CGR - Concepto IE0116735 de 2015

ContraloriaGeneraldelaRepublics: :SGD14-12-201508:01

AlContestarCiteEsteNo.;2015IEQ116735Fol;6Anex;0FA;0 , ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO

CONTRALORIA DESTINO 80411-DESPACHODELGERENTEDEPARTAMENTALCOLEGIADADEHUILA/OMAR

CASTROPARRA

GENERAL DELAREPÚBLICA iJURÍDICA

ASUNTO JURISDICCIÓNCOACTIVA.EMBARGOYSECUESTRODEBIENESMUEBLES.

OBS 801122015IE0116735 Bogotá, D.C., Doctor

OMAR CASTRO PARRA

Gerente Departamentalde Huila

CONTRALORÍA GENERALDELA REPÚBLICA

Calle6 No.5 -33 P4

NeivaHuila Asunto: Jurisdicción Coactiva. Embargoy secuestro de bienes muebles.

Respetadodoctor Castro Parra: La Oficina Jurídica de la Contraloria General de la República recibió su solicitud de fecha 15 de octubre 2015 con SIGEDOG 2015IE0097346, en la que eleva la siguiente consulta: "Con la presente mepermito solicitar su colaboraciónpara aclarar inquietudes sobre el trámite de un proceso que actualmente se adelanta (...) Dentro del proceso coactivo (...) cuya cuantía es (...)y se encuentra demandado ante lo contencioso administrativo, se ordenó el embargo de un apartamento que pertenece al ejecutado (...), inmueble sobre el que se practicó diligencia de secuestro, se presentó oposición la cual fue resuelta, ratificandoladiligencia y trasladando copia a laFiscalíaporpresunto fraude.

Sin embargo elejecutado suscribió contrato con una inmobiliariapara que arrendara el apartamento y el secuestre nombrado no pudo ejercer sus funciones. Elapartamento lleva poco más de 2 años desocupados, (sic) las llaves están en poder de la mencionada inmobiliaria, quien aduce que no lo volvió a arrendar porque elsecuestre les(sic)pusoen conocimientoladiligenciapracticada. Desde el año pasado y ante la falta de informes del secuestre, se decidió cambiarlo, procediendo a solicitar el respectivo registro presupuestal para cancelar honorarios al nuevo auxiliar dejusticia, sin lograrsuconsecución. La última respuestade laDirección de recursos financieros, es que se trataría de un doble pago, por cuanto al primer secuestre se le cancelaron unos honorariosporsus servicios y no es posible unnuevo pagopara elmismoproceso. En el expediente no obra copia de la póliza que debería garantizar la gestión del anteriorsecuestrey suposesiónse realizóhace3años. Carrera9No.12C-10Piso8 car@contraloria.aov.co(cid:127) www.contraloria.aov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia

(S)cONTRALORÍA

1 „™».

GENE.RALOE.L.AREPÚBLICA JURÍDICA

DoctorOrnarCastroParra, GerenteDepartamentaldeHuila-CGR Página2de 7 Elejecutado se ha presentado a nuestras dependencias reclamando por el abandono del apartamento y exigiendo su entrega, sin tener en cuenta que élmismo obstaculizó lamaterializacióndela diligencia de secuestro.

Pese a ello, la Contraloría debe subsanar esta situación de manera urgente, por este motivo recurrimos a su Despacho, para que nosoriente sobre la acción a seguir; es de resaltarque enelmismoprocesose decretó elembargo de una casa en elmunicipio de (...), alcualnoselepracticó diligencia de secuestroporqueelotro ejecutado (...) reside en ella consufamilia." 1.ALCANCE DELCONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemasespecíficos, nielanálisis deactuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados parafacilitar la interpretación y aplicación de lasnormasjurídicas vigentes, en materiade controlfiscal. Por lo anterior, lacompetencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacióny aplicación de lasdisposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de lagestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría GeneraP'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de ordenjurídico que le sean formuladas a la Contraloría GeneraldelaRepública"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la

Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaP'5 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercenelcontrolfiscalenelnivelterritorialy a lossujetospasivosde vigilancia cuando éstoslosoliciten"6. 'Art.25Ley1755de2015 2Art.43,numeral4odelDecretoLey267de2000 3Art. 43,numeral5°delDecretoLey267de2000 4Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000 5Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000 6Art. 43,numeral14delDecretoLey267de2000 Carrera9No.12C-10Piso8 car@contraloria.qov.co(cid:127) www.contraloria.gov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia

((Sí CONTRALORÍAi o,,™

y GENERAL DELAREPÚBLICA í JURÍDICA

DoctorOrnarCastroParra, GerenteDepartamentaldeHullaCGR Página3de 7 Se aclara que no todos los conceptos Implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267/00, esta calidad sólo la tienen las posicionesjurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2.ANÁLISIS JURÍDICO

2.1 Proceso de Jurisdicción Coactiva. Medidascautelares. La ley 42 de 1993 señala que para el cobro de los créditos fiscal relacionados con el

ejercicio del control fiscal que ejerce la CGR "se seguirá el proceso de jurisdicción coactiva señalado en el Código de Procedimiento Civil, salvo los aspectos especiales queaquíseregulan."8 En materia de medidas cautelares, el artículo 95 de ley 42 de 1993 determina que "Previa o simultáneamente con el mandamiento de pago y en cuaderno separado, el funcionario podrá decretarelembargoy secuestro preventivo de bienes deldeudorque se haya establecido como de su propiedad. Para el efecto los funcionarios competentes podrán identificar los bienes del deudor por medio de informaciones suministradas por entidades públicas o privadas, las cuales estarán obligadas en todo los casos a dar pronta y cumplida respuesta a las Contralorías allegando copia de la declaración juramentada sobre los bienes del ejecutado, presentada al momento de asumirelcargo, o cualquierotro documento. Elincumplimiento a lo anteriordará lugara multa." La ley 610 de 2000 en desarrollo del proceso responsabilidad fiscal determina sobre el tema lo siguiente: "Artículo 12. Medidascautelares. Encualquiermomento delproceso de responsabilidad fiscal se podrán decretar medidas cautelares sobre los bienes de la persona presuntamente responsable de un detrimento al patrimonio público, por un monto suficiente para amparar elpago delposible desmedro al erario, sin que el funcionario que lasordene tenga queprestarcaución. Este últimoresponderáporlosperjuiciosque se causen en el evento de haber obrado con temeridad o mala fe. Las medidas cautelares decretadas se extenderán y tendrán vigencia hasta la culminación del

7Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Sonfunciones de la OficinaJurídica:(...) 16. Coordinarconlasdependencias laadopciónde una doctrina e interpretaciónjurídica que comprometa la posición institucionalde la Contraloría General de la República en todas aquellasmateriasqueporsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídica decualquierorden. x Artículo90 Carrera9No.12C-10Piso8 cgr@contraloria.Qov.co(cid:127) www.contraloria.gov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia CONTRALORIA GENERALO£ í_AREPÚBLICA iJURÍDICA DoctorOmarCastroParra, GerenteDepartamentaldeHuilaCGR Página4 de 7 proceso de cobro coactivo , en elevento de emitirse fallo conresponsabilidadfiscal. Se ordenará eldesembargo de bienescuando habiendosido decretada la medida cautelar se profiera auto de archivo o fallo sin responsabilidad fiscal, caso en el cual la Contraloría procederá a ordenarlo en la misma providencia. También se podrá solicitar el desembargo al órgano fiscalizador, en cualquier momento del proceso o cuando el acto que estableció la responsabilidad se encuentre demandado ante el tribunal competente, siempre que exista previa constitución de garantía real, bancaria o expedida por una compañía de seguros, suficiente para amparar elpago delpresunto detrimento y aprobadaporguiendecretó lamedida. Parágrafo. Cuando se hubieren decretado medidas cautelares dentro del proceso de

jurisdicción coactiva y eldeudor demuestre que se ha admitido demanda v que esta se encuentra pendiente de fallo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, aquellas no podrán ser levantadas hasta tanto no se preste garantía bancaria o de compañía de seguros, por el valor adeudado más los intereses moratorios." (Subrayadofuera detexto) El artículo 103 de la Ley 1474 de 2011 con ocasión al desarrollo del procedimiento verbal de responsabilidad fiscal sobre las medidas cautelares también consagró el desembargo de bienes así: "Sepodrá solicitar eldesembargo alórgano fiscalizador, en cualquier momento delproceso o cuando el acto que estableció la responsabilidadse encuentre demandado ante la jurisdicción competente, siempre que exista previa constitución de garantía real, bancaria o expedida por una compañía de seguros, suficientepara amparar elvalor integraldeldaño estimadoyprobadoporquién decretó lamedida." De las normas referidas se observa que, durante el proceso de jurisdicción coactiva el deudor puede solicitarse el desembargo de sus bienes ante la demanda en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero constituyendo garantías suficientes paraamparar el valor decretado en lamedidade embargo. 2.2 Búsqueday ubicaciónde bienes. LaContraloríaGeneralde la Repúblicamediante Resolución Reglamentaria No. 247 de 2013 "Porla cualse dictannormaspara elfuncionamiento de la Unidadde Cooperación Nacionale Internacionalde Prevención, Investigación e Incautación de Bienes", otorga

funciones a la Unidad de Cooperación Nacional e Internacional de Prevención, Investigacióne Incautaciónde Bienes,y entre ellas se encuentra lasiguiente: "6. Elaborar y presentar solicitudes de "asistencia jurídica recíproca", a otras Autoridades Centrales contra la Corrupción, con el fin de buscar y ubicar bienes, Carrera9No.12C-10Piso8 car@contraloria.Qov.co(cid:127) www.contraloria.gov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia CONTRALORIA inMLuniMÜOFICINA GENERAL DELAREPÚBLICA 1JURÍDICA DoctorOrnarCastroParra, GerenteDepartamentaldeHullaCGR Página5de 6 solicitar aplicación de medidas cautelares v cualquier otro trámite con respecto a los procesos de responsabilidad fiscal o de jurisdicción coactiva, sobre personas investigadas o responsabilizadas fiscalmente porla CGR, uotra autoridad." (subrayado fuera de texto.) De conformidad con la Resolución Reglamentaria No. 247 de 2013, la Unidad de Cooperación Nacional e Internacional de Prevención, Investigación e Incautación de Bienes, presta asistencia jurídica a las dependencias que desarrollan el proceso de jurisdicción coactiva, buscando y ubicando bienes, así como solicitando laaplicación de medidas cautelares parael proceso de responsabilidadfiscal yjurisdicción coactiva. 2.3 Custodiade bienes La Ley 1564 de 2012 "Por medio de la cualse expide el Código GeneraldelProceso" sobre lacustodia de bienesconsagra losiguiente: "Artículo 51. Custodia debienesy dineros.

Los auxiliares de lajusticia que como depositarios, secuestres o administradores de bienes perciban sus productos en dinero, o reciban en dinero el resultado de la enajenación de los bienes o de sus frutos, constituirán inmediatamente certificado de depósito a órdenes deljuzgado. Eljuez podrá autorizar elpago de impuestos y expensas con los dineros depositados; igualmente cuando se trate de empresas industriales, comerciales o agropecuarias, podrá facultar al administrador para que, bajo su responsabilidad, lleve los dineros a una cuenta bancaria que tenga la denominación del cargo que desempeña. Elbanco respectivo enviará aldespachojudicial copia de losextractos mensuales. En todo caso, el depositario o administrador dará aljuzgado informe mensual de su gestión, sinperjuicio deldeberde rendircuentas." Y sobre lasfunciones del secuestre la misma ley 1564de 2012 determina lo siguiente: "Artículo52. Funcionesdelsecuestre. Elsecuestre tendrá, como depositario, la custodia de losbienes que se le entreguen, y sise trata de empresa o de bienesproductivos de renta, las atribucionesprevistaspara elmandatario en el Código Civil, sin perjuicio de las facultades y deberes de su cargo. Bajo su responsabilidad y con previa autorización judicial, podrá designar los dependientes que requiera para el buen desempeño del cargo y asignarles funciones. Laretribucióndeberá serautorizadaporeljuez. Carrera9No.12C-10Piso8 car@contraloria.aov.co(cid:127) www.contraloria.qov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia

CONTRALORIA

IOFICINA

GENERAL DEl_AREPÚBLiCAII.JiUimRíÍDniIrCiAA

DoctorOmarCastroParra, GerenteDepartamentaldeHuilaCGR Página6de 6 Cuando losbienessecuestradossean consumiblesy se hallenexpuestosa deteriorarse o perderse, y cuando se trate de mueblescuya depreciación porelpaso deltiempo sea inevitable, el secuestre los enajenará en las condiciones normales del mercado, constituirá certificado de depósito a órdenes deljuzgado con el dinero producto de la venta, yrendiráinmediatamente informealjuez." Visto lo referido sobre la custodia de bienes, se tiene que el secuestre, que es el depositario de los bienes, debe responder por su tenencia y administración, y que es, quien debe reportar mensualmentesu gestión. 2.3 Respuestaal caso elevado a consulta Existen responsabilidades tanto del secuestre, como de losfuncionarios que adelantan el proceso dejurisdicción coactiva, pues, si bienes cierto,fue nombrado unsecuestre, y éste no reportó su gestión en los términos que señalan las normas, tampoco le fue requerido informe. Se indaga sobre qué acción debe proseguirse para atender la solicitud del deudor, y sobre el punto se considera que la norma es clara en establecer la constitución de una garantía para levantar el embargo y secuestro del bien inmueble, claro está sí aún se encuentra envigente el procesodejurisdicción coactivo. Se expone en el escrito de consulta que el proceso se encuentra demandado ante la jurisdicción coactiva, y paraéste evento también señala la normaque debe constituirse

unagarantía suficiente que ampare laorden de pago emitida. Ahora bien, sobre la situación específica de encontrarse más dos años el inmueble en inactividad, con el nuevo auxiliar dejusticia deberá precederse a secuestrar el inmueble con eltenedor que lotenga. Cordialsaludo,

JULIANA MARTINEZ BERMEO

Directora OficinaJurídica

Proyectó: JohanaMilenaValenzuelaPardo'

Revisó: JoséDíazPeñalozaC¡2¡> Radicado: 2015IE0100764,2Ü45IE0097346

Carrera9No.12C-10Piso8 car@contraloria.gov.co(cid:127) www.contraloria.aov.co(cid:127) Bogotá,D.C.,Colombia