CGR - Concepto IE0098689 de 2015

CONTRALORIAj<™ GENERALDELAREPÚBLICAiJURÍDICA ContraloriaGeneraldelaRepública::SGD19-10-201516:30

AlContestarCiteEsteNo.: 2015IE0098689Fo!:4Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINO82115-DIRECCIONDEJUICIOSFISCALES/MARISOLMILLANHERNANDEZ

ASUNTO PRF-PERSONAJURIDICALIQUIDADA

80112 OBS 2015IE0098689 llllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll Bogotá, D.C. Doctora

MARISOL MILLÁN HERNÁNDEZ

Directora Direcciónde Juicios Fiscales Contraloria DelegadaparaInvestigaciones,Juicios Fiscalesy Jurisdicción Coactiva ContraloriaGeneral de la República

Ciudad Asunto: Procesode ResponsabilidadFiscal-PersonaJurídica Liquidadaoen procesode liquidación

1.Antecedentes. Esta Oficina ha recibido su solicitud de concepto jurídico radicada bajo el número 2015IE0082958, en laqueformulavarias inquietudes relacionadascon laviabilidad jurídica de adelantar procesos de responsabilidad fiscal en las que los presuntos responsables sean personasjurídicas liquidadas o en proceso de liquidación. 2.Alcance del concepto y competencia de la OficinaJurídica. Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloria General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemasespecíficos, niel análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellasqueformulen lasdependencias internasde laCGR, losempleados 1RepúblicadeColombia,Ley1755de2015,Artículo28 Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA| irv/ÿL-A-/r\i/~\|OFICINA GENERAL.DELAREPÚBLICAIJURÍDICA DoctoraMarisolMillánHernández Página2de7 de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legalesrelativas alcampo de actuación de la Contralorfa Generar2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestiónfiscalylasdemásmateriasen que debanactuaren armonía conla Contraloría General'® y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que leseanformuladas a la Contraloría Generalde laRepública"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría Generalde la República en la correcta aplicación de lasnormasque rigen para la vigilancia de la gestión fiscaí'5 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercenelcontrolfiscalenelnivelterritorialya lossujetospasivosde vigilancia cuando

éstoslosoliciten"6. Finalmenteseaclaraque notodos nuestrosconceptosimplican laadopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167del Decreto Ley267 de2000, éstacalidadsolo latienen lasposiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. ConsideracionesJurídicas En primer lugar y unavez valorado el asunto puesto a consideración, es oportuno señalar a la consultante que no corresponde a este despacho abordar el asunto planteado, ya que aunque la normatividad interna asigna a la Oficina Jurídica la labor de ser fuente de orientación que guía la acción de losfuncionarios no le es dable pronunciarsesobre el objetode laconsulta, el cual se remitea unaactuación administrativa concreta con ocasión del trámite de la segunda instancia de los procesos de responsabilidadfiscal, motivo por el cual, se resalta que corresponde a la Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, en ejercicio de las atribuciones conferidas en la Resolución Orgánica No. 6541 de 2012, artículo 31 y siguientes, la facultad para impartir las políticas y directrices sobre el proceso de responsabilidad fiscal que deba desarrollar la Contraloría Generalde la República,dadas lasfacultades que en este sentido leotorga laley8.

2Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000.

5Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 6Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 7Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinae interpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasque porsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. 8ContraloríaGeneraldelaRepública,ResoluciónOrgánicaNo.6541del18deabrilde2012,Artículo31 Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.oontraloria.gov.oo

CONTRALORIA |OFICINA GENERALDEt-AF5EPÚBLICAiJURÍDICA

DoctoraMarisolMillánHernández Página3de7 Así mismo es la dependencia llamada a unificar criterios y fijar directrices para el desarrollo de un proceso fiscal más eficiente y oportuno a través de su respectiva relatoría9. No obstante lo anterior y afin de brindar algunos elementos que permitandilucidar elasunto, se presentan algunas precisionesgenerales, en lossiguientestérminos: 3.1.Contrato de sociedad-aspectos generales: disolucióny liquidación El Código de Comercio Colombiano consagra en el artículo 98 que "Por elcontrato de sociedaddos o máspersonasse obligan a hacerunaporte endinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades

obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad , una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados", (sesubraya) Conforme con laanterior disposición, se observa que las sociedades en Colombia, dada su naturaleza jurídica de entes abstractos creados por personas naturales, son susceptiblestambién dedesaparecer por lavoluntad de sus creadores o por la decisión de autoridadcompetente10, peroentodo caso, requierede un procesoque comienza con ladisolución y culmina con laliquidación del patrimonio social. De igual manera, el artículo 219 del precitado Código establece los efectos de la disoluciónde lasociedaden lossiguientestérminos: "Enelcasoprevistoenelordinal primero del artículo anterior, la disolución de la sociedad se producirá, entre los asociadosy respecto de terceros, a partirde la fecha de expiración deltérmino de su duración, sin necesidadde formalidades especiales. Ladisoluciónprovenientededecisióndelosasociadossesujetaráalasreglasprevistas paralareforma delcontratosocial. Cuando la disolución provenga de la declaración de quiebra o de la decisión de autoridad competente, se registrará copia de la correspondiente providencia, en la formayconlosefectosprevistosparalasreformasdelcontratosocial. Ladisoluciónse producirá entre losasociadosapartirde la fecha que se indique en dichaprovidencia, peronoproduciráefectosrespectode tercerossino apartirdelafecha de registro". En el mismo sentido, el artículo 222 de dicho estatuto establece dentro de los efectos posterioresa laliquidaciónde lasociedad, que unavez disuelta lasociedad

de inmediato se procederá a su liquidación y en consecuencia, no podrá iniciar 9Ibidem.,Artículo33 10 ElCódigode Comercio establece en elTítulo IX la Disoluciónde laSociedad,fijando lascausales por las cuales se disolverán las sociedades. Carrera9°No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co ICONTRALORIA|o~ GENERALDELAREPÚBLICA1JURÍDICA DoctoraMarisolMíllánHernández Página4de7 nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidadjurídica únicamente paralosactos necesariosa lainmediata liquidación. Conforme con lo anterior, se observa que la disolución de una sociedad originada por lavoluntad de los asociados se lleva a cabo mediante una reforma estatutaria que tendrá efectos frente a terceros una vez se inscriba en el correspondiente registro. Así mismo, es preciso señalar que la disolución puede tener ocurrencia con ocasión de la decisión de la Superintendencia de Sociedades o a partir de un fallo proferido por autoridad judicial del domicilio de lasociedad en aquellos casos en que exista discrepancia acerca de la causal de disolución. De otra parte, se estima conveniente precisar que en los casos en que se presente unacesación de pagos, los administradores deben informar de inmediato sobre la situación de insolvencia, so penade responder solidariamente anteterceros. Ahora bien, es oportuno señalar que en presencia de cualquiera de los eventos anteriores, una vez se produzca la disolución de la respectiva sociedad, debe

iniciarse la etapa de liquidación del patrimonio social de la misma. Así las cosas, se resaltaque lavidade unasociedad notermina en sólo momentoy que si bienes cierto y la liquidación disminuye su capacidad jurídica para obrar, limitando la actuación a los actos necesarios para su liquidación inmediata, también lo es que en esta fase se pretende el cubrimiento del pasivo externo, la constitución de reservasasí como ladistribución y adjudicación del haber social, o pasivo interno. En tal sentido, una vez se ha dado paso al proceso de disolución y posterior liquidación, la sociedad debe emprender una serie de pasos acordes con el mecanismoporelcualhaentradoenliquidación,esdecirsielprocesofuevoluntario uobligatorio,y enconsecuenciaatendiendo elmecanismoqueautorizaladisolución y ulterior liquidación,procederáanombrarel liquidador,efectuará lapublicidada los acreedores, elaborará el inventario social,fijará laprelación de créditos, constituirá las provisiones, distribuirá los remanentes y por último, aprobará las cuentas y distribución final a losasociados. Cabe señalar que sobre el particular, establece el Código de Comercio en los artículos242 y 245, losiguiente: "ARTÍCULO 242. PAGO DE OBLIGACIONES OBSERVANDO DISPOSICIONES SOBRE PRELACIÓNDE CRÉDITOS. Elpago de las obligaciones sociales se hará observando lasdisposicioneslegalessobreprelaciónde créditos. Paraesteylosdemásefectoslegales,losbienesinventariadosdeterminaránloslímites

de la responsabilidadde los liquidadores como tales, respecto de los asociados y de terceros, sinperjuiciode lodispuesto en elartículosiguiente". Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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GENERALDELAREPÚBLICA¡

JURÍDICA

DoctoraMarisolMillánHernández Página5de7 "ARTÍCULO 245. RESERVA ENPODERDELOSLIQUIDADORESPARA ATENDER OBLIGACIONES CONDICIONALES O EN LITIGIO. Cuando haya obligaciones condicionalesseharáunareservaadecuadaenpoderdelosliquidadoresparaatender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, la que se distribuirá entre los asociados en caso contrario. La misma regla se aplicará en caso de obligaciones litigiosas, mientrastermina eljuicio respectivo. Enestos casos no se suspenderá la liquidación, sino que continuará en cuanto a los demás activos y pasivos. Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se depositará en un establecimiento bancario", (se subraya) Lasdisposicioneslegalesanteriorespermitendeterminarqueel legisladorprevioun mecanismoparalaprovisiónde recursosdemaneraquegaranticen elcumplimiento de las obligaciones a cargo de la sociedad en liquidación y que se encuentran en procesode litigioante laautoridad correspondiente. 3.2 Proceso de responsabilidad fiscal: viabilidad de adelantarlo respecto de personasjurídicas liquidadas o en proceso de liquidación. Descendiendo al asunto relacionado con el proceso de responsabilidad fiscal y la

viabilidad o no de adelantar actuaciones respecto de personasjurídicas liquidadas o en proceso de liquidación, es conveniente precisar, en primer lugar, que el operador jurídico para tomar la decisión en uno y otro sentido deberá verificar en forma preliminar el tipo societario de la persona jurídica de que se trate a fin de determinar siexistealgunaprevisiónlegalespecialquefijeelderroteroaseguir para cada caso concreto y segundo, atendiendo los parámetros legales antes enunciados, tener en cuenta los siguientesaspectos: Deacuerdo conlodispuestoen laLey610 de2000 enelartículo58 se observaque una vez ha cobrado firmeza el fallo con responsabilidad fiscal, éste presta mérito ejecutivo contra los responsablesfiscales y sus garantes, el cual se haráefectivo a través de lajurisdicción coactiva de lascontralorías. Si bien el proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza administrativa y no jurisdiccional, elfallo que se profierecon ocasión de aquel, contiene unaobligación que posee las características de exigibilidad a través de cobro coactivo, razón por lacual es posibleafirmar que este órgano de control, en ejercicio se sus funciones constitucionales y legales, está facultado no solo para producir el fallo con responsabilidadfiscal respecto de una sociedad, sino que puede hacerse partícipe dentro de la etapa de liquidación de la misma, para obtener el pretendido resarcimiento patrimonialal Estado. Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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GENERAL DELAREPÚBLICA !JURÍDICA

DoctoraMarisolMillánHernández Página6de7 En el mismo sentido, cuando se adelanta un proceso de responsabilidad fiscal contraunaentidadquefue liquidadaantesdeexpedir elautodeapertura, seestaría en presencia de un proceso contra una persona jurídica inexistente, teniendo en cuenta que el respectivo procesode disolución y posterior liquidaciónya culminó. A manerade ejemplo,es precisoseñalar queparael casoespecíficodesociedades delsectorfinanciero,aseguradorydelmercadodevaloresenprocesodeliquidación losdoseventosantesenunciadosencuentran sucimientonormativoen lodispuesto en el Decreto2555 del 15 dejulio de 2010, "Porelcualse recogenyreexpidenlas normasen materiadelsectorfinanciero, aseguradory delmercado de valoresy se dictanotrasdisposiciones", previsiónlegalquefija losparámetrosatener en cuenta por parte de los acreedores ante la ocurrencia de un proceso de liquidación de la sociedad y las medidas a adoptar así como el procedimiento y términos para intervenir en el mismo. Ahora bien, atendiendo el interrogante relacionado con la posibilidad de llamar a responderalossociosde lapersonajurídica liquidadadadalaimposibilidaddefallar con responsabilidadfiscal encontradeésta, es oportuno resaltarqueen cada caso concreto, será el operador jurídico de control fiscal, el que determinará si una vez analizados los hechos que dieron lugar al detrimento patrimonial, se puede establecer que dichos eventosfueron realizados por personas naturales contra las que podría adelantarse el respectivo proceso de responsabilidad fiscal, sin que

importe si se produjo o no la liquidación del ente societal, atendiendo de manera particular, el tipo de sociedad del que se trataba y si resulta viable jurídicamente separar laresponsabilidaddelaspersonasnaturalesrespectode lapersonajurídica en sí mismaconstituiday hoydisueltay liquidada. En otros términos, en aquellos eventos en los cuales se determine un daño al patrimonio público producido por el actuar irregular de los representantes legaleso de quien se encontraba facultado para decidir o administrar, verbigracia la junta directiva, por una actuación dolosa o gravemente culposa, es posible adelantar respecto de aquellos, el proceso de responsabilidad fiscal, a pesar de haber desaparecido de la vida jurídica la sociedad respecto de quien se actuaba. Lo anterior, sin perder devista en momentoalguno, eltipo societario del que setrate y en consecuencia, la responsabilidad que les asiste a los socios individualmente considerados acorde con lodispuesto en la normatividadque regentacada caso. Finalmente, cabe señalar que lo expuesto, no es óbice para que se adelanten las accionesaque hayalugar respectode lasentidadesaseguradoras que amparaban lasoperaciones de lasociedad que haentrado en liquidación. Loanterior teniendo en cuentaque el conjunto de lasoperaciones que adelanta el Estado, bien sea con recursos o bienes públicos deben estar garantizadas con las pólizas o garantías suficientespararespaldar lasoperacionesy ental sentido,atravésde lavinculación de las respectivas aseguradoras, se posibilita la recuperación de los recursos o Carrera9"No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORIAL™ GENERALDELAREPÚBLICAIJURÍDICA DoctoraMarisolMillánHernández Página7de7 bienespúblicosquefueron afectadospor laactuacióndolosao gravementeculposa de losagentes implicados. En losanteriorestérminos, se absuelve su consulta. Cordialmente,

JULIANA MARTINEZ BERr

DirectoraOficinaJurídica Proyectó: YibhanaAsslenArévalo R Rae dvi is có a: do: ff 2jo 0s 1é 5ID Eí 0a 0z 8P 2e 9ñ 5a 8toza / Uj Carrera9°No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co