CGR - Concepto IE0111186 de 2015

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CONTRALORIA

OFICINA GENERAL DEL.A REPÚBLICA JURÍDICA ContraloriaGeneraldelaRepública::SGD25-11-201508:43

AlContestarCiteEsteNo.: 2015IE0111186Fol:4Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINO80681-DESPACHOGERENTEDEPARTAMENTALCOLEGIADADESANTANDER/NOHORA

CRISTINAGUTIERREZBARRERA

80112, ASUNTO CONCEPTO

OBS Bogotá, D.C 2015IE0111186 llllllllllllllllll!IIlllllllllllllllllililíIII Doctora

NOHORA CRISTINA GUTIERREZ BARRERA

Gerente Departamentalde Santander Gerencia Departamental Colegiadade Santander Contraloria General de la República Carrera20 No.33-39 Bucaramanga, Santander

ASUNTO. LEY 1386DE2010.ACCIÓN DECUMPLIMIENTO. CGR.-

DEPENDENCIA COMPETENTE.-ACCIONES A SEGUIR.

1.ANTECENTE.

Estaoficina conoce su comunicación con lacual indicaque el 28 de septiembre se radicó en esa Gerencia, el oficio suscrito por el ciudadano Jorge Luis Espinosa Jaimes, con el cual anexa copia de los fallos de primera y segunda instancia, proferidos en la Acción de Cumplimiento que se adelantó contra la Dirección de Tránsito deBucaramanga,paraquesetomarán inmediatamente loscorrectivosque ordena la Ley. En la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga el 12 de agosto de 2015, confirmada por el

Tribunal Administrativo de Santander de fecha 17 de septiembre de 2015, se ordenó: "Atendiendo lo reglado en el último inciso del Artículo 1 de la Ley 1386 de 2010, donde señala que la "Procuraduría General de la Nación y la Contraloria General de la República deberán de oficio revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales", se remitirá a las entidades de control copiade esta decisión para lo de su competencia." Indica también que teniendo en cuanta la petición del ciudadano la Gerencia Departamental Colegiada, programó adelantar la atención de la denuncia, trámite que se está ejecutando conforme a los procedimientosestablecidos._ AvenidaCarrera60No.60-24-CostadoEsfera.PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloriagen.gov.co CONTRALOR!A ! oficina GENERAL OElaREPÚBLICAiJURÍDICA DoctoraNOHORACRISTINAGUTIERREZBARRERAGerenteDepartamentaldeSantander Página2de8 Señalatambién en su comunicación que atendiendo a lodispuesto en el artículo 1o de la Ley 1386 de 2010 "Por la cual se prohibe que las entidades territoriales deleguen,acualquiertítulo, laadministraciónde losdiferentestributosaparticulares y se dictan otras disposiciones", que le impone eldeber a la Contraloría Generalde laRepúblicadeoficio revisar loscontratosde esta naturalezaque se hayansuscrito por lasentidadesterritoriales, solicita unaorientación sobre el procedimientoque se

debe adelantar por parte de la CGR, para dar cumplimiento a la mencionada Ley, teniendo en cuenta que se trata de recursos que no son del ámbito normal de nuestracompetencia.

2. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia.

Losconceptosemitidos por laOficinaAsesora Jurídicade laContraloríaGeneralde laRepública,son orientaciones de carácter general que no comprenden lasolución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellasqueformulen lasdependencias internasde laCGR, losempleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposicioneslegalesrelativasalcampodeactuacióndelaContraloríaGeneral"1, asícomo lasformuladasporlascontraloríasterritoriales "respectodela vigilancia de lagestiónfiscal y lasdemás materiasenque deban actuaren armonía conla Contraloría General"2y las presentadasporlaciudadanía respecto de "la consultasde ordenjurídico quele sean formuladas alaContraloría Generalde laRepública"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría GeneraldelaRepúblicaenlacorrecta aplicaciónde lasnormasquerigenpara la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorarjurídicamente alas entidadesque ejercen el

control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmenteseaclaraque notodos nuestros conceptos implican laadopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la ContraloríaGeneralde laRepública,porquede conformidadconelArt.43, Numeral. 1Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 2Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000._ 5Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. Carrera9No.12C-10.Piso8.PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALOR!A ! oficina GENERAL DE LAREPÚBLICA í JURÍDICA DoctoraNOHORACRISTINAGUTIERREZBARRERAGerenteDepartamentaldeSantander Página3de8 166 del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

Con laexpedición de la Ley 1386de 2010, se otorgó a laContraloría General de la Repúblicalaatribuciónde revisaraquelloscontratosque pudierancontemplar en su objeto la delegación de funciones propias de la gestión tributaria de la administración,tales comoadministración,fiscalización, liquidación,cobrocoactivo, discusión, devoluciones e imposición de sanciones de los tributos por ellos

administrados. Talcomo ustedloseñalaen su consulta, elartículo primerode laLey 1386de2010, establece laprohibiciónparaentregar aterceros laadministración detributos en las entidadesterritoriales, Así, lo prescribe ladisposición legal: "ARTÍCULO 1o. PROHIBICIÓN DE ENTREGARA TERCEROS LAADMINISTRACIÓN DE TRIBUTOS. No se podrá celebrar contrato o convenio alguno, en donde las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, deleguen en terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos por ellos administrados. La recepción de las declaraciones así como el recaudode Impuestosy demás pagosoriginados en obligacionestributarias podrá realizarse a través de las entidades autorizadas en los términos del Estatuto Tributario Nacional,sin perjuiciode lautilizaciónde mediosde pago no bancarizados. Las entidades territoriales que a lafecha de expedición de esta ley hayan suscrito algún contrato en estas materias,deberán revisar de maneradetallada lasuscripción del mismo, detalforma quesi se presentaalgúnvicio queimplique nulidad,se adelanten lasacciones legales que correspondan para dar por terminados los contratos, prevaleciendo de esta forma el interés general y la vigilancia del orden jurídico. Igualmente deberán poner en conocimiento de las autoridades competentes y a los organismos de control cualquier irregularidad que en la suscripción de losmismoso en su ejecución se hubiese causadoy en ningún caso podráser renovado. Lasentidadesdecontrolcorrespondientesalafecha de expediciónde estaley,deberánde

oficio revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales. 6Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependencias laadopciónde unadoctrinaeinterpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionalde laContraloríaGeneraldelaRepúblicaen todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9No.12C-10.Piso8.PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALOR!A| one. GENERAL DELAREPÚBLICAS JURÍDICA DoctoraNOHORACRISTINAGUTIERREZBARRERAGerenteDepartamentaldeSantander Página4de8 La ProcuraduríaGeneralde la Nacióny laContraloríaGeneralde la Repúblicadeberánde oficio revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales." (Subrayadofuera detexto). Sobre lainterpretacióny aplicaciónde esta normativa,se pronuncióel Ministeriode Hacienday Crédito Público,en los siguientestérminos: "I.Estáprohibidalacontratacióndetodaslasactuacionespropiasdelejerciciodelafacultad de fiscalización y liquidación. El Estatuto Tributario Nacional señala el contenido de las facultades de fiscalización e investigación y cuáles son las actuaciones que forman parte del mencionado procedimiento.

Del mismo modo establece expresamente laatribución de competencias de lafacultad de liquidaciónoficial e imposiciónde sanciones enlosfuncionarios públicos,queforman parte de laplantade cargosde acuerdo con laestructuraadministrativa propiade laDirecciónde Impuestosy Aduanas Nacionales. Enel mismosentido, elcriterio impuestotanto por el EstatutoTributario Nacionalcomo por lajurisprudencia del Consejo de Estado antes transcrita indica necesariamente que en el caso de las entidades territoriales, encuanto a lagestión de sustributos, solo puede llevar a cabo tales competencias de fiscalización y liquidación oficial de tributos y sanciones a travésde losfuncionarios públicosadscritos como tales alaplantade cargosde laentidad. Como lo expresa lajurisprudencia, lasfacultades de fiscalización y liquidación, incluida la imposicióndesancionesy sus actuaciones, norepresentanactividades instrumentales, por lo quetanto los actos preparatorios como losdefinitivos deben ser elaborados y proferidos por elfuncionario competenteen cadaentidad.

2. Así mismo, está prohibida la contratación de las actuaciones que forman parte del procedimiento administrativo de cobro coactivo en sus fases persuasiva y coactiva que correspondana laexpediciónde losactos administrativos que lo conforman.

También está cobijada por la prohibición la investigación de bienes del deudor, dadas las facultades defiscalización de lasqueestá investidoelfuncionario que adelantaestaetapa, de conformidad con elartículo 825-1 del EstatutoTributario Nacional.

3. Igualmente, no se pueden contratar las atribuciones relativas a la administración,

discusión y devoluciones, en relación con las cuales consideramos que tampoco representan actividades instrumentales y cuya delegación en terceros implica que se esté vaciando de contenido lafunción administrativa. En cuanto al alcance de cada una de las competencias referidas a las mencionadas atribuciones, también nos remitimos a lo dispuesto por el EstatutoTributario Nacionalparael efecto."7 7MinisteriodeHaciendayCréditoPúblico.ApoyoalaGestiónTributariadelasEntidadesTerritoriales.BoletínNo.22de

2010. _

Carrera9No.12C-10.Piso8.PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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<™ GENERAL DíELAREPÚBLICAi:JURÍDICA DoctoraNOHORACRISTINAGUTIERREZBARRERAGerenteDepartamentaldeSantander Página5de8 También laProcuraduríaGeneralde laNación,en ejercicio de lafunción preventiva y controldegestión conferidaenelartículo24del DecretoLey262de2000, exhortó alasentidadesterritoriales quehubiesensuscrito algúncontratoo conveniodeesta naturaleza a revisarlo, afin de que si se presentaalgún vicio que implique nulidad, se adelanten las acciones legalesque correspondan paradarlos porterminados.8 Establece el inciso primero de la ley en comento, una restricción expresa para suscribir convenios o contratos, cuyos objetos estén referidos a la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo y enfin todo lo relacionado con el recaudo

de impuestos, cuya competencia está radicada en cabeza de las entidades territoriales. Así, las cosas, de haberse celebrado contrato que contravenga esta disposición, la entidad estatal, deberá dar aplicación a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo primero de la Ley 1386de 2010, en armonía con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, que determina como una causal de nulidad absoluta la suscripción de un contrato contra expresa prohibición constitucional o legal y, con fundamento en el inciso segundo del artículo 45, ibidem, adelantar las acciones correspondientes para darlo por terminado a través de acto administrativo debidamente motivado y ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre, actuación que debe surtirse por el representante legalde laentidad. Debe precisarse que la competencia para declarar la nulidad de dicho negocio jurídico, es competencia de laJurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así lo ha indicado el Consejo de Estado. "Si bien la nulidad, esto es, la declaratoria de pérdida de validez del contrato o de alguna de sus cláusulas es materiadedefiniciónjurisdiccional, como quieraque la ley haradicado bajo la competencia deljuez administrativo la decisión sobre la nulidad absoluta o relativa del contrato celebradopor lasentidadesestatales (CódigoContenciosoAdministrativo arts. 87y 136 numeral 10, letrase) y f))9, el legislador ha impuesto a laadministración el deber legal de dar por terminado el contrato estatal, según el artículo 45 inciso 2o de la ley 80,

mediante acto administrativo debidamente motivado del jefe o representante legal de la entidad respectiva, cuando se presenten loshechos prefijados en los numerales 1o.,2o. y 4o.delcitadoartículo44.Además, seordenalaliquidacióndel contrato enelestado enque se encuentre. Enestos eventos, señalados expresamente por laley y correspondientesa algunas de las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, la entidad debe acudir a sus 6ProcuraduríaGeneraldelaNac _ión.CircularNo.041de6agostode2010. 9Artículo 141,Ley1437de2011. Carrera9No.12C-10.Piso8.PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contralorla.gov.co

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<™ GENERAL GE1-AfíEPÚBLÍCA SiJURÍDICA DoctoraNOHORACRISTINAGUTIERREZBARRERAGerenteDepartamentaldeSantander Página6de8 atribuciones excepcionales para dictar actos administrativos unilaterales, adicionales a aquellos que laley prevé paralaterminación unilateralde loscontratos."10 De otro lado y en materia de la acción fiscal, es oportuno indicar que la sola celebración del contrato en las condiciones antes descritas, per se no implica que exista undetrimentoalpatrimonio público,por ende,tal situación deberáanalizarse a laluzde lo ordenado en laLey610de 2000, modificadapor la Ley 1474 de2011, afin deestablecer sielloconstituyeunhallazgofiscaly consecuentementeeltrámite del procesode responsabilidadfiscal.

Ha de precisarse que la Ley 1386 de 2010, confiere competencia a la Contraloría General de la República, para efectos de revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales y en tal sentido adelantar las acciones,quedeacuerdoconestasfacultades correspondan. Noobstante lamisma normativa, les confiere capacidad a los organismos de control para hacer esta misma revisión, entenderíamos que en ese caso, también es competente la contraloría territorial respectiva, presentándose así, una coexistencia en dicho control. Es preciso indicar quetodafunción públicaestá instituida paraservir a losfines del Estado, no obstante la norma Superior y los ordenamientos legales determinan la debidadistribución funcional y de competencias, este es el caso contemplado en el artículo 1° de la Ley 1386 de 2010. Recordemos lo expresado por la Corte Constitucional en este aspecto: "Ya la Corte Constitucional ha puesto de presente que la articulación de los intereses nacionalesy delosinteresesdelasentidadesterritorialespuede"dar lugaralacoexistencia de competencias paralelas, que serán ejercidas independientemente en sus propios campos, o a un sistema de competencias compartidas, que se ejercerán de manera armónica" (...)" debido a que la autonomía predicablede los organismos que adelantan la vigilanciadegestiónfiscalseencuentralimitaday debeserejercidadentrodelaconcepción unitariade nuestro Estado."11 En el caso que nos ocupa, se considera que la competencia de la CGR, debe analizarse a partir de lo enseñado por la Corte Constitucional en la Sentencia C403 de 1999, providencia en la cual la Corporación realiza el estudio de la clasificación de los recursos que componen el presupuesto de las entidades 10ConsejodeEstado,SaladeConsultayServicioCivil.ConsejeroPonente:AugustoTrejosJaramillo.Radicaciónnúmero: 1230. 1o.dediciembrede1999. 11Sentencia:C-373de1997. Carrera9No.12C-10.Piso8.PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA¡<™ GENERAL OELAREPÚBLICA I;JUftíplCA DoctoraNOHORACRISTINAGUTIERREZBARRERAGerenteDepartamentaldeSantander Página7de8 territoriales y así también, el ámbito de competencias del ente de control fiscal superior y el de lascontralorías en sus respectivosórdenes. Diferenciala Corporación lafacultad de losorganismosfiscalizadores con base en el origen de los recursos a vigilar, si éstos proceden de la nación la fiscalización recae en la CGR, por su parte si los mismos, son de los denominados endógenos lavigilancia le corresponde al ente de controlterritorial. En el caso de lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 1386de 2010, vemos que se trata de recursos endógenos, que conforman lo que la doctrina y lajurisprudencia han denominado el reducto mínimo fiscal, es decir los que se generan a partir de rentasy tributos de origen local, en su propiajurisdicción. Enconsecuencia, laatribuciónotorgadaalaContraloríaGeneralde la Repúblicaen

este ámbito, no excluye la que corresponde a las contralorías distritales, departamentales y municipales, pero habida cuenta, que la misma es expresa en una norma específica que regula la materia, debe entenderse excepcional sobre aquella de las contraloríasterritoriales. Enestas circunstancias, lo propio es que la CGR,adelante lasaccionesque corresponden pararealizarde conformidadcon los ordenamientos legales la fiscalización de los mencionados contratos y una vez, hecho esto, se adelanten lasaccionesque correspondan, si a ello hubiere lugar. En materia de la competencia de las dependencias de la CGR, para adelantar cualquier actuación relacionada con el incumplimiento de la Ley 1386 de 2010, el artículo 13de la Resolución Orgánica No. 09 de 2014, le asigna dicha atribución a la Contraloría Delegada para Gestión Púbica e Instituciones Financieras, para revisar los contratos o convenios que fueron realizados por las entidades descentralizadas, antes de la vigencia de la Ley 1386 de 2010, en los cuales se delegue en terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos por ellos administrados. En este orden jurídico, cualquier actuación que deba adelantarse relacionada con los contratos o convenios celebrados antes de la vigencia de Ley 1386 de 21 de mayo de 2010, corresponde a la Contraloría Delegada para Gestión Pública e Instituciones Financieras. Ahora bienen elcasoque nosocupa, el oficio suscrito por el ciudadano Jorge Luis

Espinosa Jaimes, con el cual remite copia de la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bucaramangay en segunda instanciapor el Tribunal Administrativo de Santander, tal actuación no se surte a título de denuncia como usted loseñala en su escrito, sino para efectos Carrera9No.12C-10.Piso8.PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co ICONTRALORIAIo™ GENERAL DELAREPÚBLICA iJURÍDICA DoctoraNOHORACRISTINAGUTIERREZBARRERAGerenteDepartamentaldeSantander Página8de8 de que se dé cumplimiento adichosfallos, en lo que respectaa este organismo de Control Fiscal. Cordial saludo, JULIANA MARTINEZBERMEO DirectoraOficinaJurídica.

N.R. 2015IE0100840

\ Proyectó. LucenithMuñozArena? Revisó. JLU oU séCI III sI mII aIv eIU lI DíazA"\l Pd eI ñd ád loza,I CoordinadordeGestiónÿ-v/ jf Carrera9No.12C-10.Piso8.PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contralorla.gov.co