CGR - Concepto IE0102650 de 2015

CONTRALORIAL™ generalde larepúblicas jurídica 80112 Bogotá, D.C.

ContralonaGeneraldelaRepública: :SGD30-10-201510:57

AlContestarCiteEsteNo.: 2015IE0102650Fo!:5Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINO81119-DIRECClONDECARRERAADMINISTRATIVA/ALVAROBARRAGÁNRAMÍREZ

ASUNTO VACANCIADEFINITIVA

DBS 2015IE0102650 IIIliliIIIII111IIIIIlililí11IIIIlllllllIIIIII Doctor

ÁLVARO BARRAGÁN RAMÍREZ

Director CarreraAdministrativa SecretarioTécnico del Consejo Superior de CarreraAdministrativa Carrera9 No. 12 C-10 piso5 Bogotá.

ASUNTO: VACANCIA DEFINITIVA Respetadodoctor Barragán Ramírez: Esta Oficina procede a pronunciarse frente al tema de la referencia, a solicitud del

Consejo Superior de Carrera Administrativa, con ocasión de la petición elevada por el doctor Jesualdo Villero Pallares, Director de la Oficina de Control Disciplinario, quien manifiesta no compartir la tesis contenida en la respuesta de la Gerente del Talento Humano,Oficio 2015IE0057823,sobre laimposibilidad legalde efectuar nombramientos provisionales o encargos en empleos con vacancia definitiva cuando dicho cargo no ha sido convocado mediante concurso de méritosy que por lotanto debe proveerse con la listade elegibles. Resalta que el contenido del artículo 13 del Decreto Ley 268 de 2000, inciso segundo

debe ser interpretado de manera armónica en relación con el recurso humano y la relación laboral. No puede quedarse en que solo se puede realizar el encargo de una vacante hastaque se hayasurtido el proceso de convocatoria a concurso de lamisma. Debe ser integral no sólo como imperativo categórico sino también como principio, en aras del buen ejercicio y desarrollo de lafunción pública. El doctor Villero considera que no se puede entrabar la ocupación de un cargo en vacancia mientras se espera la apertura de una convocatoria habida cuenta de la transgresión a las máximas de la Administración pública referenciadas, por ende el desconocimiento del propio ejercicio público desde su concepto general, de talento humano y de relación laboral, por cuanto se dejarían por fuera desarrollos importantes en las labores misionalesde lasfunciones oficiales.

CONTRALORIA|

OFICINA

GENERAL DELAREPÚBLICAíJURÍDICA DoctorAlvaroBarragánRamírez Página2deí Relaciona los artículos 12 y 13 del Decreto Ley 268 de 2000, y la Resolución Reglamentaria 0043 de 2006, modificada por la Resolución 0069 de 2008 sobre el procedimiento paraagotar unificación de listas elegibles, muy parecido a laapertura de un concurso. Por último indica la responsabilidad del nominador según el artículo 17del Decreto Ley 268de 2000. Se adjuntaOficio 2015IE0057823 donde laGerentedel Talento Humano respecto de la vacante definitiva generada por el funcionario Javier López Higuera al momento de superar el periodo de prueba indica que no se puede suplir mediante encargo o nombramiento provisional por cuanto no fue convocado a concurso el cargo de

profesional Especializado, nivel profesional, Grado 03 de la Oficina de Control disciplinario, por lotanto debe proveerse con la listade elegibles. Asimismo, en el acta No. 003 del 5 de agosto de 2015, el Consejo Superior de Carrera Administrativa toma la siguiente decisióni: "Una vez escuchadas las anteriores exposiciones, elConsejo Superiorde Carrera,porunanimidademite conceptofavorable para que la Gerencia de Talento Humano adopte como línea generaldurante eltiempo que dure elactualconcurso de méritosy en este ordenposibilitarelcubrimiento de las vacantesdefinitivasdeloscargoactualmenteenconcurso,yabienseamediantelafigura del encargo o nombramiento provisional, por el término faltante del periodo inicial, mediante nuevo nombramiento por los cuatro meses restantes, y/o mediante nuevo encargoporloscuatromesesrestantes,ytodocasosinsobrepasarlosocho(8) quetotal posibilita lanorma. Así mismo, dadas lasrazones expuestas, se autoriza a la Gerencia de Talento Humanoproyectarporante elDespachodelseñor Contralor, laprórrogapor lo cuatro meses faltantes respecto de nombramientos y/o encargos próximos al vencimiento deloscuatromesesiniciales."

ALCANCE DELCONCEPTO.

Losconceptosemitidospor laOficinaJurídicade laContraloríaGeneralde laRepública, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemasespecíficos, niel análisis deactuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter defuente normativay sólo puedenser utilizadosparafacilitar la interpretacióny

aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materiade controlfiscal. 1Página42delacta. 2Artículo28delaLey1437de2011. Carrera9No.12C-10piso8 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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GENERAL DELAREPÚBLICAt JUBÍOSCA

DoctorAlvaroBarragánRamírez Página3de8 Por loanterior, lacompetencia de laOficinaJurídica paraabsolver consultas se limitaa aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismasy las entidades vigiladas "sobre interpretacióny aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de lagestiónfiscal y lasdemás materiasenque deban actuar en armonía con la Contraloría General"4y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivelterritorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos losoliciten"7. Finalmenteseaclaraque notodos losconceptos implican laadopción de unadoctrinae

interpretaciónjurídica quecomprometalaposición institucionaldelaContraloríaGeneral de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayansido previamentecoordinadasy con la(s) dependencia(s) implicada(s).

CONSIDERACIONESJURIDICAS: LaConstitución Políticaestablece: Artículo 25, Losempleos enlosórganosy entidades

del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitucióno laLey, seránnombradosporconcursopúblico. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de losrequisitosy condicionesquefije laleyparadeterminarlosméritosy calidadesde losaspirantes. 3Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 6Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 7Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. sArt.43.OFICINAJURIDICA.Sonfunciones delaOficinaJurídica:(...) 16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinae interpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaqu _ellasmateriasqueporsu

importanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. _ _ Carrera9No.12C-10piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA jOFICINA GENERAL DEÍ-AAHEPÚSDICA IJURÍDICA DoctorAlvaroBarragánRamíi El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación delrégimendisciplinarioyporlasdemás causalesprevistasenla Constitución o laLey..." Conforme al numeral 10 del artículo 268 de la Constitución Política, la Contraloría General de la República tiene "un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios". En desarrollo de este precepto constitucional se expidió el Decreto Ley268 de 2000, que en su artículo 13dispone: "PROVISIÓN DE CARGOS DE CARRERA VACANTES EN FORMA DEFINITIVA. "En caso de vacancia definitiva, si existiere lista de elegibles vigente, se procederá al nombramiento en período de prueba. Si no existiere, el empleo podrá proveerse medianteencargo o nombramientoprovisional,previa convocatoria a concurso. Mientras se surte el proceso de selección los empleados de carrera podrán ser encargadosen tales empleossiacreditanlosrequisitosparasudesempeño, encaso de quenoseaposiblerealizarelencargopodráhacersenombramientoprovisional. Elcargo delcuales titularelempleadoencargado, podráserprovistoenprovisionalidad

mientrasdure elencargo deltitular. Los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera conpersonalno seleccionado medianteelsistema demérito.

PARAGRAFO: Salvolasexcepcionesprevistaseneste decreto, nopodráprorrogarseel término de duración delosencargosydelosnombramientosprovisionalesniproveerse nuevamenteelempleo a travésdeestosmecanismos." (Negrilla fuera de texto) Es decir, de encontrarse vigente la lista de elegibles la Contraloría debe utilizarla en estricto orden descendente y así lo establece el artículo 26 del Decreto 268 de 2000, "CONFORMACIONDELISTADEELEGIBLES. Conbaseenlosresultadosdelconcurso y enestricto ordendemérito, se conformará unalista deelegibles cuya vigencia seráde un (1) año, la cualincluirálosaspirantes quehayanaprobado elmismo. Laprovisiónde losempleos objeto de la convocatoria, será efectuada a partirde quien ocupe elprimer puestodelalistayen estricto orden demérito.

Unavezprovistoslosempleosobjetodelconcurso, laContraloríaGeneraldeberá utilizar laslistas de elegibles en estricto orden descendente, paraproveerlas vacantes que se presenten en elmismo empleo o en otros iguales, ubicados dentro delmismo nivel. La Contraloría podrá usar tales listas para proveer las vacantes que se presenten en empleos similares o de inferiorjerarquía. En este último caso, la no aceptación del nombramientonoconstituye causalparala exclusión de lalistadeelegibles". Carrera9No.12C-10piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALOR!A U,c,„A

¡ GENERAL DELAÍREPÜSLiCA JUBÍDiGA DoctorAlvaroBarragánRamírez Página5deí Ahora bien, por Resolución reglamentaria 0043 de 20069 modificada por la Resolución 69 de 2008, "Por la cual se adopta el procedimiento para la provisión de vacantes mediante la utilización de laslistas de elegibles, se definen criteriospara la unificación delasmismasyse modificaparcialmentelaResolución0043de 2006indicando: "Artículo 4o PROCEDIMIENTO PARA LA UTILIZACION Y LA UNIFICACIÓN DE LAS LISTAS DE ELEGIBLES EN EL NIVEL CENTRAL Una vez expedidas las listas de elegiblesenelNivelCentral, seprocederáautilizarlasenelsiguiente ordendeprelación

1. Proveerelempleo objeto delconcurso en elestricto orden de mérito con la lista de elegibles del mismo proceso, perfil ocupacional, niveljerárquico y grado vigentes en elNivelCentral.

2. Si existen vacantes iguales al empleo objeto del concurso, se proveerán en estricto orden de mérito con la lista de elegibles del mismo proceso, perfil ocupacional, niveljerárquico y grado del Nivel Central de conformidad con la convocatoria.

3. Agotados los procedimientos anteriores y si por necesidades del servicio se requiere proveer un empleo con una determinada disciplina académica se unificarán las listas de elegibles de los diferentes procesos existentes, con el mismo niveljerárquico, disciplina académicaygrado requeridos.

4. Agotado elprocedimientoanterior, ydepersistirvacantes deinferiorjerarquía, se podrán utilizar las listas de elegibles de los cargos del grado inmediatamente

superiordelempleo vacantedelmismoproceso,perfilprofesional,niveljerárquico delNivelCentral. En resumen, existiendo lista vigente de elegibles, la CGR, deberá realizar el proceso descritoenestrictoorden, culminandocon launificaciónde listasparaproveer loscargos en vacancia definitiva. Elproblemase presentaentonces cuandonoexisten listasde elegiblesvigentesy existe uncargo de carrera envacancia definitiva. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentenciaT 147de 2013, señaló: 4.3.2. Como elprocedimientoparaproveeruncargo de carrera enforma definitivanoes expedito "elLegisladorha autorizado que como medida transitoria y excepcionalse dé una vinculación por encargo o en provisionalidad, cuando la primera no pueda verificarse." 4.3.3. La vinculación en calidad de provisional constituye un modo de proveer cargos públicos "cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se 9ModificadaporlaResolución209de2'13,porlacualsemodificaelartículo84delaResoluciónReglamentaria _ número0043 de2006,publicadaenelDiarioOficial No.48.702de12defebrerode2013. _ Carrera9No.12C-10piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia»www.contráloria.gov.co_

CONTRALOR!Alo™

GENERAL DELAREPÚBLICAíJURÍDICA DoctorAlvaroBarragánRamírez Página6de8 proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación

administrativa que originó ¡a vacancia temporal". Los cargos provisionales, como su nombre lo indica, son de carácter transitorio y excepcional y buscan solucionar las necesidades del servicio y evitar la parálisis en el ejercicio de las funciones públicas mientras se realizan los procedimientos ordinarios para cubrir las vacantes en una determinada entidad, en aplicación delosprincipiosde eficienciay celeridad." El artículo 7 de la Resolución Reglamentaria 0043 de 2006, señala como una de las causales devacante definitiva lasiguiente: "9. Enloseventos que unempleado tome posesiónde unempleo de inferioro superior jerarquía alcargo desempeñadoy supere elperiododeprueba" Ahora bien, el asunto radica en que el cargo dejado en vacancia definitiva no fue consideradoparaconcurso razónpor lacual ,elartículo 13del Decreto Ley268 de2000 indicó,: "Sino existiere, elempleo podrá proveerse mediante encargo o nombramiento provisional,previaconvocatoria a concurso". La frase "sino existiere" se refiere a que no hay lista de elegibles, en cuyo caso podrá proveerse el empleo mediante encargo o nombramiento provisional. Esto reafirma lo indicado en el sentido que la convocatoria es la regla general de todo concurso y obliga a la CGR e impone normas que son obligatorias y determinan el proceso al que inicialmente se hizo referencia. Es así como el encargo y la provisionalidadsonfiguras excepcionalesy solo se utilizanen caso de no existir lista de elegibles. Acto seguido el mismoartículo establece: "Mientrasse surteelprocesode selecciónlos empleadosdecarrerapodránserencargadosentalesempleossiacreditanlosrequisitos

para su desempeño, en caso de que no sea posible realizarelencargo podrá hacerse nombramientoprovisional." Es decir, que establece la forma de proveer el empleo que se encuentra en vacancia definitivacuandoaún nose haconvocado aconcurso, através del encargo si se cumple con los requisitos establecidos para el mismo, los cuales obviamente deben ser valorados por el nominador. Mientrasse surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, y se requiera su provisión temporal, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales cargos si acreditan los requisitos de estudio y experiencia y el perfil para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podránhacerse nombramientos provisionales. Carrera9No.12C-10piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co ÿ

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1OPtCiNA GENERALDELAREPÚBLICAIJURÍDICA

DoctorAlvaroBarragánRamírez Página7de8 Unavez realizado este ejercicio o procedimiento si no es posible proveer el empleo por encargo deberá hacerse mediante provisionalidad. Y continúa el artículo indicando: "El cargo del cual es titular el empleado encargado, podráserprovisto enprovisionalidadmientrasdure elencargo deltitular. Los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera conpersonalnoseleccionado mediante elsistema demérito.

PARAGRAFO: Salvolasexcepcionesprevistasen estedecreto, nopodráprorrogarseel

término de duración delosencargosydelosnombramientosprovisionalesniproveerse nuevamenteelempleo a través deestosmecanismos." Esto significa que por tratarse el encargo y la provisionalidad de figuras excepcionales paraproveerempleosde carreraen caso devacancia definitiva, su carácter estemporal y a estotambién se refiere lafrase "previa convocatoria a concurso". En otras palabras, en encargo y la temporalidad son previos a un concurso porque en caso de existir concurso y lista de elegibles vigentes, como se indicó, debe seguirse el procedimiento señalado. Finalmente, tal como lo indica el doctor Jesualdo Villero Pallares es evidente que la función pública que constitucionalmente presta laContraloría General de la Repúblicaa través de sus distintas dependencias no puede ni debe interrumpirse por no proveerse oportunamente los cargos previstos para cumplirla. Sin embargo, es necesario hacerlo de conformidad con las leyesvigentes. Lafunciónpúblicarequierecontinuidady ademásdebecumplir losprincipiosdeceleridad y eficacia, entre otros, consagrados en el Artículo 209 de la Constitución Política, los cuales son básicos para alcanzar los fines esenciales del Estado consagrados en el artículo 2o ibidem. Espor ello, que dentro de unasana hermenéuticajurídica la palabra "previo"y las normasno puedenser contrarias al espíritu del legislador. Por estas razones, con un criterio racionaly práctico se impone como una necesidad la provisióndel cargo enformatemporal otransitoria, mientrasse puedehacer laprovisión

definitiva através de unconcurso de méritos. Se considera entoncesquetal como lo indicala Resolución0043 de2000 identificadala vacante definitiva del empleo, estudiada la necesidad del personaly previa aprobación del Consejo Superior de Carrera Administrativa podría efectuarse el encargo en las vacancias definitivas cuando lo exijan las necesidades del servicio y no se pudiere proveer el cargo por el sistema de méritos, por ausencia o agotamiento de la lista de elegibles prevista en la ley de carrera, con la obligación siempre de no interrumpir la prestación de lafunción públicade la CGR. Carrera9No.12C-10piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALOR!A| uuininrtuunirt OFICINA GrjpE'NwEeR»AALi rDiEeLiAaRwE(cid:127)(cid:127)(cid:127) PÚj'iB«LíIíCnAaIIJURÍDICA DoctorÁtvaroBarragánRamírez Página8de8 Esosí se reiteraque el encargo y laprovisionalidadson temporales, a efectos de evitar acumular nombramientos en forma indefinida, que burlan en la práctica el sistema de carrera administrativa.

CONCLUSIÓN.

Siexistiere listadeelegibles se procederáal nombramientoen periodode prueba. Si no existiere listadeelegibles,procederáelencargoo laprovisionalidad.Laexpresión"previa convocatoriaaconcurso" se aclara enelpárrafosiguiente: "mientrassesurteelproceso

de selección." En consecuencia, no habiéndose surtido el proceso de selección, no puede haber listade elegibles por loque se haceviable elencargo o laprovisionalidad, aclarándose que puede haber o no convocatoria en cuanto el segundo inciso no exige que se hayaconvocadoa concurso. Siel concursoaún nosehasurtido, puedeser porquei) nose haconvocado o ii) porque convocado, no haconcluido. Al no hacer distinción la ley posterior10 (el inciso segundo) noleesdablealintérpretedistinguir, siendo laúnicaconclusiónposiblequeespertinente el encargo o laprovisionalidadentodos aquellos casos en los que no se hayasurtido el proceso de selección bien sea por ausencia de convocatoria o por que no se haya cumplido latotalidad del proceso o porqueeste resultófallido. Confundamento en la normatividad,jurisprudencia y doctrina referida,se consideraque del artículo 13 del Decreto Ley 268 de 2000 se deriva que, es facultativo del Contralor General de la República, según la conveniencia y necesidades del servicio, efectuar la provisióndeloscargosvacantes, mientrassesurteel procesodeselección.Talprovisión procederá, en primer lugar, a través del encargo con funcionarios de carrera administrativa. Solamente en caso de que ninguno de éstos reúna los requisitosy perfil exigidos paraeldesempeño del empleo, podráhacerse nombramientoprovisional. Cordialmente,

ULIANA MARTÍNEZ BERMEO

)irectoraOficinaJurídica Proyectó.CieloEslava -L< Revisó:JoséDíazPeñalozar" Rad.No.2015IE0079658 10 Elartículo2°delaLey153de1887estableceque:"Laleyposteriorprevalecesobrelaanterior.Encasodequeunaleyposteriorseacontrariaa otraanterior,yambaspreexistentesalhechoquesejuzga,seaplicaralaleyposterior." Carrera9No.12C-10piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co