CGR - Concepto IE0086398 de 2014

OS Página 1 de 8 Contraloría General de la Republica SCID 06-06-2014 11:20

Al Contestar Cite Este No.: 20141E0086398 FoI:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-0FICINA JURIDICA / LINA MARIA TAMAYO BERRIO

80112DESTINO 82113-CONTRALORIA DELEGADA PARA INVEST JUIC FISC Y JURIS COACTIVA / MARIA PATRICIA LOZANO PENA ASUNTO SOBRE RECURSOS QUE PROCEDEN EN EL AUTO QUE DENIEGA PRUEBAS Y DECRETA OBS Bogotá, D.C., 20141E0086398(cid:9) 111111111111111111111111011111111111111111111 Doctora

DIANA DEL PILAR AMEZQUITA BELTRAN

Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Contraloría General de la República Ciudad ASUNTO.- RECURSOS DEL AUTO QUE NIEGA PRUEBAS Y QUE DECRETA MEDIADAS CAUTELARES ART.100, 102 Y 103 DE LA LEY 1474 DE 2011.

1. ANTECEDENTE.

Mediante radicado 20131E0073477 de mayo 13 de 2014, y recibido en este Despacho en la misma fecha, en el cual realiza consulta, que expone en los siguientes términos: "En los anteriores precedentes legales se observa que existe una clara contradicción entre los artículos citados, en razón de los recursos que proceden para cada una de las providencias que se dictan en cada uno de los procesos, si nos detenemos en el articulo 100 tenemos que este indica que contra el auto que deniega pruebas solo procede el recurso de reposición, mientras que si

observamos el artículo 102 encontramos que contra ese mismo auto procede el recurso de reposición y en subsidio apelación.. En el tema de las medidas cautelares tenemos que el artículo 102 dispone que contra el auto que decreta medidas cautelares se puede interponer el recurso de reposición y en subsidio de apelación, mientras que el artículo 103 preceptúa que contra ésta misma providencia solo procede el recurso de reposición."

2. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Avenida Carrera 60 No. 24-09, Piso 9 • PBX: 6477000 EXT. 1111 Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co .1 os (cid:9) 1f:íe9íe:s1xía1 1-- 1 Página 2 de 8 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en

que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar3, y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden de ideas, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República -en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscar6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Num. 167 del D.L.267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. NORMATIVIDAD APLICABLE.

Constitución Política. Ley 610 de 2000 Ley 1474 de 2011.

Sentencia C-095 de 2003. 1 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000.

Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación 7 jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Avenida Carrera 60 No. 24-09, Piso 9 • PBX: 6477000 EXT. 1111 Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co "a11.1.

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4. CONSIDERACIONES JURÍDICAS. 4.1. Recursos en la Vía Gubernativa en el Proceso de Résponsabilidad Fiscal. 4.1.1. El Congreso de la Republica en aras de combatir el flagelo de la corrupción expide la Ley 1474 de 2011, "por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.", de allí que en el Capítulo VIII, Sección Primera, Subsección I, se dan las medidas para la Eficiencia y Eficacia del Control Fiscal en la Lucha Contra la Corrupción y se hacen modificaciones al Proceso de Responsabilidad fiscal y se establece el Procedimiento Verbal para el proceso de responsabilidad fiscal, primera parte de los artículos 97 al 105 y la segunda de los artículos 110 al 120.

En lo referente a los recursos del tema consultado, los artículos 100, 102 y 103 de la Ley

1474 de 2011 señalan: "Artículo 100. Trámite de la audiencia de descargos. La audiencia de descargos se tramitará conforme a las siguientes reglas: a) El funcionario competente para presidir la audiencia, la declarará abierta con la presencia de los profesionales técnicos de apoyo designados; el presunto responsable fiscal y su apoderado, si lo tuviere, o el defensor de oficio y el garante, o a quien se haya designado para su representación; b) Si el presunto responsable fiscal no acude a la audiencia, se le designará un defensor de oficio; c) Si el garante en su calidad de tercero civilmente responsable, o su apoderado previa citación, no acude a la audiencia, se allanarán a las decisiones que en la misma se profieran; d) Cuando exista causa debidamente justificada, se podrán disponer suspensiones o aplazamientos de audiencias por un término prudencial, señalándose el lugar, día y hora para su reanudación o continuación, según el caso; e) Solamente en el curso de la audiencia de descargos, los sujetos procesales podrán aportar y solicitar pruebas. Las pruebas solicitadas y las decretadas de oficio serán practicadas o denegadas en la misma diligencia. Cuando se denieguen pruebas, procede el recurso de reposición, el cual se interpondrá, sustentará y resolverá en la misma audiencia; f) La práctica de pruebas que no se pueda realizar en la misma audiencia será decretada por un término máximo de un (1) año, señalando término, lugar, fecha y hora para su práctica; para tal efecto se ordenará la suspensión de la audiencia.

Avenida Carrera 60 No. 24-09, Piso 9 • PBX: 6477000 EXT. 1111 Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co Página 4 de 8 Artículo 102. Recursos. Contra los actos que se profieran en el proceso verbal de responsabilidad fiscal, proceden los siguientes recursos: El recurso de reposición procede contra el rechazo a la petición de negar la acumulación de actuaciones. El recurso de reposición en subsidio el recurso de apelación procede contra la decisión que resuelve las solicitudes de nulidad, la que deniegue la práctica de pruebas y contra el auto que decrete medidas cautelares, en este último caso el recurso se otorgará en el efecto devolutivo. Contra el fallo con responsabilidad fiscal proferido en audiencia proceden los recursos de reposición o apelación dependiendo de la cuantía determinada en el auto de apertura e imputación. El recurso de reposición procede cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación, sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la entidad afectada con los hechos y tendrá recurso de apelación cuando supere la suma señalada. Estos recursos se interpondrán en la audiencia de decisión y serán resueltos dentro de los dos (2) meses siguientes, contados a partir del día siguiente a la sustentación del mismo. Artículo 103. Medidas cautelares. En el auto de apertura e imputación, deberá ordenarse la investigación de bienes de las personas que aparezcan como posibles autores de los hechos que se están investigando y deberán expedirse de inmediato los requerimientos de información a las

autoridades correspondientes. Si los bienes fueron identificados en el proceso auditor, en forma simultánea con el auto de apertura e imputación, se proferirá auto mediante el cual se decretarán las medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables de un detrimento al patrimonio del Estado. Las medidas cautelares se ejecutarán antes de la notificación del auto que las decreta. El auto que decrete medidas cautelares, se notificará en estrados una vez se encuentren debidamente registradas y contra él sólo procederá el recurso de reposición, que deberá ser interpuesto, sustentado y resuelto en forma oral, en la audiencia en la que sea notificada la decisión. Las medidas cautelares estarán limitadas al valor estimado del daño al momento de su decreto. Cuando la medida cautelar recaiga sobre sumas líquidas de dinero, se podrá incrementar hasta en un cincuenta por ciento (50%) de dicho valor y de un ciento por ciento (100%) tratándose de otros bienes, límite que se tendrá en cuenta para cada uno de los presuntos responsables, sin que el funcionario que las ordene tenga que prestar caución. Se podrá solicitar el desembargo al órgano fiscalizador, en cualquier momento del proceso o cuando la el acto que estableció la responsabilidad se encuentre demandado ante jurisdicción competente, siempre que exista previa constitución de garantía real, bancaría o expedida por una compañía de seguros, suficiente para amparar el pago del valor integral del daño estimado y probado por quien decretó la medida." (Subrayado fuera de texto). Avenida Carrera 60 No. 24-09, Piso 9 • PBX: 6477000 EXT. 1111 Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co

=NEI= - OS 11 1111 Página 5 de 8 4.1.2. Del Debido Proceso — Principio de la Doble Instancia. Recordemos que el proceso de responsabilidad fiscal es una actuación administrativa que tiene normas especiales y propias, reglado por la Ley 610 de 2000 y la Ley 1474 de 2011, pero no por ello puede dejar de aplicar principios Constitucionales como el debido proceso consagrado en el artículo 29, el principio de la doble instancia artículo 31 de la Constitución Política que consagran: "ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. ARTICULO 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que

consagre la ley" Respecto del debido proceso y de la doble Instancia la Corte Constitucional se ha pronunciado en repetidas ocasiones dando claridad sobre el particular, en el que hace énfasis que como principio general ha de aplicarse en todas las actuaciones tanto judiciales como administrativas; para una mayor comprensión del tema ha expresado en Sentencia C0958 de 2003 lo siguiente: "6.3. De la doble instancia, del debido proceso y del acceso a la administración de justicia.

4. El principio de la doble instancia está previsto en el artículo 31 de la Constitución Política, a cuyo tenor: "Toda sentencia podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley", en armonía con el artículo 29 del mismo ordenamiento, que consagra que toda persona tiene derecho a "... impugnar la sentencia condenatoria...". 8 Sentencia C-095. Del 11 de febrero de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

Avenida Carrera 60 No. 24-09, Piso 9 • PBX: 6477000 EXT. 1111 Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co OS Página 6 de 8 Dicho principio no sólo se encuentra previsto en los artículos 29 y 31 de la Carta Fundamental, sino que también aparece consagrado en las normas de derecho internacional humanitario, concretamente, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales le otorgan el carácter de garantía judicial y de mecanismo de protección, destinado a hacer efectivos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico y a velar por la recta actuación de la administración, máxime en aquellos casos

en los cuales a partir del ejercicio de sus funciones puede imponer sanciones (v.gr. en los procesos penales). Así, en torno al desarrollo del procedimiento penal, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), dispone que: "Garantías judiciales. (...) 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) h) Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior". A su vez, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que: " (...)5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley(...)". Luego, la misma Convención Americana sobre Derechos Humanos, de manera genérica y en relación con todo tipo de procedimientos, determina que: "Artículo 25. Protección judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados partes se comprometen: a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sístema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso; b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y

c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso". Es claro que a partir de la interpretación armónica y sistemática de la Constitución Política y de los tratados internacionales de derechos humanos, el principio de la doble instancia se erige en una garantía esencial para preservar el debido proceso y, además, para mantener incólume la integridad de los derechos e intereses de los asociados. (---)

5. La doble instancia surgió ante la necesidad de preservar el principio de legalidad y la integridad en la aplicación del derecho, ya que asegura la posibilidad de corregir los errores en que pueda incurrir el juez o fallador en la adopción de una decisión judicial o administrativa, y permite enmendar la aplicación indebida que se haga por parte de una autoridad de la Constitución o la ley. Con este propósito, el citado principio - según lo expuesto -, se constituye en una garantía contra la

Avenida Carrera 60 No. 24-09, Piso 9 • PBX: 6477000 EXT. 1111 Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co Is'-;11.1111n11. OS 12711171.17chos humanos Página 7 de 8 arbitrariedad, y en mecanismo principal, idóneo y eficaz para la corrección de los yerros en que pueda incurrir una autoridad pública.

6. Es, entonces, indudable que en el origen de la institución de la doble instancia subyacen los derechos de impugnación y de contradicción. En efecto, la garantía del derecho de impugnación y la posibilidad de controvertir una decisión, exigen la presencia de una estructura jerárquica que permita

la participación de una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa, sea porque los interesados interpusieron el recurso de apelación o resulte forzosa la consulta. La Corte, en relación con el tema, ha determinado que: "tradicionalmente se ha aceptado que el recurso de apelación forma parte de la garantía universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa, con el fin de poder obtener la tutela de un interés jurídico propio, previo análisis del juez superior quien revisa y corrige los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el a-quo...".9

7. Por otra parte, el citado principio permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, ya que éste por su esencia, implica la posibilidad del afectado con una decisión errónea o arbitraria, de solicitarle al juez o autoridad competente la protección y restablecimiento de los derechos consagrados en la Constitución y la ley3. Así mismo, la doble instancia tiene una relación estrecha con el derecho de defensa, ya que a través del establecimiento de un mecanismo idóneo y efectivo para asegurar la recta administración de justicia, garantiza la protección de los derechos e intereses de quienes acceden al aparato estatal.

Por consiguiente, mediante la ponderación y aplicación armónica de estos derechos, se logra comprometer a las autoridades públicas en el logro de los fines propios del Estado Social de Derecho, entre los cuales, se destacan la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución, la vigencia de un orden justo y el respeto de la dignidad humana (artículo 2° C.P)..."

En ubicación del contenido de los artículos ya transcritos de la Ley 1474 de 2011 y de los cuales se hace la consulta, se observa en la redacción de la norma una inexactitud, al conceder diferentes recursos, para el caso en concreto en el literal e) del artículo 100, estipula que frente al auto que deniega pruebas procede el recurso de reposición y en el artículo 102 consagra que para este mismo, procede tanto reposición como apelación. En lo concerniente al recurso que procede frente a auto que decreta medidas cautelares, el artículo 102 de la precitada norma establece que procede reposición y en subsidio apelación, mientras que en el artículo 103 frente al mismo auto concede solo el de reposición. Es pertinente destacar que, en todas las actuaciones administrativas debe garantizarse la aplicación de todos los principios establecidos en el ordenamiento superior, garantías que debe tener todo persona contra la cual se le adelante una actuación, en especial de responsabilidad fiscal, por lo que no se podría pasar por alto principios como el debido

Sentencia C-650 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

9 Avenida Carrera 60 No. 24-09, Piso 9 • PBX: 6477000 EXT. 1111 Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co 11=1. OS 91111°. Página 8 de 8 proceso consagrado en el articulo 29 CP., principio de la doble instancia del artículo 31 de la misma norma y el principio de favorabilidad, si es el caso de aplicar la norma más favorable al implicado, en el sentido de conceder en vía gubernativa el recurso de reposición y el de alzada, en aras de garantizar una mayor seguridad jurídica al procesado.

5. CONCLUSIÓN.

En armonía con lo expuesto, a la luz del artículo 29 Superior y en aras de garantizar el debido proceso, como el derecho de defensa, el derecho de contradicción, el de impugnación y así mismo el principio de doble instancia consagrado en el artículo 31 de la Carta política, mientras la Honorable Corte Constitucional no se pronuncie, es conducente y pertinente que el operador jurídico al momento de desatar los recursos, frente al auto que deniegue la práctica de pruebas y decrete medidas cautelares, conceda los recursos de la vía Gubernativa de reposición y en subsidio el de apelación tal y como lo preceptúa el artículo 102 de la Ley 1474 de 2011, ha de entenderse en los procesos de doble instancia. Le informamos que puede conocer y consultar los conceptos que, con relación a este y otros temas, ha proferido la Oficina Jurídica, visitando nuestra página Web www.contraloriagen.gov.co, Link - Portal Institucional — Link - Información al Ciudadano, Link - Normatividad- . Cordialmente, N Esr R IVA RIA 1FAOD R Director O(cid:9) ica (AF) Revisó: (cid:9) Teresa Bonilla de la Torre. Prof. Uni. Grado 3.

Proyectó: Efrén Bermeo VélezPr fesional Gr.01.

Radicado: 20141E0073477.(cid:9)

—I Avenida Carrera 60 No. 24-09, Piso 9 • PBX: 6477000 EXT. 1111 Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co