CGR - Concepto IE0094529 de 2015

CONTRALOR!Ai OFICINA GENERALOELAREPÚBLICAIJURÍDICA ContraloriaGeneraldelaRepública::SGD06-10-201519:23

AlContestarCiteEsteNo.: 2015IE0094529Fol:3Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OF1CINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO 80112 DESTINO80441-DESPACHOGERENTEDEPARTAMENTALCOLEGIADADELAGUAJIRA/ANTONIO

JOAQUÍNFREYLERAMÍREZ

ASUNTO INDAGACIONESPRELIMINARES-PRF-REVOCATORIA

OBS 2015IE0094529 lllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll Bogotá, D.C. Doctor

ANTONIO JOAQUIN FREYLE RAMIREZ

Gerente Gerencia DepartamentalColegiadade LaGuajira Contraloria Generalde la República Carrera 15 No. 14B -49

Riohacha-La Guajira Asunto: Indagaciones Preliminares, Procesos de Responsabilidad FiscalRevocatoria

1.Antecedentes. Esta Oficina ha recibido su solicitud de concepto jurídico radicada bajo el número 2015IE0081164,en laqueformula varias inquietudes relacionadas con el cierre de la fase de indagación preliminar y la viabilidad de ordenar la apertura de una actuación especial respecto de hechosqueyafueron investigadosde conformidad con la indagación preliminar 26-04-420 adelantada en el municipio de Uribia, con sustento en el contrato No.01 de 2012. 2.Alcance del concepto y competencia de laOficinaJurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloria General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemasespecíficos, nielanálisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellasqueformulen lasdependencias internasde laCGR, losempleados de las mismas y las entidades vigiladas 11sobre interpretación y aplicación de las 1RepúblicadeColombia,Ley1755de2015,Artículo28 Carrera9°No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORIAI

OFICINA

GENERAL DELAREPÚBLICA1JURÍDICA DoctorAntonioJoaquínFreyleRamírez Página2de6 disposicioneslegalesrelativasalcampodeactuacióndelaContraloríaGenerar2, asícomo las formuladas por las contralorías territoriales "respectodela vigilancia delagestión fiscalylasdemásmateriasenquedebanactuarenarmoníaconla Contraloría General'Qy las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de ordenjurídico que le seanformuladas a la Contraloría GeneraldelaRepública"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la ContraloríaGeneraldeIaRepúblicaenlacorrecta aplicacióndelasnormasquerigenpara

la vigilancia de lagestiónfiscaf'5 y "asesorarjurídicamente a lasentidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmenteseaclaraque notodos nuestrosconceptosimplicanlaadopciónde una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167del Decreto Ley267de2000,éstacalidadsolo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 3.ConsideracionesJurídicas En primer lugar y unavez valorado el asunto puesto a consideración, es oportuno señalar que no corresponde a este despacho abordar el asunto planteado, ya que aunque lanormatividadinternaasignaa laOficinaJurídica lalabordeserfuente de orientaciónqueguíalaacciónde losfuncionarios no leesdado,enelpresentecaso atenderlo, todavez que el mismo nocomporta proferir unconceptojurídico. De igual manera, es preciso resaltar que no se tienen los elementos de juicio que posibilitenimpartir unaorientaciónfrente altema puestoa consideración. Adicionalmente, se resalta el hecho que la consulta hace alusión a una actuación administrativa concreta, motivo por el cual, en este caso se recomienda acudir a la Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, la cual en ejercicio de las atribuciones conferidas en la Resolución Orgánica No. 6541 de 2012, artículo 31 y siguientes, estáfacultada paraimpartir las políticasy directrices

2Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 6Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 7Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinae interpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasque porsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9°No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORIAJ oF,c„„ GENERALDELA{REPÚBLICA iJURÍDICA DoctorAntonioJoaquínFreyleRamírez Página3de6 sobre el proceso de responsabilidad fiscal que deba desarrollar la Contraloría Generalde laRepública,dadaslasfacultades que en estesentido lesotorgalaley8. Así mismo es la dependencia llamada a unificar criterios y fijar directrices para el desarrollo de un proceso fiscal más eficiente y oportuno a través de su respectiva relatoría9. De igual manera, le asiste al "(...)Contralor Delegado para Investigaciones, Juicios Fiscalesy Jurisdicción Coactiva o alfuncionario que este designe, adelantar labores de seguimiento y supervisión a las dependencias y

funcionarios encargadosdelaIndagaciónPreliminaro ProcesodeResponsabilidad Fiscaly a las actuaciones que estos adelanten, sin que para estos efectos sea oponible reservaalguna"10. Noobstante lo anterior y afin de brindar algunos elementos que permitandilucidar el asunto, se presentan algunas precisiones generales en relación con la fase de indagación preliminar,en los siguientes términos: Paratal fin, es oportuno indicar que la ley610 de 2000, establece las normas que rigen el proceso de responsabilidad fiscal, entendido éste como un conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares,cuandoenelejerciciodelagestiónfiscal oconocasióndeésta,causen poracción uomisióny enformadolosao gravementeculposaundañoal patrimonio del Estado.11 Por su parte la Ley 1474 de 2011, en su Capítulo VIII, de las "Medidas para la eficiencia y eficacia del control fiscal en la lucha contra la corrupción", estableció el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, con algunas modificaciones al procedimiento ordinario; pero en todo caso, señaló que en lo no previsto por esa ley, se aplicarán lasdisposicionesde la Ley610de 2000.12 Teniendo en cuenta lo anterior, vale la pena acotar que el proceso de responsabilidadfiscal, tiene su origen en el ejercicio del control fiscal por parte de las Contralorías, así como de las denuncias, quejas o solicitudes que se presenten ante los órganos correspondientes13. 8ContraloríaGeneraldelaRepública,ResoluciónOrgánicaNo.6541del18deabrilde2012,Artículo31

9Ibidem.,Artículo33 10Ibidem.,Artículo32 11Artículo1delaLey610de2000. 12Artículo105.Remisiónaotrasfuentesnormativas.Enlosaspectosnoprevistosenlapresenteley,seaplicaránlasdisposicionesdela Ley610de2000,encuantoseancompatiblesconlanaturalezadelprocesoverbalestablecidoenlapresenteley. 13Artículo8°.Iniciacióndelproceso.Elprocesoderesponsabilidadfiscalpodráiniciarsedeoficio,comoconsecuenciadelejerciciodelos sistemasdecontrolfiscalporpartedelaspropiascontralorías,delasolicitudqueentalsentidoformulenlasentidadesvigiladasodelas denunciasoquejaspresentadasporcualquierpersonauorganizaciónciudadana,enespecialporlasveeduríasciudadanasdequetrata laLey563de2000. Carrera9°No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORIAfo™ GENERAL,DELAREPÚBLICAiJURÍDICA

DoctorAntonioJoaquínFreyleRamírez Página4de6 Para el caso que nos ocupa, es preciso señalar que la Ley 610 de 2000, consagra en el artículo 39 y siguientes, la fase denominada "Indagación Preliminar", de la siguiente manera: "Artículo 39. Indagaciónpreliminar. Sino existe certeza sobre la ocurrencia delhecho, la causación deldaño patrimonialcon ocasión de su acaecimiento, la entidad afectada y la determinación de lospresuntosresponsables, podrá ordenarse indagaciónpreliminarpor

untérminomáximodeseis(6)meses,alcabodeloscualessolamenteprocederáelarchivo de las diligencias o Ia apertura del proceso de responsabilidad fiscal. La indagación preliminartendrá porobjeto verificarla competencia delórgano fiscalizador, laocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificaralosservidorespúblicosyalosparticularesquehayancausadoeldetrimento o intervenidoo contribuidoaél. Artículo 40. Apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistemadecontrol, se encuentreestablecidalaexistenciadeundañopatrimonialalEstado eindiciosseriossobre losposiblesautoresdelmismo, elfuncionario competente ordenará laaperturadelprocesode responsabilidadfiscal. Elauto deaperturainiciaformalmente el procesoderesponsabilidadfiscal. Eneleventoenquesehayaidentificadoalospresuntos responsablesfiscales, a fin de que ejerzan elderecho de defensay contradicción, deberá notificárseles elauto de trámite que ordene la apertura delproceso. Contra este auto no procederecursoalguno. Parágrafo. Siconposterioridada la práctica de cualquier sistema de controlfiscal cuyos resultados arrojaren dictamen satisfactorio, aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadasconla gestión fiscalanalizada, se desatenderá el dictamenemitidoyseiniciaráelprocesoderesponsabilidadfiscal. Artículo 41. Requisitos del auto de apertura. El auto de apertura del proceso de

responsabilidadfiscaldeberácontenerlosiguiente:

1. Competenciadelfuncionario de conocimiento.

2. Fundamentosde hecho.

3. Fundamentosdederecho.

4. Identificaciónde laentidadestatalafectadayde lospresuntosresponsablesfiscales.

5. DeterminacióndeldañopatrimonialalEstadoyestimaciónde sucuantía.

6. Decretodelaspruebasquese considerenconducentesypertinentes.

7. Decreto de las medidas cautelares a que hubiere lugar, las cuales deberán hacerse efectivasantesdelanotificacióndelautodeaperturaalospresuntosresponsables.

8. Solicituda laentidaddonde elservidorpúblico esté o haya estado vinculado, para que ésta informe sobre elsalario devengadoparala época de loshechos, los datos sobre su identidadpersonalysuúltimadirecciónconocida oregistrada;eigualmenteparaenterarla deliniciodelasdiligenciasfiscales.

9. Ordendenotificaralospresuntosresponsablesestadecisión", (se subraya)

Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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OFICINA GENERALDELAREPÚBLICAIJURÍDICA

DoctorAntonioJoaquínFreyleRamírez Página5de6 De las normas anteriores se observa que en la Indagación preliminar se busca determinar la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial, la entidad afectada y la determinación de los presuntos responsables. Estafase tendrá una duración de seis meses máximo,al cabode loscualesdeberá ordenarse, por parte

delfuncionario competente, laapertura del proceso de responsabilidadfiscal, o de no encontrarse establecida laexistencia del daño patrimonial al Estado, procederá el archivo de lasdiligencias. En el mismo sentido, se observa que la normatividad antes trascrita indica las pautas de operación así como los requisitos del auto de apertura del proceso de responsabilidad,cuando hay lugar aéste. Ahora bien, la Resolución Orgánica 5868 de 2007, consagra en el artículo 4o, lo siguiente: "Modificar elnumeral 1y parágrafo 2o delartículo 10de la Resolución Orgánica número 5500de 2003, loscualesenordenquedaránasí: "Las Contralorías Delegadas para la Vigilancia Fiscal Sectoriales tendrán las siguientes competencias:

1. LasDireccionesde Vigilancia Fiscaladelantarán enprimera instancia las indagaciones preliminares que seannecesarias dentro delejercicio auditormicro, o como resultadodel mismo, cuando elhallazgonocumpla conlospresupuestosdelparágrafo 2o delpresente artículo, encoordinaciónconlaContraloríaDelegadaparaInvestigaciones,JuiciosFiscales yJurisdicción Coactiva. (...) PARÁGRAFO 2o. Los hallazgos con incidencia fiscal y las indagaciones preliminares fiscales quese adelantenporlas ContraloríasDelegadasparala Vigilancia FiscalSectorial v los Grupos de Vigilancia Fiscalde las Gerencias Departamentales, deberán reunir los requisitosestablecidos enlosartículos 40 y 41de la Lev610de 2000para iniciarproceso de responsabilidadfiscal: encaso contrario, dichas actuaciones serándevueltas paraque

se obre de conformidad", (sesubraya) Deacuerdo con loanterior, se observaque el reglamento internode laContraloría General de la República fijó unas pautas mínimas de operación acordes con lo dispuestoenlaLey610de2000en relaciónconlasindagacionespreliminaresy los requisitos que deben contener los actos administrativos con los cuales se procede a su terminación o cierre, de manera que se satisfagan íntegramente los presupuestos que se indican en los artículos 40 y 41 de la citada norma, so pena quelasactuacionesseandevueltasdemaneraqueseprocedaasubsanar aquellos aspectos que no hayansido satisfechos acorde con lodispuesto en lanorma. Ental sentido, al efectuar unadevolución de laactuación paraque se adecúe a lo dispuesto en los artículos 40 y 41 de la Ley610 de 2000, no se está en presencia deunarevocatoriadirectadelaactuación inicial,sinoquesepretendeque lamisma Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORIA vÿwiN inrtLuniM OFICINA GENERALDELAREPÚBLICA!JURÍDICA DoctorAntonioJoaquínFreyleRamírez Página6de6 respondaa lo exigido por lanorma,satisfaciendocada unode los presupuestos en ella señalados y que son insumofundamental paralaexpedición posterior del acto de aperturadel procesode responsabilidadfiscal. Eneste puntoesconveniente precisarque los principiosque rigenel procedimiento

contencioso administrativo son aplicables a la Indagación Preliminar, cuya naturaleza es esencialmente administrativa y por consiguiente, deberá ajustarse a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, que ordena a todas las autoridades interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera del mismo Código y en las leyes especiales. Señala la disposición, que las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economíay celeridad. En virtud del principio de economía, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechosde las personas. En losanteriorestérminos, se absuelve su consulta. Cordialmente,

JJUULLIIAANNAA MMAARRTTIINNEEZZ BERME0

DirectoraOficinaJurídica Proyectó: yUhanaAsslenArévalo Revisó: 'JoséDíazPeñaloza-""í

Radicado: 2015IE0081164

Carrera9°No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co