CGR - Concepto IE0094530 de 2015

CONTRALORIAI

OFICINA GENERALOE LAREPÚBLICAIJURÍDICA 80112 ContralonaGeneraldelaRepública::SGD06-10-201519:31

AlContestarCiteEsteNo.: 2015IE0094530Fol:4Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICAIMARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINO80701-DESPACHOGERENTEDEPARTAMENTALCOLEGIADADESUCRE/JOHNNYJOSE

FORTICHABISAMBRA

ASUNTO PÉRDIDA,DAÑOODETERIORODEBIENESPÚBLICOS-DAÑOPATRIMONIALBogotá, D.C. OBS

2015IE0094530 llllllllllllllllllllllllllllllllllllilllllllll Señor

JHONNY FORTICHABISAMBRA

Gerente Gerencia DepartamentalColegiadade Sucre Contraloría Generalde la República Carrera20 No. 25-72

Sincelejo - Sucre Asunto: Pérdida, daño o deterioro de bienes públicos - Daño patrimonialResponsabilidad Fiscal

1.Antecedentes. Esta Oficina ha recibido su solicitud de concepto jurídico radicada bajo el número 2015IE0081613, en laque relataalgunosde loseventos suscitados con ocasiónde la ejecución de un convenio interadministrativo celebrado entre una entidad del Estado y un municipio, el cual involucraba el suministro de unos bienes que posteriormente fueron dados de baja al estimarse por parte de la entidad que los entregó al municipio que se encontraban contaminados y por lo tanto ya no eran aptos para el fin que se pretendía. En consecuencia, se formulan los siguientes

interrogantes: 1. "¿Por un hecho de la naturaleza, como la contaminación de unos alimentos por roedores, sepuedepredicarundañoalpatrimoniodelEstado?

2. Sepuedeendilgarresponsabilidadfiscalaunfuncionarioporestehecho,sinqueexista un dictamen técnico que determine con certeza que la bienestarina se encontraba efectivamentecontaminada?" 2.Alcance del conceptoy competencia de laOficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directade problemasespecíficos, nielanálisis deactuaciones particulares. Carrera9"No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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OPICIMA GENERALDELAREPÚSLiCA1JURÍDICA

DoctorJhonnyFortichAbisambra Página2de7 Encuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellasqueformulen lasdependencias internasde laCGR,losempleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposicioneslegalesrelativasalcampodeactuacióndelaContraloríaGeneraf'2, asícomo las formuladas por las contralorías territoriales "respecto dela vigilancia de lagestión fiscalylasdemásmateriasenquedebanactuarenarmoníaconla Contraloría General'® y

las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de ordenjurídico que le seanformuladasalaContraloría GeneraldelaRepública"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría GeneraldelaRepúblicaenlacorrectaaplicaciónde lasnormasquerigenpara la vigilancia de lagestión fiscaf'5 y "asesorarjurídicamente a lasentidadesqueejercenel control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmenteseaclaraque notodos nuestrosconceptos implicanlaadopciónde una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167del Decreto Ley267de2000,éstacalidadsolo latienen lasposiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 3.ConsideracionesJurídicas En primer lugar y una vez valorado el caso puesto a consideración, es oportuno señalar que no corresponde a este despacho abordar las situaciones planteadas, ya que aunque la normatividad interna asigna a la Oficina Jurídica la labor de ser fuente de orientación que guía la acción de losfuncionarios no le es dado, emitir pronunciamiento alguno frente a casos puntuales que en la actualidad se encuentran en desarrollo en laGerencia respectiva. 1RepúblicadeColombia,Ley1755de2015,Artículo28 2Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000.

5Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 6Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 7Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinae interpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasque porsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

(fÿCONTRALORÍA|OF_ GENERAL.DELAREPÚBLICAIJURÍDICA

DoctorJhonnyFortichAbisambra Página3de7 Noobstante lo anterior y afin de brindar algunos elementos que permitandilucidar el asunto, esta Oficinaconviene en precisar lo siguiente: 3.1 Responsabilidadfiscal por lapérdida,daño o deteriorode bienesdel Estado. Laley610 de 2000 enelartículo 4o estableceque laresponsabilidadfiscal procede contraquienejercegestiónfiscal,queentérminosdelartículo3odelamismanorma, esentendida como elconjunto deactividadeseconómicas,jurídicas ytecnológicas, querealizanlosservidorespúblicosy laspersonasdederechoprivadoquemanejen o administren recursos o fondos públicos tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes

públicos, así como a la recaudación, manejóe inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidady valoración de los costos ambientales. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-840 de 2001,puntualizó frente al concepto de "gestiónfiscal", lo siguiente: "(...) se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidadpara realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursosy bienespúblicos, enordena cumplirlosfines esencialesdelEstadoconformea unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivasatribucionesy facultades. Escenario dentro delcualdiscurren, entre otros, el ordenador del gasto, eljefe de planeación, eljefe jurídico, el almacenista, eljefe de presupuesto, elpagadoro tesorero, elresponsable de la caja menor, yporsupuesto, los particularesque tengancapacidaddecisoriafrente alosfondosobienesdelerariopúblico puestosa su cargo. Siendopatente que enla medida enque losparticularesasuman el manejode tales fondos o bienes, debensometerse a esosprincipiosque de ordinario son predicablesde losservidorespúblicos, altiempoque contribuyendirecta o indirectamente enlaconcrecióndelosfines delEstado." Conforme con lo anterior, se observa que ladeclaración de responsabilidad fiscal

procederá cuando la pérdida, daño o deterioro de los bienes del Estado ha sido ocasionado por lapersonaque ejerce gestiónfiscal, es decir, por quien tenga asu cargo el manejo, disposición y administración de los bienes puestos a su cargo y siempre que el daño se haya producido por una conducta dolosa o gravemente culposa. En este punto es conveniente precisar que no obstante lo anterior, la misma Ley 610 de 2000 en el artículo T consagraen relación con lapérdida,daño o deterioro de bienes, lo siguiente: Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA uuiNir\/-\L_v>r\i/-\jOFICINA GENERALDELAREPÚBLICA1JURÍDICA DoctorJhonnyFortichAbisambra Página4de7 "Enlos casos de pérdida, daño o deterioro porcausas distintas aldesgaste naturalque sufren las cosas, de bienes en servicio o inservibles no dados de baja, únicamente procederáderivaciónde responsabilidadfiscalcuandoelhechotenga relacióndirecta con elejercicio de actos propios de la gestión fiscalporparte de los presuntos responsables. Enlosdemáseventosdepérdida, dañoodeteriorodeestetipodebienes, elresarcimiento delosperjuicioscausadosalerarioprocederácomosanciónaccesoriaalaprincipalquese impongadentrodelosprocesosdisciplinariosqueseadelantenportalesconductasocomo

consecuencia civilderivada delacomisióndehechospunibles, segúnqueloshechosque originaron su ocurrencia correspondan a las faltas que sobre guarda y custodia de los bienes estatales establece el Código Disciplinario Único o a los delitos tipificados en la legislaciónpenal", (sesubraya) 3.2.Clasesderesponsabilidadporlapérdida,dañoodeteriorodebienesdel Estado y medios paraobtener su reparación. De igual manera, el Consejo de Estado, en su Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en sentencia 2093-01 del 26 de agosto de 2004, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en relación con el espíritu del legislador contenido enelartículo 7o de laLey610 de2000,frentea loseventosen loscuales se presente pérdida,daño odeterioro de bienesdel Estado,puntualizó lo siguiente: "Ellegislador-art. 7°delaley610de2000-comoconsecuenciadelanecesariaconexidad delaresponsabilidadfiscalporeldañopatrimonialalEstadoenejerciciodegestiónfiscal, dispuso que encasodepérdida, dañoo deterioro porcausasdistintas aldesgastenatural sufrido porlas cosas, de bienes en servicio o inservibles no dados de baja, "únicamente procedeladerivaciónderesponsabilidadfiscalcuandoelhechotenga relacióndirecta con ejerciciode actospropiosdelagestiónfiscalporgartedelospresuntosresponsables". Cuandoesta relaciónnoestápresenteeldaño seproduceenactividades distintas de la

gestiónfiscallassituacionesquepuedenpresentarsesonlassiguientes: A). Existencia de daños jurídicos.- Ocurre cuando a pesar de existir un deterioro o pérdida, ésta se encuentra regulada como aceptable, normal u ordinaria dentro de la actividaddelservidorpúblico, talcomolosquesuceden "pordesgastenatural"(art. 7°, ley 610de2000),eventoenelcualnoexisteresponsabilidadalgunaacargode esteporfalta delelemento "dañoantijurídico", quedándolealEstadosolamente elderecho a obtener, si fuere elcaso, la restitucióndela cosa en elestado en que hubiere quedado, aún cuando seainservible. Ellosueleocurrirconlosbienesdeconsumoodedotaciónentregadosalos servidores: los primeros se consumen y desaparecen (como acontece con la papelería utilizadaregularmente),lossegundossedeterioranypuedenvolverseinservibles(muebles y equipode oficina). Eldaño tambiéntiene elcarácterdejurídico cuandolosdeterioros se producen por el riesgo normal a que se encuentran sometidos determinados equipos eléctricosoelectrónicosporefectodesu"normaluso"(máquinaseléctricas, computadores, celulares, etc.) Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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DoctorJhonnyFortichAbisambra Página5de7

B). Daño no imputable a actividad antijurídica.- Se presenta cuando el deterioro o . pérdida obedece a la intervención de hechos de la naturaleza como sucede con el acaecimiento de terremotos o incendios fortuitos, casos en los cuales tampoco hay responsabilidad del servidor y, por lo tanto, el Estado también carece de facultad para reclamarindemnizaciónde perjuicios. Algo similaracontece cuandoeldeterioro opérdida noleesimputablealservidorquetieneasucargoelbiensinoaotroservidoroa untercero, comocuandolapérdidaobedece a unhurtosimple o calificadoporpartede estosúltimos. Enestashipótesis, eltercero, porsuintervención, exoneraderesponsabilidadalservidory sehaceresponsablefrentealEstado.Este,asuvez, debeformularlasdenunciaspolicivas (sisetratadecontravenciones, extravíos, etc.)openales(siseestá enpresencia,porej., dehurtosimpleo calificado),sinperjuiciodelasobligacionesdelservidoralrespecto. C). Dañoantijurídicoporconductaconstitutivade eventualfalta disciplinaría.- Ental caso,sibienpuedeexistirunaeventualfalta disciplinaria, cuandopormalusoomaltratode losbienesasignadosalservidor, estossedeteríoranodañanconviolación deldeberlegal de conservacióny destinación, no esmenoscierto, que dentro de esa responsabilidadno estácomprendido elresarcimientodeperjuicios, aunqueindirectamentepuededarlugara que voluntariamente el disciplinado haga la restitución, devolución o reparación para ejecutaroreducirlasconsecuenciasdisciplinariasconsiguientes." (...)

D).Dañoantijurídico ocasionado alEstadoporelservidoro exservidorpúblico.-En este caso, la responsabilidaden que incurre elservidor o exservidorpúblico es especial porquela asume elpatrimonioparticulardeestapersona, no frente a unparticularsino al Estado. Sin embargo, la exigibilidad de dicha responsabilidad varía según que elhecho dañososea undelito o unilícitoadministrativo. a).Dañoantijurídicocausadoporundelito.-Paraqueelresarcimientodetalesperjuicios se obtenga como consecuencia de la responsabilidad civil originada en la comisión de delitostipificados enlalegislaciónpenal, paracuyoefectolaleyimponelaobligaciónalas personasjurídicas de derecho públicode constituirse enpartecivilen todos losprocesos pordelitos contra la administración pública 19 (art. 36 ley 190/95)y, sise incumpliere tal deberlegal, podránintentarla demanda de constitución departe civillas contralorías, en especial si se trata de los punibles de enriquecimiento ilícito de servidores públicos, peculado, interésilícitoenla celebraciónde contratos, contratoscelebrados sin requisitos legalesode delitoscontraelpatrimonioquerecaigansobrebienesdelEstado,conformelo prevéelartículo 65delaley610de2000. La Sala precisa que en el evento del ejercicio de la gestión fiscal, la comprobación de responsabilidad fiscal debe lograrse mediante la iniciacióny agotamiento delproceso de responsabilidad propio de tal actividad, sin perjuicio de la que pudiera derivarse por la comisióndehechospuniblesofaltasdisciplinariaso, ensucaso,delaresponsabilidadcivil

deducible en elprocesopenal, en los términos delartículo 65 en cita. Debe quedarclaro que "laresponsabilidadfiscalestansólouna 'especiedelaresponsabilidadqueengeneral sepuedeexigira losservidorespúblicoso a quienesdesempeñenfuncionespúblicas, por losactosquelesionanelserviciooelpatrimoniopúblico. (Sent. C619/02) b).Dañoocasionadoporunhechoilícitoadministrativo.-Ahora, siseocasionaundaño patrimonialalEstadoporunservidoroexservidorpúblicooporunparticularenejerciciode Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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OFICINA GENERALDELAREPÚBLICAIJURÍDICA DoctorJhonnyFortichAbisambra Página6de7 funcionespúblicassinquemediegestiónfiscal, noresultaprocedenteconsiderarqueestén exonerados de responsabilidady, portanto, de resarcirlosperjuicios causados a!erario, pues en desarrollo delprincipio constitucional de responsabilidad al que se encuentran sujetoslosservidorespúblicosylosparticularesmencionados, nosóloporinfracciónde la Constituciónart. 6o-ylaley, sino tambiénporomisiónoextra/imitaciónenelejercicio de susfuncionescuyaaplicaciónnose restringealperjuiciocausadoenejercicio degestión fiscal-eldeterioroopérdidadelosbienespúblicoshadeserresarcidosporquiencausael

daño, deformaindependienteasicumpleonounadeterminadaactividadgestora, todosin perjuiciodelasconsecuenciasdisciplinarias-ley734/02-openalesquepuedanderivarse delaconducta lesivaarts. 7oy 65ley610-. Talcomoloexpresala Corte Constitucional, "...elfundamentojurídico delaresponsabilidadpatrimonialde losagentesfrente alEstado no es otro que elde garantizar elpatrimonio económico estatal, elcual-lo ha dicho esta Cortedebe ser objeto de protección integral con el propósito de lograr y asegurar "la realizaciónefectiva de losfinesypropósitosdelEstadoSocialde DerechoSentencia C832/2001, M.P. RodrigoEscobarGil-, enlostérminos deloestatuidoporlosartículos2°y 209 dela ConstituciónPolítica". (Sent. C619/02)" (se subraya) Acorde cori los parámetros anteriores, se deduce que la declaración de responsabilidadfiscal procederácuando lapérdida, daño o deterioro de los bienes del Estadohasidoocasionada porlapersonaqueejercegestiónfiscal, esdecir, por quien tenga a su cargo el manejo, disposición y administración de los bienes puestos a su cargo y siempre que el daño se haya producido por una conducta dolosao gravemente culposa. Ahora bien, loanterior noes óbice paradeterminar que en caso que no medie una responsabilidad fiscal, no sea predicable la existencia de otro de los tipos de responsabilidadquese puedandeclarar por lainfracciónde laleydisciplinariao por haber lesionado unode los bienesjurídicos protegidos por laley penal respectode

aquellos servidores oexservidores públicosque no hayan ejercidogestión fiscal. Finalmente conviene en precisar esta Oficina Asesora, atendiendo las inquietudes formuladas por el consultante en relación por la presunta responsabilidad por "hechosdelanaturaleza",quetalcomoloanalizóelConsejodeEstadoen laslíneas queanteceden, bajoeste parámetrodebeentendersequeel hechodelanaturaleza estásometidoa lasleyesde lamisma,esdecir que su ocurrenciasedade manera natural,espontánea, independientede laintervencióndel hombre,en laque no hay injerencianiresponsabilidaddel servidor público,talcomoocurre con unterremoto, unfenómeno climático o un incendiofortuito. De lo anterior se deduce que la contaminación de alimentos por la presencia de roedoresnoseenmarca dentrode losparámetrosanteriores. Loanterior,teniendo en cuenta que es de suyo sabido que lasalvaguarday cadenade conservación de losalimentosy parael casoespecífico de labienestarinapor partede las unidades receptoras del producto, conlleva la diligencia desde el momento mismo de la recepción, pasando por el almacenamiento, la manipulación, la rotación y la Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.ÿColombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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DoctorJhonnyFortichAbisambra Página7de7

distribución final del producto8, que a todas luces no está sujeto a un hecho de la naturalezasino a laadecuada actuación e intervenciónde los encargados. De igual manera se precisaque parael caso específico de ladeterminación de las condicionesde entrega, almacenamiento, rotación, manipulacióny distribuciónfinal delproducto,setienequelosparámetros parallevaracabolasupervisiónasícomo lasvisitasdeinterventoríadebensujetarsealascondicionesprevistasenelcontrato o convenio de suministro respectivo, en los documentos previos que soportan el negociojurídico y enespecial, lanormatividadqueorientay reglamentaelpropósito del mismo. Enlosanteriorestérminos, se absuelve su consulta. Cordialmente,

BERMEJO

JULIANA MARTÍNEZ DirectoraOficinaJurídica Proyectó: 'MtbhanaAsslertArévalo Revisó: 'JoséDíazPeñaiozefr~Si <)?/ Radicado: 2nr0\-1i5ciÍrEz0nn0o8d16cd13o ÿ 8InstitutoColombianodeBienestarFamiliar-ICBFCartilla "Distribución,CuidadoyUsodeunAlimentodeAltoValorNutricionalBienestarina", Capítulo 5 "Almacenamiento y Cuidado de la Bienestarina", página 35 y 36 en http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortaliCBF/Bienestar/Bíenestarína/Cartilla%2QBienestarina%2Q2Q14.pdf Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co