CGR - Concepto IE0089330 de 2014

la 2014 rirriUM, hurnbnox Contraloría General de la Republica 50012-06-2014 09:08

Al Contestar Cite Este No.: 20141E0089330 Fo1:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-0FICINA JURIDICA/ LINA MARIA TAMAYO BERRIO

DESTINO 80191-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE CAUCA / FERNANDO

80112JOSE VELASCO ORDOÑEZ

ASUNTO PRUEBAS ALLEGADAS AL HALLAZGO CON CONNOTACIÓN FISCAL

OBS Bogotá, D.C., 20141E0089330(cid:9) III 11111E1 11111 111 1111111111111 1 1111111111111 Doctor

FERNANDO JOSE VELASCO ORDOÑEZ

Presidente Gerencia Colegiada Departamental del Cauca Contraloría General de la República Bogotá D.0

ASUNTO.- PRUEBAS ALLEGADAS AL HALLAZGO CON CONNOTACIÓN FISCAL.

1. ANTECEDENTE.

Mediante radicado 20131E0073523 del 13 de mayo de 2014, recibimos su consulta, en la que solicita se adopte una posición jurídica institucional, en una situación administrativa que se presenta en esa Gerencia Departamental Colegiada, la cual expone en los siguientes términos: "Se tiene que una vez culminado el proceso auditor en los tiempos establecidos y siendo liberado el informe final, se configura la presencia de hallazgos con connotación fiscal, los cuales se trasladan al grupo de investigaciones, responsabilidad fiscal y jurisdicción coactiva

de la Gerencia. "Posterior al traslado referido, es allegada otra documentación que interesa al proceso de responsabilidad fiscal; ya sea porque la entidad no entregó a tiempo parte de la información solicitada o porque en el lapso entre la liberación del informe y el plan de instrucción procesal (realizado por el funcionario sustanciador del grupo de investigaciones), se solicitó por parte del equipo auditor. Se ha expresado por parte de algunos funcionarios sustanciadores que dichos documentos allegados al expediente con fecha posterior a la terminación de la Auditoría "al tenor de lo preceptuaeo en la normatividad transcrita serían inexistentes" Restpall.wp, su manifestación en lo preceptuado por el artículo 22 de la Ley 610 de 2000 (SICAvenida carrera 60 No. 24-09, Piso 9 • PBX: 6477000 EXT. 1111 Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co Página 2 de 7 Necesidad de la prueba. Toda providencia dictada en el proceso de responsabilidad fiscal debe fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas o aportadas al proceso. Así como en los artículos 28 y 30 de la Ley referida (SIC) Los hallazgos encontrados en las auditorías fiscales tendrán validez probatoria dentro ft . . del proceso de responsabilidad fiscal, siempre que sean recaudados con el lleno de los requisitos sustanciales de ley. Pruebas inexistentes. Las pruebas recaudadas sin el lleno de las formalidades sustanciales o en forma tal que afecten los derechos fundamentales del investigado, se tendrán como inexistentes. Finalmente expresan que de acuerdo a lo estipulado en el articulo 10 ídem las facultades de

Policía Judicial revisten a los servidores de las contralorías que realicen funciones de investigación o de indagación, o que estén comisionados para la práctica de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal; razón por la cual han procedido a devolver los expedientes para que a través de la indagación preliminar sean allegados los soportes documentales a que se ha venido haciendo referencia. Discrepando de la posición adoptada en estos casos por los sustanciadores, al considerar que si bien ha culminado el proceso auditor, los documentos que pueden interesar al proceso de responsabilidad fiscal y que son allegados antes de dar inicio formal al proceso mediante Auto de apertura, (momento procesal en el que se da traslado 'de todas las pruebas recaudadas en nuestro ejercicio de control fiscal), se estaría dando cumplimiento a la condición exigida en el artículo 30 de la Ley 610 de 2000, de no afectación a los derechos fundamentales del investigado. Igualmente que toda actuación anterior a la apertura formal del proceso de responsabilidad fiscal, ya sea dentro o fuera de los términos del proceso auditor, atención a denuncia ciudadana o indagación preliminar se tiene como actuación pre procesal propia de la Contraloría General, lo que permitiría contar con los soportes probatorios necesarios para iniciar al proceso..."

2. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 11111 Avenida Carrera 60 No. 24-09, Piso 9 • PBX: 6477000 EXT. 1111 Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co

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En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución'', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Genera!'2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera!'3, y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden de ideas, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente, se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Num. 167 del D.L.267/00, esta calidad

solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. NORMATIVIDAD APLICABLE.

Constitución Política. Ley 42 de 1993. Decreto Ley 267 de 2000. Ley 610 de 2000. Ley 1437 de 2011. Guía de Auditoría de la CGR. Ajustada .en el Contexto SICA. 1 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Ad 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. (1 6/ A . 4 3, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. . 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción d(cid:9) nna e interpretación ..1 ídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten • • icho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Avenida Carrera 60 No. 24-09, Piso 9 • PBX: 6477000 EXT. 1111 Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co Página 4 de 7

4. CONSIDERACIONES JURÍDICAS. 4.1. Es pertinente ubicar la consulta dentro del contexto de las normas y guías que

establecen los parámetros tanto del proceso auditor como del proceso de responsabilidad fiscal, en aras de generar claridad sobre el particular. - 4.1.1. Tenemos que la Guía de Auditoría de la CGR, ajustada en el Contexto SICA, establece los parámetros para el desarrollo de las auditorias y la configuración de hallazgos con incidencia fiscal el cual extraemos algunos de sus apartes: "Hallazgo administrativo con incidencia fiscal. Para la identificación del hallazgo administrativo con incidencia fiscal, deben tenerse en cuenta, entre otros aspectos, los que a continuación se relacionan, contenidos en la Ley 610 del 15 de agosto de 2000 "Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías": Gestión Fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. (Art. 3). Objeto de la Responsabilidad Fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de

quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. PARAGRAFO lo. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. (Art. 4). Elementos de la ResponsabilidadFiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: • Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. • Un daño patrimonial al Estado. Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. (Art. 5). Daño Patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrime11 o,1 pérdida, o deterioro-de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Esta Avenida Carrera 60 No. 24-09, Piso 9 • PBX: 6477000 EXT. 1111 Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co r"11:11., OS 11111`114:1105 tkurnono; Página 5 de 7 producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de

vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. (Art. 6). Elementos del Hallazgo con Presunta Incidencia Fiscal. En la validación de un hallazgo con presunta incidencia fiscal, se deben establecer e identificar los siguientes elementos: n El daño patrimonial al Estado, cuantificado. • Los Gestores Fiscales que realizaron las acciones, actuaciones u omisiones que generaron el detrimento patrimonial, teniendo en cuenta las funciones y competencias asignadas en el la ley, el reglamento y el manual de funciones (Presuntos Responsables), o las obligaciones convenidas en el contrato. El nexo causal entre los dos elementos anteriores (el Daño Patrimonial y la Actuación de los Gestores Fiscales). Material probatorio que soporta el hallazgo con incidencia fiscal Se deberán aportar pruebas útiles, pertinentes y conducentes para la demostración del daño causado al patrimonio del Estado en ejercicio de la gestión fiscal, aquellas que comprometan la responsabilidad de sus autores y que permitan establecer la información requerida para dar curso a un Proceso de Responsabilidad Fiscal con o sin imputación. (Es decir para abrir por procedimiento verbal u ordinario según sea el caso.) (. ..) En todo caso, el hallazgo fiscal deberá acompañarse de los soportes que suministren la información que a continuación se relaciona, necesaria para proferir auto de apertura de proceso de

responsabilidad fiscal o auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal. • Daño patrimonial y su cuantía. • Los hechos u omisiones que generan el daño patrimonial. • Las disposiciones internas, actos administrativos, procedimientos etc., que regulan el tema cuya vulneración genera el daño patrimonial al Estado. Nombre, identificación, dirección de domicilio, residencia o lugar de trabajo actualizados de los presuntos responsables fiscales (Gestores Fiscales) Cargo ejercido o rol y/o funciones, de los presuntos responsables fiscales (que se ejercieron o debieron ejercerse al momento en que se genera el daño patrimonial al Estado). • Existencia de garantía del responsable del manejo, del bien o del contrato objeto del asunto cuestionado (contrato o póliza de seguros íntegra). Avenida Carrera 60 No. 24-09, Piso 9 • PBX: 6477000 EXT. 1111 Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov. Ik Página 6 de 7 Información patrimonial de los presuntos responsables. Hecho u omisión que comprometa la responsabilidad del presunto responsable fiscal. ir Monto de la menor cuantía para contratación del auditado en la vigencia anual en la que se ocasionó el daño patrimonial al Estado. 4.1.2. Por otra parte, se observa que el proceso de responsabilidad fiscal se podrá iniciar como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control fiscal desarrollados por la CGR: (Auditoría, control excepcional, control preferente, quejas, denuncias formuladas por cualquier persona u organización ciudadana8, así como de la indagación preliminar-8,

haciendo claridad que deben acreditarse los elementos esenciales" para poder dar inicio al proceso; si llegare a faltar uno de éstos y no se logra establecer bajos los lineamientos expuestos y estipulados en la Ley 610 de 2000, no es posible dar inicio al Proceso de Responsabilidad Fiscal. Es pertinente resaltar que, el proceso de responsabilidad fiscal se inicia formalmente con el auto de apertura y que las auditorias, quejas, denuncias e indagaciones preliminares son insumos para el proceso, que una vez iniciado, ya sea en el auto de apertura o en el desarrollo del proceso se podrán arrimar las pruebas que se consideren pertinentes y conducentes, ello bajo la dirección del operador jurídico, encargado de darle al proceso el suficiente material probatorio para poder establecer responsabilidad fiscal a quienes estuvieren vinculados. No se puede perder de vista que es el operador jurídico, quien debe analizar y valorar qué pruebas se deben tener en cuenta para iniciar el proceso y, por ende, que acrediten los elementos de la responsabilidad fiscal, por ello, es procedente, sin lugar a dudas, darles todo el valor probatorio una vez se inicie el proceso de responsabilidad fiscal, pues debe quedar claro, que si el proceso de responsabilidad fiscal no se ha iniciado, y se allegan documentos que interesen para proferir auto de apertura y éstos fueron solicitados y requeridos en debida forma, esto es, dentro de los términos establecidos para la auditoría y atendiendo los procedimientos, no cabe la menor duda que se deben incorporar sin que se pueda dar la calificación de prueba inexistente, término que no cabe dentro de este contexto cuando no se ha iniciado el proceso de responsabilidad fiscal.

5. CONCLUSIONES.

De conformidad con lo expuesto, si no se ha iniciado el proceso de responsabilidad fiscal, y se allegan documentos que fueron solicitados por este Ente de Control en debida for,Hm, atendiendo las etapas y procedimientos establecidos, es mediante el auto de apertura(cid:9) I proceso de responsabilidad fiscal que se incorporan al expediente las respectivas prueb s Artículo 8 de la Ley 610 de 2000. 9 Artículo 40 de la Ley 610 de 2000. '° Artículo 5 de la Ley 610 de 2000. Avenida Carrera 60 No. 24-09, Piso 9 • PBX: 6477000 EXT. 1111 Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co OS Página 7 de 7 conducentes y pertinentes o a través del auto que decrete pruebas, con el fin de tener la certeza de la existencia del daño. Es pertinente señalar que las situaciones administrativas, para el caso que se consulta se deben resolver de conformidad con las reglas y competencias ya existente sobre cada tema, teniendo en cuenta que en cada Gerencia Departamental existe un cuerpo colegiado, que en el seno del mismo, se pueden discutir y resolver las diferentes situaciones que se presenten, sin necesidad de recurrir a otra instancia. Finalmente, le informamos que los conceptos expresados por esta dependencia con relación a éste y otros temas pueden ser consultados visitando el enlace "Normatividad" de nuestro portal institucional: http:www.contraloriagen.gov.co Cordialmente, • LIN Á ARIA TA(cid:9) BERRIO D ctora Oficina Jurídica Revisó: (cid:9) Teresa Bonilla de la Torre. Prof. Univ. grado 3.

Proyectó: Efrén Bermeo VélezP sional Gr.01.

Radicado: 20141E0073523

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