CGR - Concepto IE0105001 de 2014

-1C tos hLImS ody rt .• 0c1t1s0 % Contraloria General de la Republica SGD 18.01.201416:04

Al Contestar Cite Este No.: 20141E0105001 Fol:4 Anex:O FA:O ORIGEN 80112-0FICINAJUROCA1 UNA MARIA TAMAYO BERRIO 80112 DESTINO 86112.C1RECCION DE VIGILANCIA FISCAL SECTOR MINAS Y ENERGIA I JUANITA ESTHER1

OE LA HOZ GUERRA

Bogotá, D.C. ASUNTO CONCEPTO

OBS 20141E0105001(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Doctora

JUANITA DE LA HOZ GUERRA

Directora de Vigilancia Fiscal (E) Contraloría Delegada para el Sector Minas Contraloría General de la República Bogotá, D.C.

ASUNTO. PROCESO AUDITOR.- TRASLADO DE HALLAZGOS

DISCIPLINARIOS A ENTIDAD SUJETO DE CONTROL FISCAL.-

PROCESO DISCIPLINARIO.- CITACIÓN A FUNCIONARIO

AUDITOR.-

DESCRPCIÓN DEL CONCEPTO.

INFORMACIÓN GENERAL.

CONCEPTO NUEVO.

1.2.(cid:9) UBICACIÓN NORMATIVA.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA:

(cid:9) LEYES: 42 de 1993. 734 DE 2002 (cid:9) Decreto Ley 267 de 2000.

27 MI Zn4

2. ALCANCE DEL CONCEPTO. •

Q.60 9 Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la(cid:9)

República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. a Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogo

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En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"' y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el

control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. RESUMEN DE LOS HECHOS.

Se indica por parte de la Contraloría Delegada para Minas y Energía que de conformidad con el Plan de Vigilancia y Control Fiscal 2014, se practicó auditoría a la sociedad de Cartagena S.A. REFICAR, la cual se limitó al análisis de los estados financieros y presupuesto de la vigencia 2013. Como resultado del ejercicio auditor se evidenció la existencia de tres (3) hallazgos con presunta incidencia disciplinaria, los cuales se comunicaron como Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 'Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en

todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá,

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Minas y Energía.(cid:9) observaciones, se validaron en mesas de trabajo, en comité técnico de la Contraloría Delegada y fueron comunicados en el informe correspondiente. Además se dio el traslado a la Oficina de Control Disciplinario de ECOPETROL. S.A. En vista de lo anterior, la Oficina de Control Disciplinario de ECOPETROL S.A., cita a los funcionarios auditores, señalando la obligatoriedad de la comparecencia, con fundamento en el artículo 266 del Código de Procedimiento Penal.

4. IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico se contrae a establecer la viabilidad jurídica para que los funcionarios auditores sean citados a comparecer a un proceso disciplinario adelantado por un sujeto de control, como ECOPETROL S.A., así como el fundamento jurídico de la citación, esto es el Código de Procedimiento Penal.

5. ANÁLISIS JURÍDICO.

5.1. DEBER DE DENUNCIAR.

El deber de denunciar es una obligación legal contemplada en diferentes ordenamientos de acuerdo a la naturaleza de la infracción cometida, así tenernos,

que si la misma fuere de orden penal, debe recurrirse a esta preceptiva. En el Código de Procedimiento Penal, así se establece: "Artículo 67. Deber de denunciar. Toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio. El servidor público que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento ante la autoridad competente." En el campo disciplinario, el Código Único Disciplinario, en el artículo 24, prescribe los deberes de todo servidor público, dentro de los cuales encontramos: "24. Denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento, salvo las excepciones de ley." De conformidad con las normas señaladas, los servidores públicos tienen el deber legal de poner en conocimiento de las autoridades competentes los hechos irregulares o delitos, de los cuales tengan conocimiento, máxime cuando tal Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá,

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Doctora JUANITA DE LA HOZ, Directora de Vigilancia Fiscal, Contraloría delegada para el Sector de Minas y Energía.(cid:9) Página 4 de 7 conocimiento es obtenido con ocasión de sus funciones, pues no puede perderse vista lo establecido en el artículo sexto de la Constitución, el cual señala que los

particulares son responsables por infringir la Constitución y la Ley y los servidores públicos, lo son además, por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. En armonía con lo anterior, traemos a colación lo dispuesto en el artículo 70 de la ley 734 de 2002, el cual determina: "Artículo 70. Obligatoriedad de la acción disciplinaria. El servidor público que tenga conocimiento de un hecho constitutivo de posible falta disciplinaria, si fuere competente, iniciará inmediatamente la acción correspondiente. Si no lo fuere, pondrá el hecho en conocimiento de la autoridad competente, adjuntando las pruebas que tuviere. Si los hechos materia de la investigación disciplinaria pudieren constituir delitos investigables de oficio, deberán ser puestos en conocimiento de la autoridad competente, enviándole las pruebas de la posible conducta delictiva". Para efectos de nuestro análisis es procedente entender el significado de denuncia, para lo cual se recurre al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, "Denuncia: acción y efecto de denunciar".

Denunciar: avisar, participar o declarar oficialmente el estado ilegal, irregular o inconveniente de algo. Dar a la autoridad judicial o administrativa parte o noticia de una actuación ilícita o de un suceso irregular." 8

Entendemos entonces que la la denuncia es un acto de cooperación con las autoridades, para poner en su conocimiento un hecho presumiblemente irregular, que puede conllevar a la apertura de un proceso de acuerdo a la naturaleza del mismo. Sobre la misma en materia penal, ha señalado la Corte Constitucional:

"La denuncia es un acto debido en cuanto involucra el ejercicio de un deber jurídico (Art. 95.7 CP) del cual es titular la persona o el servidor público que tuviere conocimiento de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio. Las causas para exonerarse de este deber jurídico están previstas en la propia ley y constituyen un desarrollo de las salvaguardias constitucionales establecidas en los artículos 33 y 74 relativas al derecho a la no autoincriminación, y a la inviolabilidad del secreto profesional. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Vigésima segunda Edición. Espasa Calpe. Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá,

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El acto de denuncia tiene carácter informativo en cuanto se limita a poner en conocimiento de la autoridad encargada de investigar, la perpetración de una conducta presumiblemente delictuosa, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó y de los presuntos autores o partícipes, si fueren conocidos por el denunciante. No constituye fundamento de la imputación, ni del grado de participación, o de ejecución del hecho, careciendo, en sí misma, de valor probatorio.

A diferencia de la querella, la denuncia no es desistible, ni comporta la posibilidad de retractación en razón a la naturaleza pública de los intereses jurídicos que se encuentran comprometidos, lo que excluye la disponibilidad sobre los mismos por parte del denunciante. Aunque constituye el pilar de la acción penal, en los delitos investigables de oficio, la denuncia es un acto procesal que se agota con su presentación y ampliación, surgiendo el deber de impulso oficioso por parte de funcionario competente, e ingresando el asunto al ámbito de la función pública regida por los atributos que le imprime el artículo 228 de la Carta." Tal como lo señala la Alta Corporación, la denuncia por parte del servidor público, tiene un carácter informativo y una vez interpuesta, la misma se agota y corresponde a la autoridad su impulso en forma oficiosa, salvo que se requiera su ampliación.

5.2. FUNCIONES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

La Contraloría General de la República, como Organismo de Control fiscal, tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares cuando manejan o administran fondos o bienes de la Nación. El ejercicio de las atribuciones del Máximo Organismo de Control Fiscal se materializa a través de sus procedimientos técnicos y jurídicos, establecidos en la Ley 42 de 1993.Dentro de los procedimientos técnicos, encontramos el proceso auditor, que como es bien sabido, termina con el informe de auditoría. En la aplicación de los procedimientos y técnicas de auditoría, el funcionario fiscalizador, encuentra hechos o situaciones que presentan importancia por la

forma en que impactan el desempeño de la gestión de la entidad fiscalizada. En este contexto, cuando el auditor encuentre hallazgos deberá consignarlos en el informe de auditoría, para luego ponerlos en conocimiento de las autoridades pertinentes y adelantar las actuaciones de su competencia. De igual forma, la presentación de los hallazgos, cualquiera que fuere su connotación, ya sea Fiscal, Penal o Disciplinario, se debe tener especial atención Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá,f ilf

D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co Tr•rup,t1,”e1, «n/ ichymIcl, tos :',;7157Z;e'Vellos !I^(cid:9) Doctora JUANITA DE LA HOZ, Directora de Vigilancia Fiscal, Contraloría delegada para el Sector de Minas y Energía.(cid:9) Página 6 de 7 en soportarlo con el material probatorio existente, especificando fechas, lugares, personas, referencias y demás características que individualicen el hecho.

5.3. TRASLADO DE HALLAZGOS DISCIPLINARIOS.

De conformidad con la Guía de Auditoría de la Contraloría General de la República, ajustada en el contexto SICA, "el informe de auditoría, es el documento que sintetiza el resultado del cumplimiento de los objetivos definidos en la asignación de actividades de auditoría, en el plan de trabajo y el resultado de las pruebas adelantadas en la fase de ejecución." De igual manera, dentro de los propósitos del informe, encontramos el de describir

de manera precisa, clara y concisa los hallazgos determinados durante el proceso auditor. Quiere esto significar que el hallazgo debe contener todos los elementos probatorios que le permitan a la autoridad a la cual se les da traslado para adelantar la actuación de que se trate. En este orden, cuando un funcionario de la Contraloría General de la República, realice el traslado de hallazgos de cualquier índole, bien sea penales, fiscales o disciplinarios, para que se investigue presuntos hechos irregulares, debe indicar con claridad la relación de los hechos y la normatividad respectiva. Para el caso que nos ocupa, hemos de señalar que el artículo 69 de la Ley 734 de 2002, determina que la acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992. Tal como lo señala la norma mencionada, una de las formas de adelantar la acción disciplinaria es la información del servidor público, que para el caso de la Contraloría General de la República, lo constituye el informe de auditoría. En tal virtud, una vez, iniciadas las actuaciones correspondientes, el operador disciplinario puede llamar a los terceros que no son parte en el proceso, para efecto de surtir alguna aclaración. Señala usted, en su escrito que los funcionarios de esa Delegada fueron llamados a comparecer en virtud de lo dispuesto en el artículo 266 del Código de

Procedimiento Penal, el cual establece el deber de toda persona de ren \c li testimonio bajo la gravedad de juramento. Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edific io Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá,

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Es de aclarar que el artículo 21 de la ley 734 de 2002, contiene un reenvío normativo al Código de Procedimiento Penal, lo cual es aclarado por la Procuraduría General de la Nación, en el sentido de que ello se hace a la ley 600 de 2000.9 Es de aclarar que si bien los funcionarios de la Contraloría General de la República, pueden ser llamados por las autoridades, ello no puede hacerse en calidad de testigo, pues el traslado del hallazgo, se realizó en ejercicio de la función pública del control fiscal y todo lo que le consta al auditor está debidamente descrito en el informe de auditoría, por ende su comparecencia, se sujetaría a ampliar o aclarar las dudas que pueda tener el operador jurídico de que se trate. En este contexto, la presencia del funcionario auditor, se realizará en estos términos y se referirá única y exclusivamente a lo consignado en el informe de auditoría, sin que le sea dable al operador disciplinario indagar sobre otros aspectos. Es de señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 de la

Constitución Política, es un deber de todo ciudadano colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia; lo que le genera mayor compromiso cuando se ostenta la calidad de servidor público. En este contexto, tenemos que resulta procedente la asistencia de los funcionarios auditores, pero solamente relacionado con lo plasmado en el informe de auditoría y en tal virtud, ello se hace a título institucional, toda vez que el denunciante es la Contraloría General de la República, en consecuencia, su presentación es a título institucional y no en forma personal. Cordialmente, LI MAR(cid:9) O BERRIO. ectora o icl a Jurídica. Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas Revisó, Dra. Teresa Bonilla de la To e. Profesional especializado Grado03. N.R.(cid:9) 20141E0098822 Procuraduría General de la Nación Directiva No. 06 de 2005. 9 Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá,

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