CGR - Concepto IE0101604 de 2015

ContrataríaGeneraldelaRepública: :SGD28-10-201509:49

AlContestarCiteEsteNo.: 2G15IEQ101604Fol:12Anex:0FA:Q ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINO 86111-C0NTRAL0RIADELEGADAPARAELSECTORDENINASVENERGIA/RICARDO

CONTRALORIA!<™ RODRIGUEZYEE GENERAL DELAREPÚBLICAt.JURÍDICA ASUNTO SISTEMAGENERALDEREGALÍAS.CÁNONESSUPERFICIARY.

OBS 2015IE0101604 80112Bogotá, D.C., Doctor

RICARDO RODRÍGUEZYEE

Contralor Delegado parael Sector Minasy Energía Contraloría General de la República Ciudad

Asunto: Sistema General de Regalías. Cánones superficiaries.

Respetadodoctor RodríguezYee: La OficinaJurídica de laContraloría General de la República recibió su escrito de fecha 2 de septiembre 2015 con SIGEDOG 2015IE0082137, mediante el cual eleva los siguientes interrogantes: "1Esprocedente elejercicio de la acción fiscalporparte de la Contraloría Generalde la República en aquellos eventos en los cuales ha prescrito para la administración la prerrogativadelcobro coactivo? 2.- Puede la Contraloría General de la República ejercer la acción fiscal de manera concomitante altrámite delproceso de cobro coactivo adelantado porla administración porlosmismoshechosuomisiones? 3.- Puede la Contraloría General de la República ejercer la acción fiscal en aquellos

eventos en que la administración nohahecho uso de laprerrogativa de cobro coactivo, sinquesehayaproducido aúnlaprescripciónde laacciónde cobro coactivo?" Los anteriores interrogantes los eleva con ocasión del no pago de los cánones superficiaries que señala laLey685 de 2001 artículo 230. Carrera9No.12C-10Piso8 car@contraloria.Qov.co«www.contraloria.gov.co« Bogotá,D.C.,Colombia

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OFICINA GENERALOELAREPÚBLICAiJURÍDICA

DoctorRicardoRodríguez Yee, ContralorDelegadoMinasyEnergía Página2de 12

1. ALCANCE DELCONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directade problemasespecíficos, niel análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1, ni tienen el carácter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados parafacilitar la interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materiade controlfiscal. Por lo anterior, lacompetencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a las que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas, "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2] así como las elevadas por las contralorías territoriales, "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás

materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3] y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de ordenjurídico que le sean formuladas a la Contraloría GeneraldelaRepública"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría Generalde la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercenelcontrolfiscalenelnivelterritorial; asicomo a lossujetospasivos de vigilancia cuando éstoslosoliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque, de conformidad con el artículo 43, numeral 16 7 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo latienen las posicionesjurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s). 1Art. 25Ley1755de2015 2Art. 43,numeral4odelDecretoLey267de2000 3Art. 43,numeral5odelDecretoLey267de2000 4Art. 43,numeral12delDecretoLey267de2000 5Art. 43,numeral11delDecretoLey267de2000 6Art. 43,numeral14delDecretoLey267de2000 7Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopciónde unadoctrinaeinterpretaciónjurídica quecomprometalaposicióninstitucionaldela ContraloríaGeneral

de la República en todas aquellas materiasque porsuimportancia ameriten dichopronunciamiento oporimplicar unanuevaposturadenaturalezajurídica decualquierorden. Carrera9No.12C-10Piso8 car@contraloria.gov.co(cid:127) www.contraloria.aov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia

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DoctorRicardoRodríguez Yee, ContralorDelegadoMinasyEnergía Página3de 12

2. ANÁLISIS JURÍDICO 2.1.Situaciónjurídica de los Cánones superficiarios. 2.1.1. Naturalezajurídica de loscánones superficiarios.

La Constitución Política de Colombia en sus artículos 332, y 360 señala que "el Estado es propietario del subsuelo, y de los recursos naturales no renovables" (332), y que "La explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sinperjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte"(360). La ley determinará las condiciones para la explotación de losrecursosnaturalesnorenovables. Atendiendo a lo anterior, fue establecido en el Código Minero, Ley 685 de 2001, artículo 230 una contraprestación económica por la explotación de los recursos naturales no renovables,denominada "cánones superficiarios". Mediante la Ley 1382de 2010, se modificaron tanto el método de liquidación como las tarifas para calcular el valor del canon; se anticipó el momento en que debía empezarse

a pagar dicho canon; se estableció que solo podía disponerse del canon superflciario una vez celebrado el contrato de concesión; y el tiempo de aplicación de esta norma frente a los casos en los cuales no se hubiere realizado el primer pago; pero no modificóel conceptodel canon como unacontraprestación económica. En la Sentencia C-366 de 2011 se declaró la inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010, pero laCorte Constitucional decidió diferir los efectos por el término de dos (2) años, es decir, hastael 11de mayo de 2013, momento en el cual desaparece del mundojurídico, en razón a la existencia de un vacío normativo en el ámbito minero que conlleva una situación grave e inaceptable de riesgo de los bienes constitucionales y al omitir además laconsulta previaa lascomunidades indígenasy afrodescendientes. El 12 de mayo de 2013 revive la norma que la Ley 1382 de 2010 había derogado, es decir, lacontenida en el Código Minero, Ley685 de 2001, artículo 230. El 9 de junio de 2015 es expedida la Ley 1753/15, y en su artículo 27, se modifica nuevamente el artículo 230 de la Ley685 de 2001,Código Mineroquedando así: "Artículo 21°. Canon superficiario. Modifiqúese elartículo 230° de la Ley 685 de 2001elcualquedará así: Carrera9No.12C-10Piso8 cqr(5)contraloría.aov.co(cid:127) www.contraloria.aov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia

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DoctorRicardoRodríguez Yee, ContralorDelegadoMinasyEnergía Página4de 12 'Artículo 203°. Canonsuperficiario. Elcanon superficiario sepagaráanualmentey de forma anticipada, sobre la totalidad del área de concesión minera durante la etapa de exploración, acorde conlossiguientes valoresyperiodos: NUMERODE 0a 5Años Másde 5 Másde 8años HECTÁREAS añoshasta 8 hasta 11Años Años SMLDLV/H SMDLV/h SMDLV/h 0-150 0,5 0,75 1 151-5.000 0,75 1,25 2 5.001-10.000 1,0 1,75 3 Salario mínimolegalvigente/hectárea. A partirde cumplidoelaño másundía (5A + 1D,8A + 1D) Estos valores son compatibles con la regalías y constituyen una contraprestación que se cobrará porla autoridadcontratante, sin consideración a quien tenga lapropiedado posesiónde losterrenos de ubicacióndelcontrato. Para las etapas de construcción y montaje o exploración adicional, si a ello hay lugar, se continuará cancelando el valor equivalente alúltimo canon pagado durante la etapa de explotación. Nótesede la normatranscrita, que el canon superficiario "es una contraprestación", que se genera con ocasión a la celebración de un contrato de concesión, sobre latotalidad del áreade concesión minera. 2.1.2. Concesiónáreas deexplotación. En concepto 2216 de 19 de octubre de 2014, la Sala de Consulta y Servicio Civil del

Consejo de Estado8 atendiendo a la solicitud del Ministro de Minas y Energía de precisar acerca de la posibilidad o la obligación de devolver los cánones superficiaries recaudados en vigencia de la Ley 1382 de 2010, debido a la declaratoria de inexequibilidadcon efectos diferidos y a lasuspensión de lostrámites de sustracción de áreas en una reserva forestal, decretada por la autoridad ambiental, expuso lo siguiente: 8ConsejeroPonente:Alvaro ÑamenVargas (E) Radicaciónnúmero:11001-03-06-000-2014-00135-00 (2014) Carrera9No.12C-10Piso8 cgr@contraioria.aov.co(cid:127) www.contraioria.aov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Coiombia CONTRALORIA \ G> EV Nw E/ Rl A1 LI Dr Ev LM ARL E, PV Ú/ Br L\ II CM A

tO JUF RIC ÍDIN ICA

A DoctorRicardoRodríguez Yee, ContralorDelegadoMinasyEnergía Página5de 12 "El Código de Minas estableció dos (2) categorías de áreas o zonas del territorio nacional en las cuales la actividad minera está vedada, en principio, o restringida. La primera categoría corresponde a las denominadas "zonas excluibles de la minería", que consagra el artículo 34 de dicho Código, y el segundo grupo corresponde a las llamadas "zonas de minería restringida", las cuales están descritas en el artículo 35 ibidem. Estas categorías de áreas producen efectosjurídicos diferentes, como quiera

que en las primeras no se puede realizar actividades mineras, por regla general, ni siquiera de tipo exploratorio, salvo que laautoridad ambiental competente, asolicitud del interesado, decida sustraer toda o parte de la zona protegida, lo cual, en todo caso, no es viable en los parques naturales nacionales o regionales, mientras que en las"zonasde mineríarestringida", puedenefectuarse trabajos y obras de exploración y explotación de minerales, pero con las restricciones, condicionamientos y permisos que señala elartículo 35 del Código de Minas." Evidenciada la diferencia de las categorías en las que la actividad minera está vedada, se cita a continuación otro aparte del mismo concepto de la Sala de Consultay Servicio Civil del Consejo de Estado, sobre el cobro de cánones superficiaries en zonas excluidas, de contratos celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley 1382 de 2010y después de ser excluida del ordenamientojurídico: "En el caso de los contratos de concesión minera que se perfeccionaron desde la promulgación de la Ley 685 de 2001 (Código de Minas) hasta el 9 de febrero de 2010 (fecha de publicación en el Diario Oficial de la Ley 1382), así como aquellos perfeccionadosdespués del 11de mayo de 2013 (último día de la vigencia de la Ley 1382), la Sala entiende (...) que los concesionarios no están - ni estabanobligados a pagar cánones superficiaries sobre "zonas excluibles de la minería", incluyendo la reserva forestalde laAmazonia, sino únicamente a partirdelmomento en que la autoridadambientaldecrete la sustracción de las áreas que coincidan con

las referidas "zonas excluibles" y las mismas que se incorporen al contrato de concesión o sean objeto de unnuevocontrato" 2.1.3. Agencia Nacional de Minería. Cobro coactivo de cánones superficiarios. La Ley685 de 2001, Código Minero, en el artículo 317 consagra losiguiente: "Cuando en este Código se hace referencia a la autoridadminera o concedente, sin otra denominación adicional, se entenderá hecha alMinisterio de Minasy Energía o en sudefecto a la autoridadnacional, que de conformidadcon la organización de la administración públicay la distribución de funciones entre los entes que la integran, Carrera9No.12C-10Piso8 cqr@contraloria.qov.co(cid:127) www.contraloria.gov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia

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LAREPÚBLICAi !1O JUF KIC ÍDIN iCA

A DoctorRicardoRodríguez Yee, ContralorDelegadoMinasyEnergía Página6de 12 tenga a su cargo la administración de los recursos mineros, la promoción de los aspectos atinentes a la industria minera, la administración delrecaudo y distribución de las contraprestaciones económicas señaladas en este Código, con el fin de desarrollar las funciones de titulación, registro, asistencia técnica, fomento, fiscalización y vigilancia de las obligaciones emanadas de los títulos y solicitudes de áreasmineras." Medianteel Decreto4134 de 2011,"Porelcualse crea laAgencia Nacionalde Minería, ANM, se determina su objetivoy estructura orgánica", se señaló que laOficina Asesora

Jurídica de la ANM tiene como una de sus funciones: "5. Dirigir y coordinar las actividades relacionadas con elproceso dejurisdicción coactiva y efectuar el cobro a través de este proceso de los créditos a favor de la Agencia Nacional de Minería, ANM."9 Atendiendo a la norma transcrita, corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Minería el cobro coactivo de las contraprestaciones económicas que se generan sobre latotalidad del áreade concesión durante laexploración, montaje y laconstrucción sobre lasextensiones de las mismas. 2.2.Situaciónjurídica general. 2.2.1. De laacción fiscal La Ley 610 de 2000, define el proceso de responsabilidad fiscal como "el conjunto de actuaciones administrativas adelantadasporlas Contralorías con elfin de determinary establecerlaresponsabilidadde losservidorespúblicosy delosparticulares, cuando en elejercicio de la gestión fiscalo con ocasión de ésta, causenporacción uomisióny en forma dolosa o culposa undaño alpatrimonio delEstado". Laacción fiscal procede siempre y cuando: (cid:127) Exista una conducta, activa u omisiva, dolosa o culposa atribuible al servidor públicoo personaque realiza lagestiónfiscal. (cid:127) Que por causade esa conducta se cause undaño patrimonialal Estado. 9Artículo 12° Carrera9No.12C-10Piso8 car@contraloria.gov.co(cid:127) www.contraloria.gov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia ((mí

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12 Dichaacción de responsabilidadfiscal buscael resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. 2.2.2. Deldaño patrimonial Conforme lo establece el artículo 6o de la Ley 610 de 2000, por daño patrimonial debe entenderse "la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de losbieneso recursospúblicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilanciay controlde lascontralorías. (...)" 2.2.3. Del Cobro Coactivo. La Corte Constitucional define el cobro coactivo como "un "privilegio exorbitante" de la Administración, que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervenciónjudicial, las deudas a sufavor, adquiriendo ladoble calidad dejuez y parte, cuya justificación se encuentra en la prevalencia del interés general, en cuanto dichos recursosse necesitancon urgencia para cumplir eficazmente losfines estatales"10. En este sentido, se puede entender que el cobro coactivo es una actuación administrativa, en ejercicio de una función pública, con unprocedimiento administrativo debidamente reglado y sujeto al debido proceso, por medio del cual el funcionario

administrativo competente de la entidadacreedora, adelanta la gestión de recaudo de las obligaciones fiscales, claras, expresas y actualmente exigibles que son adeudadas porparticularesy entidadesestatales. Son características de esta institución, lassiguientes: (cid:127) Se trata de unaactuación administrativa. No es un procesojudicial en ejercicio de unafunciónjurisdiccional por parte de entidades administrativas estatales. 10CorteConstitucional. Sentencia C-666 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Véanse sentencias T445/94, M. P.Alejandro MartínezCaballero; C-649/02 M. P. Eduardo Montealegre;T-628/08, M. P. MarcoGerardo MonroyC.(VéaseJURISPRUDENTCOBROCOACTIVO) Carrera9No.12C-10Piso8 car@contraloria.Qov.co(cid:127) www.contraloria.oov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia

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DoctorRicardoRodríguez Yee, ContralorDelegadoMinasyEnergía Página8de 12 (cid:127) Corresponde al ejercicio de un poder exorbitante de la administración pública, en el cual elfuncionario de laentidad acreedora "esjuez y parte"11. (cid:127) Se encuentra reglado y en sus actuaciones debe preservarse el debido proceso. (cid:127) Elabogado ejecutor tiene competencia legalparaadelantarlo. (cid:127) Su finalidad es el recaudo de obligaciones fiscales o a favor del erario público y a cargo de particulares ode entidades estatales (cid:127) La gestión de recaudo debe realizarse de "manera ágil, eficaz, eficiente y

oportuna, con elfin de obtener liquidez paraelTesoro Público"12 (cid:127) Lasobligacionesfiscales o afavor del Estadodeben constar en undocumento que preste mérito ejecutivo, es decir, deberán ser obligaciones claras, expresas y actualmente exigibles. Son competentes para lagestión coactiva de sus deudas, todas las entidades públicas, conforme lo establece la Ley 1066de 2006, que en su artículo5o, señala: ARTÍCULO 5o. FACULTAD DE COBRO COACTIVO Y PROCEDIMIENTO PARA LAS ENTIDADES PÚBLICAS.Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberánseguirelprocedimiento descrito enelEstatuto Tributario. 11 Ya la Corte Suprema Nacional, en auto del 30 de septiembre de 1886, había dicho: "... y si hubiera alguna anomalíaoirregularidadenqueestosfuncionariosfuesenauntiempoJuecesy partes,esoseríaunaanomalíalegal, resultantedelanaturalezadelaorganizaciónfiscal". 12 Ley 1066 de 2006. Artículo 1o. GESTIÓN DEL RECAUDO DE CARTERA PÚBLICA.Conforme a los principios que regulan la Administración Pública contenidos en el artículo209de la Constitución Política, los servidores

públicosquetengan asucargoelrecaudodeobligacionesafavor delTesoro Públicodeberán realizarsugestiónde maneraágil,eficaz,eficienteyoportuna,conelfindeobtenerliquidezparaelTesoro Público. ÿ Carrera9No.12C-10Piso8 car@contraloria.Qov.co(cid:127) www.contraioria.gov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia CONTRALORÍA f

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DoctorRicardoRodríguez Yee, ContralorDelegadoMinasyEnergía Página9de 12 2.3.Casos expuestos porel peticionario. Con ocasión al tema que refiere la norma transcrita, el solicitante expone en su escrito lossiguientes escenarios: "1.-Cuando se produce el no pago del canon superficiario y la autoridad minera deja transcurrir más de cinco años sin iniciarelproceso de cobro coactivo delcaso. Eneste escenario, estima elDespacho, eldaño al erario estatalestaría dado porla pérdida de la posibilidad de recaudo de los montos correspondientes por concepto de canon superficiario adeudadas por el interesado. Se entiende que en estos casos, la competencia de Contraloría General de la República para investigar fiscalmente tales hechos, se activaría una vez la situación dañina al patrimonio del estatal se hubiese consolidado, esto es, luego de loscinco añosa que se hizoreferencia.

2. Cuando el titular obligado al pago del canon superficiario solicita la reducción del área a explotar sin que la autoridadminera se pronuncie sobre elparticular. En estos

escenarios, el titular suele realizar pagos sobre la superficie reducida sin que exista previamente acto administrativo que avale lareducciónde área solicitada, porlo que en este evento eldaño estaría dadoporla diferencia de dichos valores. Eneste escenario la competencia de la Contraloría General de la República se activaría en similares eventos en elnumeralanterior.

3. Cuando en elcurso delproceso de cobro coactivo se superan loslímites legalespara dicho trámite. En este evento entiende el Despacho que no existía un hecho lesivo al patrimonio estatal, sino una conducta disciplinable en cabeza del operador jurídico incumplido en eloportuno trámite delprocesode cobro coactivo." De lo inmediatamente transcrito se observan, que son tres eventos puntales sobre los cuales se pretende solución, y como ya se precisó la Oficina Jurídica de la CGR no es competente paradar concepto a casos específicos.

No obstante lo anterior, cabe señalar que ante cualquier evento debe identificarse si se encuentran presentes los tres elementos de la responsabilidad fiscal; a saber: i) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, ii) un daño patrimonial al Estado; iii) un nexo causal entre estosdos. El presunto responsable fiscal, debe entonces encontrarse en ejercicio de la gestión fiscal, es decir, ejerciendo: "(...)actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, Carrera9No.12C-10Piso8

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DoctorRicardoRodríguez Yee, ContralorDelegadoMinasyEnergía Página 10de 12 enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidady valoración de loscostos ambientales." De lo referido se tiene, que siendo la recaudación una de las actividades consideradas como de "gestión fiscal", el funcionario encargado de realizar tal labor al interior de la entidad puede comprometer su responsabilidad fiscal por su acción u omisión en el desempeño de dicho encargo. 2.4.Respuestasal peticionario A continuación transcribiremos los interrogantes a fin de dar respuesta de manera general y abstracta: "1.- Esprocedente elejercicio de la acción fiscalporparte de la Contraloría Generalde la República en aquellos eventos en los cuales ha prescrito para la administración la prerrogativadelcobro coactivo? Respuesta. Como ha sido reiterado en diferentes conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloria cuando "se produce la prescripción de las obligaciones en esa etapa emerge un daño patrimonialalEstado que ha de tramitarse porloscauces delproceso de responsabilidadfiscal, porcuanto quien debería recaudarlaspuede sercategorizado

como gestor fiscal, al tenerlas a su cargo mediante una relación funcional, y en lo sucesivo no son objeto de reclamo, pues por el transcurso del tiempo los deudores quedanliberadosde esas deudas". Sobre el particular, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se pronunció en los siguientestérminos: "La inacción por parte de ¡a administración -acreedora de la obligación-, una vez cuenta con la determinación delmonto de una obligaciónpecuniaria a cargo de una persona determinada a través de un titulo ejecutivo quepuede seruna declaración o una acto administrativo, ynoadelanta dentro deltérminoprevisto en elordenamiento lasactuaciones tendientes alcobro dela obligación, pierdeelderecho areclamar Carrera9No.12C-10Piso8 cgr@contraloria.gov.co(cid:127) www.contraloria.oov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia (((cid:127)J

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DoctorRicardoRodríguez Yee, ContralorDelegadoMinasyEnergía Página 11de 12 En este orden, quien tenga la facultad para cobrar los impuestos está en la obligación de adelantar todas las acciones tendientes para que dichos recursos ingresen al Tesoro, por ende la omisión delservidor público en dichas actuaciones engendra lascorrespondientesresponsabilidades"13".u En este sentido podemos concluir que cuando la posibilidad de recaudar los recursos públicos perece para la administración esto configura un daño patrimonial para el Estado y deberá valorarse en el proceso de responsabilidad fiscal si tal pérdida obedece a unaconducta dolosa o culposa atribuible a la persona encargada de realizar

lagestiónfiscal, conforme loexige la Ley. "2Puede la Contraloría General de la República ejercer la acción fiscal de manera concomitante altrámite delproceso de cobro coactivo adelantado porla administración porlosmismoshechosuomisiones?" Respuesta. La Ley 610 de 2000, por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, en su artículo 1o consagra que solo procede unavez se configure el daño alpatrimonio delEstado".15 12 El daño patrimonial se da en los términos definidos por el legislador en la Ley 1066de 2006 en su artículo 6o, antestranscrito. 13 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección Cuarta - Subsección A Expediente No. 110013331041200700131-01de 2009, citado en el concepto de la Contraloría No. 2014EE0092365 del 23 de mayode2014 14ConceptoOficinaJurídicadelaContraloríaNo.2014EE0092365del23demayode2014. 15Sent.C-840/01:"Dichoprocesopermiteestablecerlaresponsabilidaddequientieneasucargobienesorecursos sobreloscualesrecaelavigilanciadelosentesdecontrol,conmirasalograrelresarcimientodelosdañoscausados al erario público. De esta forma, el proceso de responsabilidad fiscal está encaminado a obtener una declaración jurídica enelsentidodequeundeterminadoservidor público,o particularquetengaasu cargofondos o bienesdel Estado, debe asumir las consecuencias derivadas de las actuaciones irregulares en que haya podido incurrir, de

manera dolosa o culposa, en la administración de los dineros públicos Op. Cit. SU 620 de 1996. (...) la responsabilidadquesedeclaraatravésdelprocesofiscaleseminentementeadministrativa,dadoquerecaesobrela gestióny manejode los bienes públicos;esde carácter subjetivo, porque buscadeterminar si el imputadoobrócon dolo o con culpa; es patrimonial y no sancionatoria, por cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del daño causadopor lagestión irregular;esautónomaeindependiente,porqueoperasinperjuiciodecualquier otraclasede responsabilidad;y,finalmente,ensutrámitedebenacatarselasgarantíasdeldebidoproceso."//V.sent.C-477/01. Carrera9No.12C-10Piso8 car@contraloria.gov.co(cid:127) www.contraloria.gov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia CONTRALORIA V GEv Ny El RN ALi Dn EM LAL RE.V PÚ/ Br L\ Il Cr A\I Io JUf Ric ÍDin ICa A DoctorRicardoRodríguez Yee, ContralorDelegadoMinasyEnergía Página 12de 12 En este sentido, si persiste lafacultad para la administración de lograr la recuperación de los recursos públicos no existirá un detrimento patrimonial para el Estado que permitael iniciode laacciónfiscal. "3.- Puede la Contralor!a General de la República ejercer la acción fiscal en aquellos eventos en que la administración no hahecho uso de laprerrogativa de cobro coactivo, sin quesehayaproducidoaún laprescripcióndelaacción de cobro coactivo?"

Respuesta. Como se mencionó anteriormente, cuando la administración no ha hecho uso de la prerrogativadel cobro coactivo sin que se configure aún la prescripción de ésta acción, se entiende que no existe un perjuicio patrimonial que dé lugar al inicio de la acción fiscal, pero ello no significa que no puedan realizarse glosas a la gestión u omisión de losfuncionarios encargados de realizar la gestión fiscal de recaudo y/o solicitar el inicio de otro tipo de actuaciones incluso de carácter disciplinarias, entendidas como una medidade prevenciónparalageneración del daño antijurídico. Cordial saludo, JL DirectoraOficinaJurídica

Proyectó: JohanaMilenaValenzuelaPardcu

Revisó: JoséDíazPeñaloza

Radicado: 2015IE0082137

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