceptos señalados en e¡mismo con ¡as precisiones y explicaciones que contiene y sustituyó ¡o pertinente en el concepto con radicado No.

2013IE0057453, concluyendo que: "en el ámbito de ¡a ejecución contractual, es posible incoar la acción fiscal, en todo tipo de contrato con recursos públicos, pero bajo la 1RepúblicadeColombia,Ley1755de2015,artículo28. 2Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numera!5delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numera!12de!DecretoLey267de2000. 5Art.43,numera!11de!DecretoLey267de2000. 6Art.43,numeral14de!DecretoLey267de2000. 7Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinae interpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasque porsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477700(cid:127) Bogotá,D.C.?Colombia(cid:127) www.contraioria.gov.co CONTRALORÍA uuin iRML-vnin OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICAlJURIDICA condición de que si v solo sí, durante /a ejecución del contrato se acrediten las evidencias de certeza de un daño fiscal cierto v consolidado, esto es con la configuraciónplenadelos elementosprevistosen losartículos4o. 5o v 6o delaLev 610de2000.Situaciónjurídica quedependerádelospresupuestosmaterialesyprocesales

contempladosporlosartículos 40 delaLey61Ode2000y/o 98literala) delaLey 1474de 2011,yque encada caso concreto solopodránser verificados, determinados o desechos porelrespectivofuncionariodeconocimiento. (...)" (Subrayaporfueradeltextooriginal) Sobre el asunto consultado el documento referido trajo a colación lo manifestado porla OficinaJurídica de la CGRenconcepto 80112-EE78963de fecha 12deoctubre de 2011. '2.3. Elotroaspectodesuconsultatieneque verconaquelloscasosdetipo contractualen donde la entidad recibea satisfacción yliquida los contratos sin tener en cuenta eldaño que se ha infligido al patrimonio público. En estos casos debemos señalar de forma categórica que elacto de liquidaciónno es oponible a los órganos de vigilancia v control fiscal , pues elacto mediante elcualse recibe a satisfacción y elacta de liquidaciónson solamente una prueba de un acto negligente porparte delcontratante, que no haciendo adecuado uso de las cláusulas excepcionales de derecho público que permiten los contratosestatales, convalida una situaciónquenoatiendelosfines esenciales delEstado paralocualse realizóelrespectivocontrato. (Subraya porfuera deltexto original) Sielórgano de vigilancia y controlfiscaladvierte la existencia de un daño patrimonialal Estadosinimportarsiexisteonoexisteactadeliquidacióndelcontrato, deberáenelmenor tiempolegalpermitidoiniciarelrespectivoProcesode ResponsabilidadFiscalvinculadoa

los generadores del daño alerario y además a los funcionarios que debiendo iniciarlas acciones judiciales o administrativas para resarcir el deterioro de los caudales públicos omitieronsufunción vobraroncontrariandolafinalidadde lamisma.'(...)" (Subraya por fuera deltexto original) 2.2Liquidaciónde ContratosEstatales 2.2.1Normatividad Hansido varios lospronunciamientoslegales que se hanexpedido alrespecto, loscuales serán referidos a continuación, con elfin de que logre identificarla norma vigente para el casoque Ustedrequiere: La Ley 80 de 1993 consagró en el inciso 1o del artículo 60 que, los contratos de tracto sucesivo o cuya ejecuciónseprolongueeneltiempoylosdemás que lorequieranserán objeto de liquidación de común acuerdo dentro de término fijado en el documento precontractual, o a mástardar antes delvencimiento de los cuatro (4) mesessiguientes a la finalización del contrato, o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que lo disponga. Por suparte el artículo 61 de la normareferida dispuso que "Dela liquidación Unilateral. Sielcontratista nosepresentaa la liquidación o las partes no llegan a acuerdos sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente porla entidady se adoptará por acto administrativo motivadosusceptible derecursodereposición." Carrera9No.12C-10PBX:6477700Bogotá,D.C.Colombia«www.contraloria.gov.co

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OFICINA

GENERAL DELAREPÚBLICA iJURÍDICA

Posteriormentecon la Ley 1150de 2007 artículo 32 fueron derogados lostiempos en los cuales debia procederse a la liquidación de los contratos allí referidos, pues derogó el artículo 61y el artículo 60 disponiendo para éste que derogaba el: "(...) elinciso 1o del artículo 60conexcepciónde laexpresión "Loscontratosde tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento seprolonguenen eltiempoylosdemás que lorequieran, serán objetodeliquidación LamismaLey 1150de 2007, estableció enelartículo 11sobre elasuntoque noscompete lo siguiente: "Delplazo de liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en ios pliegos de condiciones o sus equivalentes, odentrodelque acuerdenlaspartesparaelefecto. Denoexistirtaltérmino, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del términoprevistoparalaejecucióndelcontratooalaexpedicióndelactoadministrativo que ordene laterminación, o la fecha delacuerdo que lodisponga. Enaquellos casos enque elcontratistanosepresente alaliquidaciónprevianotificacióno convocatoria quelehaga la entidad, o laspartesno lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidadtendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidadconlodispuesto enelartículo 136de C.C.A. Loscontratista tendránderecho

a efectuar salvedades a la liquidaciónpor muto acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo." LuegomedianteDecretoNacional019 de 2012 se modificó elartículo 60de la Ley 80 de 1993ydispusolosiguiente: "Elartículo 60de laLey80de 1993,modificadoporelartículo 32de laLey 1150de 2007 quedará así: 'Artículo60. Delaocurrenciaycontenidodelaliquidación.Loscontratosdetractosucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolonguen en el tiempo y los demás que lo requieranseránobjeto deliquidación. Tambiénenestaetapalaspartesacordaránlosajustes, revisionesyreconocimientosaque hayalugar. En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegarenlaspartesparaponerfin a lasdivergenciaspresentadasypoderdeclararse apaz ysalvo. Paralaliquidación se exigirá alcontratista la extensión o ampliación, sies delcaso, de la garantíadelcontratoalaestabilidaddelaobra, alacalidaddelbienoserviciosuministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a laresponsabilidadcivily, engeneral, para avalarlasobligaciones que deba cumplirconposterioridada laextincióndelcontrato. La liquidación a que se refiereelpresente artículo no será obligatoria enloscontratos de prestaciónde serviciosprofesionalesyde apoyo alagestión.'

Carrera9No.12C-10PBX:6477700Bogotá,D.C.Colombiawww.contraloria.gov.co CONTRALORÍAíohcm. GENERALDELAREPÚBLICA5 JURÍDICA ElDecretoNacional019de 2012fue reglamentadopor elDecreto 734 de 2012, elque a suvez fue DerogadoporelDecretoNacional1510de 2013. Hoymediante Decreto 1082de 2015 se encuentra derogado tácitamente elDecreto 1510 de 2013. Deloexpuestotenemosqueactualmenteeltérminovigenteparalaliquidacióndecontratos estataleses elque se encuentraprevistoenlaLey 1150de 2007artículo 11, es decir, que laliquidacióndelcontratopuedeoperarde mutuoacuerdo dentro de loscuarto (4) meses siguientes a la terminación del contrato, y siesto no fuere posible la entidad contratante podráhacerlode maneraunilateraldentrodelosdos (2)mesessiguientesalaterminación de contrato, ysitampocose realizaredentrodedicho término, se observará loestablecido en elCódigo de ProcedimientoAdministrativo y de lo ContenciosoAdministrativo artículo 141elcualcontemplaque: "Artículo 141.Controversiascontractuales.(...)Asímismo,elinteresadopodrásolicitar laliquidaciónjudicial delcontrato cuando esta no se hayalogrado de mutuo acuerdoy la entidadestatalnolohayaliquidadounilateralmentedentrodelosdos (2) mesessiguientes al vencimiento delplazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del términoestablecidoporlaley."

Y para terminar el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contempla un término de dos (2) años para presentar la demanda: "v) Enlosque requieranliquidaciónyesta nose logrepormutuoacuerdo o no sepractiqueporla administración unilateralmente, una vez cumplido eltérmino de dos (2) mesescontadosapartirdelvencimientodelplazoconvenidoparahacerlobilateralmenteo, ensudefecto, deltérmino de loscuatro (4) mesessiguientesa laterminación delcontrato olaexpedicióndelactoque loordene odelacuerdoquelodisponga;(...)" 2.3.Acción Fiscal 2.3.1. Caducidadyprescripcióndelaacciónfiscal La Ley 610 de 2000 artículo 9 contempla que "La acción fiscal caducará sitranscurridos cinco (5) años desdelaocurrencia delhechogeneradordeldañoalpatrimoniopúblico,no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarseparaloshechoso actos instantáneosdesde eldía de surealización, yparaloscomplejos, detractosucesivo, decarácterpermanenteocontinuadodesdeladel último hecho o acto. La responsabilidadfiscalprescribirá en cinco (5) años, contados a partirdelauto deapertura delprocesoderesponsabilidadfiscal, sidentrode dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. El vencimiento de los términos establecidos en elpresenteartículo noimpediráque cuando se trate de hechospunibles, sepuedaobtenerlareparaciónde latotalidaddeldetrimentoydemásperjuiciosque haya

sufrido la administración, a través de la acción civil en elproceso penal, que podrá ser ejercidaporlacontraloríacorrespondiente oporlarespectivaentidadpública." La responsabilidad fiscal y la caducidad de la acción fiscal tienen como precedente la existencia del daño al patrimonio público, v tal como lo señaló la Oficina Jurídica en Carrera9No.12C-10»PBX:6477700»Bogotá,D.C.Colombiawww.contraloria.gov.co

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IlAnLUniMIOFICINA GENERAL OELAREPÚBLICA íJURÍDICA conceptodefecha 12deoctubrede2011conradicado80112-EE78963, cuandoelEntede vigilancia vcontrolfiscaladviertelaexistenciadeundañopatrimoniala!Estadosinimportar si existe o no acta de liquidación de contrato. debe iniciar el respectivo proceso de responsabilidadfiscal. (Subraya porfueradeltexto original) En losanteriorestérminos, se absuelve suconsulta. Cordialmente, :o ji DirectoraOficinaJurídica _— Proyectó: >JbhanaAsslenArévaio Revisó: vJoséDiazPeñaloza

Radicado: 2015IE0073389

Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477700«Bogotá,D.C.»Colombiawww.contraloria.gov.co