CGR - Concepto IE0110233 de 2015

ContraloriaGeneraldelaRepublics: :SGD23-11-201508:51

AlContestarCiteEsteNo.: 2015IE0110233Fol:9Anex:QFA;0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO CONTRALORIA DESTINO 807S1-DESPACHOGERENTEDEPARTAMENTALCOLEGIADADELVALLEDELCAUCAI

GENERAL DELAREPÚBLICA O JUF RIC ÍDIN ICA A ORLANDODELACUESTAFIGUEROA

ASUNTO CAJADECOMPENSACIÓNFAMILIAR.RECURSOSPARAFISCALES.

OBS 801122015IE0110233 lllllllllllllllllllll Bogotá, D.C. Doctor

ORLANDO DE LA CUESTA FIGUEROA

Presidente Gerencia Departamental Colegiada Valle del Cauca

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Avenida 3 Nte No.61N-02 Santiago de Cali - Valle

Asunto: Cajade Compensación Familiar. Recursosparaflscales.

Respetadodoctor De la Cuesta Figueroa: LaOficinaJurídica de la Contraloría General de la República recibió su escrito defecha 7 de octubre de 2015 con SIGEDOG 2015IE0094814, mediante el cual eleva la siguiente consulta: "De conformidad con el artículo 18 de la Ley 789 de 2002 el límite de los gastos de administración máximo de las Cajas de Compensación Familiares el8% deltotalde los ingresos que recibe por concepto de subsidio familiar (corresponde al 4% de dicho concepto). Elnumeral24 delartículo 24 de la Ley 789 de 2002 establece que la Superintendencia

delSubsidio Familiartiene la función de fijar los criterios generales para la elaboración control y seguimiento de los presupuestos de las cajas de compensación como guía paraunabuenaadministración. Esta Gerencia Colegiada solicita pronunciamiento de la Oficina Jurídica, con elobjetivo de determinar se absuelvan las siguientes inquietudes relacionadas con el 8% de gastos de administración otorgados por la Ley 789 de 2002 a las Cajas de Compensación Familiar, en sus funciones de recaudar, distribuir y pagar los aportes destinados alsubsidio familiar: 1.- Que naturalezajurídica tienen los recursos del 8% de gastos de administración que apropia la caja (sonrecursospúblicosoprivados)? 2.- Sobre los recursos apropiados por la Caja de Compensación Familiar dentro del límite del 8% de gastos administrados que autoriza la ley, la Contraloría ejerce control fiscal? Carrera9No.12C-10Piso8 cgr@contralona.Qov.co(cid:127) www.contraloria.gov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia

CONTRALORÍA

|OFICINA GENERALOE LAREPÚBLICAIJURÍDICA Dr. OrlandodelaCuestaFigueroa,PresidenteGerencia Colegiada ValledelCaucaCGR Página2de9 3.-Ante la ausencia de una regulación expresa que establezca loslineamientos acerca de la destinación quela Caja de CompensaciónFamiliardebe efectuarconlosrecursos de gastos de administración que no desborden el porcentaje autorizado del 8%, es posible para la Contraloría General de la República aperturar proceso de responsabilidadfiscal?

4La Caja de Compensación Familiar tiene libre disposición sobre los recursos de gastosde administración apropiados? 5.- Constituye gestión fiscal susceptible de conocimiento y determinación de responsabilidad fiscal por este órgano de control, la conducta desplegada por los directivos de la Caja de Compensación Familiar, quienes en su "plena discrecionalidad y autonomía", con la totalidadde los recursos del8% destinados a la administración de la Caja de Compensación (cerca de dos milmillones de pesos), ordenan a su favor el pago debonificacioneso comisioneslaboralesenreconocimientoporsugestión? 6.-La investigaciónporelreconocimientoy pago de bonificacionespormera liberalidad a ciertos trabajadores de la Corporación, en ejercicio de la labor para la que fue contratado, con cargo a los recursos del 8% de los aportes parafiscales del subsidio familiar, para gastos de administración, al tratarse de gastos de personal, es de competencia de la Superintendencia del Subsidio Familiaro de la Contraloría General de laRepública. 7Elseguimiento y control de la ejecución de los recursos que asigna la Ley 789 de 2002 del8% a las Cajas de Compensación Familiarporparte de la Contraloría General de la República, constituye una coadministración o una facultadplena delejercicio del controlfiscal? 8.- Es competencia de la Superintendencia del Subsidio Familiar o de la Contraloría Generalde la Repúblicala verificación de la destinación de losrecursos apropiadospor lacaja dentro dellímite del8% de gastosde administración. 9.- Los recursos del 8% que toma la caja de compensación familiar de recursos

parafiscales, por concepto de gastos de administración, los destina con arreglo a las normas delderecho privadoy a lasnormas especiales delsubsidio familiar, y haciendo uso del derecho legalde discrecionalidady autonomía que le asiste en este sentido a loscuerpos Directivos de las Cajas de Compensación Familiaro bajo que lineamientos normativos?" Carrera9No.12C-10Piso8 cgr@contraloria.qov.co(cid:127) www.contraloria.gov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia CONTRALORÍAI GENERAL OE LAREPÚBLICA1JURÍDICA Dr. Orlandodela CuestaFigueroa,PresidenteGerencia Colegiada Valle delCaucaCGR Página3de 9 1.ALCANCE DELCONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directade problemasespecíficos, niel análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados parafacilitar la interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materiade controlfiscal. Por lo anterior, la competencia de la OficinaJurídica paraabsolver consultas se limitaa aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacióny aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar2, así como las formuladas por las contraloríasterritoriales "respecto de la vigilancia de lagestión fiscal

y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de ordenjurídico que le seanformuladas a la Contraloría GeneraldelaRepública"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen elcontrolfiscalen elnivelterritorialy a lossujetospasivos de vigilancia cuando éstoslosoliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267/00, esta calidad sólo latienen las posicionesjurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. ANÁLISIS JURÍDICO

1Art.25Ley1755de2015 2Art.43,numeral4°delDecretoLey267de2000 3Art.43,numeral5odelDecretoLey267de2000 4Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000 5Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000 6Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000 7Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Sonfunciones de la OficinaJurídica:(...) 16. Coordinarconlasdependencias laadopciónde una doctrina e interpretaciónjurídica que comprometa la posición institucionalde la Contraloría General de la República en todas

aquellasmateriasqueporsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturade naturalezajurídica decualquierorden. Carrera9No.12C-10Piso8 car@contraloria.aov.co(cid:127) www.contraloria.aov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia CONTRALOR!AJ ofic.™ GENERAL C UBLiCA < JURÍD5CA Dr. OrlandodelaCuestaFigueroa,PresidenteGerencia Colegiada Valle delCaucaCGR Página4 de 9 Los recursos parafiscales que manejan las Cajas de Compensación Familiar, ya han sido objeto de estudio por parte de la Oficina Jurídica de la CGR, en los que se ha traído a colación la Sentencias que definen su naturalezajurídica y la naturaleza de los recursos. 2.1. Naturaleza jurídica de las Cajas de Compensación Familiar y de los recursos que manejan. En sentencia C-890 de 2012 la Corte Constitucional sobre lanaturalezajurídica delas Cajas de CompensaciónFamiliarexpuso: "Conforme lo ha destacado la Corporación, el origen de las Cajas de Compensación Familiar se remonta a la Ley 90 de 19468®que, al crear el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, lo encargó de organizar las referidas entidades, cuya puesta en funcionamiento fue guiada porelpropósito de aunar esfuerzos para "aliviar las cargas económicas que representaba la familia a los trabajadores de las empresas fundadoras"9®. La finalidad de aliviar "las cargas económicas que generan loshijos a los trabajadores de menores ingresos"10®se percibe en el texto del Decreto Legislativo 118 de 1957,

que creó obligacioneslegales a cargo de lasempresas que tuvieran uncapitalsuperior a $100.000.oo, o que ocuparan un número de trabajadores no inferior a veinte e incentivó, de esa manera, lacreaciónde varias Cajasen todo elpaís. Al tiempo que se incrementabanlasfunciones de las Cajas, se regularonlosrequisitos para su creación y organización. Así, por ejemplo, la Ley 56 de 1973 dispuso que se organizaran como corporacionesconpersoneríajurídica y que debían tenerinscritosun mínimo de empleadores, mientras que la Ley 21 de 1982 reiteró su carácter de corporaciones y la Ley 31de 1984 estableció la igualdadentre los representantes de la clase trabajadora y de los patronos en los consejos directivos de las Cajas de Compensación"11[-]. Importa destacar que el artículo 38 de la Ley 21 de 1982 definió a las Cajas de Compensación Familiar como personasjurídicas de derecho privado, desprovistas de ánimo de lucro, organizadas en la forma prevista en el Código Civil para las 8SentenciaC-341de2007 9SentenciaC-575de1992 10SentenciaC-341de2007 11 Ibidem Carrera9No.12C-10Piso8 car@contraloria.qov.co(cid:127) www.contraloria.gov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia

CONTRALORIA\

OFICINA GENERAL DIE LAREPÚBLICAlJURÍDICA Dr. Orlandodela CuestaFigueroa,PresidenteGerencia Colegiada Valle delCaucaCGR Página5de9 corporaciones, destinadas a cumplir funciones de seguridad social y sometidas al

controly vigilancia delEstado12111. Se trata, entonces, de "entes jurídicos de naturaleza especialísima"13181, pues como lo señaló la Corte Suprema de Justicia14191, en cita hecha porla Corte Constitucional151101, lo que hace a las Cajas de Compensación Familiar entes de derecho privado no son los bienes "que les pertenezcan en la forma de propiedadprivada adquirida con justo título", sino que "son las actividades de Interés general y los bienes que están destinados a lograr elbienestar de los trabajadores y sus familias lo que lasconfigura como entes de origenlegal, y de naturaleza especialque se organizan bajolasreglasdelderechoprivado"." (Negrillay subrayadofuera detexto) Y sobre la naturaleza de los recursos que manejan la Cajas de Compensación Familiar, lamismaSentencia C-890de 2012 expuso: "16. Es preciso clarificar la naturaleza fiscal de los recursos destinados por los empleadores a las Cajas de CompensaciónFamiliar, así: Las cotizaciones de los empleadores son aportes de orden parafiscal, que (sic) no impuestosnicontraprestaciónsalarial.

17. En efecto, las cotizaciones que los patronos realizan a las Cajas son aportes obligatorios que se reinvierten en elsector. Sufundamento constitucionalse encuentra hoy en el artículo 150 numeral 12 y en el 338 idem. Todos estos recursos son parafiscales, esto es, una afectación especial que no puede ser destinada a otras finalidades distintas a lasprevistasenlaley.

Como ya lo tiene establecido esta Corporación, "la parafiscalidadhace relación a unos recursos extraídos en forma obligatoria de un sector económico para ser reinvertidos

enelpropio sector, con exclusión delrestodelasociedad..."5

18. No son impuestos porque no se imponen a todos los contribuyentes ni van a engrosarelpresupuesto de ninguna entidadpúblicabajo elprincipio de universalidadni son distribuidosporcorporaciónpopularalguna.

19. No son tampoco renta de destinación específica porque simplemente no son renta estatalsino recursosdelostrabajadores en tanto que sector.

12SentenciaC-655de2003 13Ibidem 14CorteSupremadeJusticia. SalaPlena.SentenciaNo.32de 1987 15SentenciaC-1173de2001 Carrera9No.12C-10Piso8 cgr@contraloria.qov.co(cid:127) www.contraloria.gov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia CONTRALORÍAU™ GENERAL DELAREPÚBLICA>:JURÍDICA Dr. OrlandodelaCuestaFigueroa,PresidenteGerencia Colegiada Valle delCaucaCGR Página6de 9

20. Mucho menos constituyen salario porque no son una contraprestación laboral directamente derivada deltrabajoy comoretribucióndelservicio.

21. Finalmente, y sobre todo, las cotizaciones de los patronos a las Cajasno son un derechosubjetivo deltrabajadoro delempleador.

En efecto, la situación jurídica de los trabajadores beneficiarios del subsidio familiar corresponde a uninteréslegítimomasnoa underechosubjetivo -como lapropiedad-ni a unameraexpectativa. No es un derecho adquirido deltrabajadorporque elsubsidio aún no ha entrado en su patrimoniopersonaleindividual.

Y es, por el contrario, un interés legítimo del trabajador, porque élpuede beneficiarse solamente enla medida enque lasnormasqueregulanelsubsidio asílopermitanpara un grupo determinado de la sociedad, como en efecto lo hace la Ley 49 atacada en esta acción pública de inconstitucionalidad, de suerte que sólo por reflejo las normas terminanprotegiendoa unapersonaindividual, ya que elobjetopropio desuprotección eraninteresesgeneralesdelsectorlaboral. Enotraspalabras, eltrabajadorno tiene, como lo afirma elactor, underecho adquirido sobre el aporte que realiza el empleador, sino un interés legítimo sobre los recursos que administran las Cajas de Compensación. Ese interés legítimo se transforma en derecho subjetivo cuando la entidadentrega efectivamente altrabajador elsubsidio en dinero, especie oservicios. La situaciónjurídica de los empleadores, por su parte, no es tampoco, respecto del subsidio, equivalentea underechosubjetivo consolidado ensuspatrimonios. Huelga decirque menos aún sepodríapredicartalevento delresto de la sociedadque no se encuentra dentro de los tres numerales del artículo 68 de la Ley 49 de 1990, el cual no tiene sino lo que la doctrina denomina un "interés simple", esto es, un deseo genérico eimpersonalparaque se cumpla elordenamientojurídico. Loanteriorqueda además de manifiestosise consideran dosargumentos adicionales. Primero, de conformidad con el artículo 637 del código civil, "lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la

componen..."Recuérdese que, como se anotó anteriormente, la naturalezajurídica de las Cajasse encuentra definidaporlosartículos 633y siguientes delCódigo Civil. Carrera9No.12C-10Piso8 car@contraioria.Qov.co(cid:127) www.contraioria.gov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia CONTRALORÍAU™ GENERAL OELAREPÚBLICA(cid:127); JURÍDICA Dr. Orlandodela CuestaFigueroa,PresidenteGerencia Colegiada Valle delCaucaCGR Página 7de 9 Y segundo, sise analiza la destinación de los recursos de las Cajas de Compensación Familiaralmomento de su liquidación. En ese sentido dice así elartículo 68 de la Ley 21de 1982. "Artículo 28Resuelta la liquidación de una Caja de Compensación Familiar se procederá de conformidad con lo preceptuado en el Código Civil sobre disolución de Corporaciones. Los estatutos de las Cajas deberán contemplar claramente la forma de disposición de susbienes encaso de disolución, una vez satisfechos lospasivos, en talforma quese provea su utilización en objeto similar al de la corporación disuelta a través de instituciones sin ánimo de lucroode carácteroficial. Enningún caso los bienespodránser repartidos entre los empleadores afiliados o trabajadores beneficiariosde lacorporación endisolución. A falta de regulación, los bienes pasarán al dominio de la Nación y el Gobierno Nacionalpodrá adjudicarlos a otra u otras Cajas de Compensación Familiar, o en su defecto, a entidades públicas o privadasde similares finalidades" (negrillas de la

Corte). Se advierte claramente que los recursos de las Cajasno son propiedad privada (artículo 58 de la Carta) del empleador ni de los trabajadores en particular sinodelsectorde los trabajadores remunerados. No es pues un derecho subjetivo de laspersonassino delsectorensuconjunto. Son pues recursos afectados a una particular destinación de interés general. Sus destinatarios, pordisposición de la ley, deben reunirdos requisitos: que se trate de un trabajadory que dichotrabajadordevenguemenosde cuatro salariosmínimos. La propiedad de estos recursos, así como su administración, a diferencia de lo que sucede con el Fondo Nacionaldel CaféS, no pertenece al Estado y en consecuencia no media alrespecto un contrato entre la Nacióny la entidad. Pero en uno y otro caso los recursos están afectados a una finalidad que tiene qué cumplir eladministrador de losmismos, pues, alfin de cuentas, ambosrecursossonparafiscales." 2.2. Control Fiscala las Cajasde Compensación Familiar. En concepto EE86323 defecha 19de diciembre de 2012, laOficinaJurídica de laCGR, señaló: Carrera9No.12C-10Piso8 cgr@contraloria.aov.co(cid:127) www.contraioria.gov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Coiombia CONTRALOR!Aj oficina GENERALDELAREPÚBLICA?JURÍDICA Dr. OrlandodelaCuestaFigueroa,PresidenteGerencia Colegiada ValledelCaucaCGR Página8de9 "Teniendo en cuenta que sus recursos noson propiedadde los empleadores, nide los trabajadores, como tampoco pertenecen al Estado, sino que son para reinvertir en el

mismo grupo aportante, esta Oficina Asesora ha venido sosteniendo que se trata de recursosparafiscales.16 El control administrativo de las Cajas de Compensación Familiar corresponde a la Superintendencia de Subsidio Familiar, según lo establece lapropia Ley21de 1982, el cuales concurrente con otra clase de controlestatales como elcontrolfiscal, que debe realizarse teniendo en cuenta elcarácterparafiscalde losrecursosque administran. La Ley 42 de 1993 señala en su artículo 28 que el control fiscal sobre las entidades que manejenrecursosparafiscales, será ejercidoporelrespectivoórgano de control. Bajo este entendido, la Contraloría General de la República tiene competencia para realiza vigilancia y control fiscal a las Cajas de Compensación Familiar del orden nacional , o que manejen o administren recursos de origen nacional, como son los recursosdelSistema Generalde Participaciones.18ElConsejo de Estado19haseñalado desde haceya unosaños, quela vigilancia y controlfiscalde losrecursosque manejan las Cajas de Compensación Familiar, corresponde de manera privativa a la Contraloría Generalde la República, lo cualha sido ratificado porla Superintendencia de Subsidio Familiar20yla Contraloría GeneraldelaRepública. 1" En concepto de fecha 18 de diciembre de 200122 cuyo asunto fue "CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR.- Control Fiscal' se concluyó que "los fondos que recaudanlas Cajas de Compensación Familiarcomportan elcarácter de parafiscalesy la Ley 42 de 1993 prescribe que tales recursos están sujetos al control fiscal de los respectivos organismos fiscalizadores, de acuerdo al orden territorial al que

pertenezcan." 2.3 Respuestaa los interrogantes planteados. Laley789de2012 en el artículo 18consagra losiguiente: RepúblicadeColombia. ContraloríaGeneraldelaRepública.OficinaJurídica. Concepto80112-4317del18dediciembrede 2001. 17Ibíd.Concepto80112-3583del5denoviembrede2002. 18Ibid.Concepto80112EE19257del2demayode2007. 19RepúblicadeColombia.RamaJudicial.ConsejodeEstado.SaladeConsultayServiciosCivil. ConceptoRad1763del15de agostode2006. C.P.LuisFernandoAlvarezJaramillo. 20RepúblicadeColombia.SuperintendenciadeSubsidioFamiliar.OficinaJurídica. Concepto1559del18deabrilde2008. 216Ibid.ContraloríaGeneraldelaRepública.OficinaJurídica.Concepto80112-IE39689del10deseptiembrede2008

22CORDIS80112-4317

Carrera9No.12C-10Piso8 car@contraloria.qov.co(cid:127) www.contraioria.qov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia CONTRALORIA uuihir\/-\L_wr\iAA|OFICINA GENERALDELAREPÚBLICA < JURÍDICA Dr. Orlandodela CuestaFigueroa,PresidenteGerencia Colegiada Valle delCaucaCGR Página9de9 "Artículo 18. Gastos de administración y contribuciones para supervisión. Los gastos de administración delas Cajas sereduciránapartirdela vigencia delapresente ley, paraelaño 2003seránmáximodelnueveporciento (9%) de losingresosdel4%, a

partir del año 2004 serán máximo del ocho por ciento (8%) de los ingresos antes mencionados." La Ley 25 de 1981 "Por la cual se crea la Superintendencia del Subsidio Familiar" consagra en su artículo 6o literal e) que es función del Superintendente de Subsidio Familiar "Definirpara cada entidad vigilada, atendiendo a loprescrito en la ley, ellímite máximo delmonto anualde lasinversiones, losgastos administrativosy laformación de las reservas, todo con el fin de procurar el máximo beneficio individual de los trabajadores conderecho a laprestaciónsocialdelsubsidio familiar." Por su parte el Decreto2150 de 1992 artículo 7o numeral 8o "Porelcualse reestructura la Superintendencia delSubsidio Familiar1' determina como función del Superintendente "Definir para cada entidad vigilada, atendiendo lo prescrito por la ley, planes de desarrollo, necesidades básicas insatisfechas, límite máximo del monto anual de la inversiones, gastos administrativosy formación de lasreservas, con elfin deprocurarel máximobeneficioparala familia ypersonaa cargo de los trabajadores conderecho ala prestaciónsocialdelsubsidio familiar1' Nótese de las normas transcritas que, corresponde a la Superintendencia de Subsidio Familiar definir los gastos administrativos de las Cajas de Compensación Familiar, recursos que provienen de aportes parafiscales, sobre los cuales como yafue expuesto se ejerce el control administrativo por la Superintendencia del Subsidio Familiar y por los órganos de control lavigilanciafiscal.

Cordial saludo,

JULIANA MARTINEZ BERMEO

Directora OficinaJurídica

Proyectó: JohanaMilenaValenz:uueellaaPPaarjddoo

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Revisó: JoséDíazPeñaloza'

Radicado: 2015IE0094814

Carrera9No.12C-10Piso8 cqr(a»contraioria.aov.co(cid:127) www.contraloria.gov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia