CGR - Concepto IE0118234 de 2014

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OATTRALORI

80112 Bogotá, D.C. ConimloriaGftnnral<h?laRf!|>im¡ir.n::SOD2V-0H-201405:1)9

AlConicnlarCllcEsteNo.: 2014IE0HB234ro»:8Ancx:0FA:0

ORIGEN 0O112.OFICINAJURIQtCA/UNAMARIATAMAYOBERRlO DESTINO85111-CONTRALORIADELEGADAPAMAELSECTORDEMINASYENERGIA/LEOíJARDO

AR8ELAE2LAMUS

ASUNTO CONCEPTO oos

2014IE0118234 IIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIlililílillimilllllilIII Doctor

LEONARDOARBELAEZ LAMUS

CONTRALOR DELEGADO PARA MINAS Y ENERGIA

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Bogotá

ASUNTO: CONTRIBUCION ESPECIALCONTRATOS DE OBRA

1. ANTECEDENTE Se acusa recibo de la solicitud de replantear la posición jurídica institucional incorporada en concepto 2011EE25192, considerando el cambio de los fundamentos normativos que en su momento lo sustentaron.

Refiere los siguientes antecedentes: (cid:127) LaCGR medianteconcepto 80112-EE25192 (sic) del8 de abril de 2011,trató eltemade Contribuciónde loscontratos de obra públicao Concesióndeobra pública, en el cual se concluyó: "...vemos que aun cuando el régimen de contratacióndelasempresascobijadasporlaLey 142de 1994,nosesujetan a lasdisposicionesdelestatuto Generalde ContratacióndelaAdministración Pública, con las-ÿsalvedades que haga la misma; /aTnaturaleza jurídica de la

entidadde derecho público no cambia; porlo que sel concluye que todos los firma contratos de obfas públicas, suscritos por una contratista y una empresa de derecho público, están sometidos a la Contribución Especial que trata elartículo 6ode ia Ley 1106de diciembre de 2006, prorrogadapor la Lev 1421de 2010" V La Ley 1474 de 2011 modificó la Ley 1150 de 2007, el cual reza: Artículo 93. Del régimen contractual de las Empresas Industríales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado. Modifiqúese el.artículo 14 de la Ley 1150de 2007, elcual quedará así: reAvenida LaEsperanzaCalle24No.60-50 Pisos40a 10°.PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) CoiqpTbia (cid:127)/ i\r OO ./ www.contraloriaqen.qov.co fe ,¿oj<Ítrÿor]X v.x\ >ÿIOS " ' ' DoctorLeonardoArbeláezLamus Página2de12 LasEmpresasIndustríalesy ComercialesdelEstado, lasSociedades de Economía Mixta enrías que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria de!Estadosuperioralcincuentaporciento (50%), estarán Sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector

privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en ei cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicasy comerciales, sinperjuicio de lo previsto en elartículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regiránporta Ley29 de 1990ylasdisposiciones normativasexistentes." (cid:127) Que el artículo 135 de la Ley 1474 de 2011, señala: "Vigencia. Lapresente Ley rige a partir de su promulgación y deroga las normas que le sean contrarias." Por lo anterior, consideran que la Ley 1474 de 2011 deroga de manera tácita el artículo 31 de ¡a Ley 142de 1994,por lo que laposición establecida en ef concepto descrito en precedenciadevendría en susceptible variación. La inquietud planteada surge con ocasión de la auditoría actelantada por esa Delegadaa laEmpresaElectrificadoradel HuilaS.A. ESP,considerandoque dentro de los documentos presentados por tal entidad a manerade respuestafrente a los hallazgos encontrados, remite correo electrónico de traslado de información (3 folios), concepto 0705036803 del 17de mayo de 2007 de la División de Normativa y DoctrinaTributaria de la DIAN (1 folio) y concepto SSPD-OJ-2007-200 de laJefe OficinaAsesora Jurídica de laSuperintendenciade Servicios Públicos Domiciliarios (2folios) yquenospermitimosanexar,decuyoanálisis puedeseguirse lanecesidad de variar la posición institucional plasmadaen el concepto señalado.

Por lo cual se solicita a esta Oficina emita concepto en los siguientestérminos: 1. ¿Üna sociedad anónima con participación accionaria de la Nación superior del 50% de empresas de servicios públicos domiciliarios, debe exigir a sus contratistas el pago de la contribución especial señalada en ef artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, cuando celebren contratos de obra?

2. En caso afirmativo, ¿Desde quéfecha deben exigir tales contribuciones? 3. ¿Cuáles entidades están cobijadascon la excepción de solicitar a sus contratistas el pago de la contribución especial señalada en el artículo 6 de la Ley 1106de 2006?

Avenida LaEsperanza(Calle24) No.60-50pisos4oa 10°(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contralorla.gov.co 177!•'15111W2,7 .1 r »y (cid:127)" ~i>«-(cid:127) ?k «fwÿr »

:ONTRALORI.

DoctorLeonardoArbeláezLamus Página3de12

2. NORMATIVA APLICABLE

Constitución Política Ley 142de 1994 Ley 1106de 2006 . Ley 1150 de 2007 Decreto Reglamentario 3461 de 2007 Ley 1474de 2011

3. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por ia Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen

el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la Interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellas queformulen las dependencias internas de laCGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de ordenjurídico que lesean formuladas a la Contraloría General de la República"-. En este orden, mediantesu expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigenparalavigilancia de lagestiónfiscal"5 y "asesorarjurídicamente a lasentidades que ejercen el controlfiscal en el nivelterritorial y a los sujetos pasivos devigilancia cuando éstos lo soliciten"6. 1Artículo 28delaLey1437de2011. 2Art.43,numeral4tlclDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral 12delDecretoLey267de2000. /'/ÿ 5Art.43,numeral 11delDecretoLey267de2000. .'Ú'V Art.43,numeral 14delDecretoLey267de2000.

Avenida LaEsperanza(Calle24) No.60-50pisos4°a 10°(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Wi'tier¿cí!0-í

:ONTRAL(

DoctorLeonardoArbeláezLamus Página4de12 Finalmente se aclara que notodos nuestrosconceptos implican laadopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición Institucional de la ContraloríaGeneral de laRepública,porquede conformidad con el Art.43, Numeral 167 del D.L. 267/00, esta calidad solo latienen las posicionesjurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) ¡mplicada(s).

4. DESARROLLO DELTEMA 4.1. LADIANCOMOORGANISMORECTORENMATERIATRIBUTARIA Elartículo20del Decreto4048 de2008 establecequeeslaSubdireccióndeGestión Normativa y Doctrina de la Dian la que ostenta la competencia para absolver las consultas sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarías.

Es por tal razón que esta Oficina se remite al concepto 041878 del 09 de julio de 2013, expedido por la DIAN, en aras de aclarar eltema en los siguientestérminos: La Ley 1106de 2006, en el artículo 60 relativo a la contribución de loscontratos de obra públicao concesión de obra públicay otras concesiones, dispone: "Todas laspersonasnaturales ojurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los

existentes deberánpagara favor de laNación, Departamento o Municipio, según el nivelalcualpertenezcala entidadpública contratante una contribución equivalente alcincoporciento(5%) delvalortotaldelcorrespondientecontratoo delarespectiva adición " De acuerdo con esta disposición, sin excepción, todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos deobrapública,con entidadesde derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar afavor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad 7Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrina einterpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmaterias. queporsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. (cid:127) -ÿ \ AvenidaLaEsperanza(Calle24) No.60-50 pisos4oa 10°(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia (cid:127) ÿ www.contraloria.gov.co '% '"""ÿ "(cid:127)fugare--- —ÿ<- i»-ÿ - , ~ ™~i :OflTRALl DoctorLeonardoArbeláezLamus Página5de12 pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. Claramente los presupuestos para la-procedencia de lacontribución son: 1 Que se celebre un contrato de obra pública,

2 Que el contratista sea una persona natural o jurídica, 3 Que el contratante sea una entidad de derecho público.

1. Veamos el primer elemento: que se celebre un contrato de obra pública. Al respecto es necesario establecer cuando se cumple este elemento.

En Sentencia C-1153 de 2008, que declaró exequible el inciso 1° del artículo 6o de la Ley 1106 de 2006, la Corte Constitucional señala: "4.5. A juicio de la Corporación, en esta oportunidadse está en presencia de este último supuesto normativo. En efecto, lanorma acusada señala expresamente que elhecho gravado con la contribución conocida como impuesto de guerra consiste en suscribir contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebrar contratos de adición al valor de los ya existentes. Ahora bien, ciertamente la disposiciónnoprecisaensumismotexto qué cosa es unaobrapública, de donde la demanda echa mano para afirmar que ellegisladordesconoció losprincipiosde legalidad y certeza del tributo. La Corte admite que existe cierto grado de imprecisión en la definición delhecho gravado, pero estima que esta circunstancia no llega a configurar un vicio de inconstitucionalidad, pues esta imprecisión no deriva en una falta de claridad y certeza insuperable. Lo anterior, puesto que a pesarde que unode loselementosdelhecho gravado -la nociónde obrapúblicano aparece definido o determinado expresamente en la norma, es determinable a partirde ella , según pasa a verse: Elestatutogeneraldecontrataciónadministrativa -Ley80de 1993-tiene elsiguiente

objeto, definido en suprimerartículo: "ARTICULO 1o. DEL OBJETO. Lapresenteley tieneporobjeto disponerlasreglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. [29] (Negrillas y subrayas fuera deloriginal) El mismo estatuto general de contratación en su artículo 32 hace referencia al contrato estatalde obra. Dichanorma reza así: AvenidaLaEsperanza(Calle24) No.60-50pisos4oa 10°(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia , www.contraloria.gov.co lOmRALÓRI, DoctorLeonardoArbeláezLamus Página6de12 "ARTICULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados delejercicio dela autonomía de la voluntad, así como losque, a título enunciativo, se definen a continuación: "1o. Contrato de obra. "Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidadde ejecución y pago. "...".30 Como puede verse, el estatuto de contratación administrativa define el contrato de obra a partir de elementos subjetivos, es decir de criterios que atienden a la calidad de los sujetos contratantes v no al objeto del contrato, pues claramente indica que "son contratos de obra los que celebren las entidades estatales...". Es

decir elelementoesencialquedefinelapresenciade uncontratodeestanaturaleza es que sea celebrado poruna entidadestatal. Deotrolado, lanormaahora acusada imponeungravamen tributario alaspersonas que suscriban contratos de obra pública con "entidades de derecho público", o celebren adiciones a los mismos. En efecto, el inciso primero del artículo 6o de la Ley 1106de 2006, ahora bajo examen, dice así: "Todas laspersonas naturales ojurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentesdeberánpagarafavorde laNación, Departamentoo Municipio, según el nivelalcualpertenezcala entidadpública contratante una contribución equivalente alcincoporciento(5%) delvalortotaldelcorrespondientecontratoodelarespectiva adición."(Negrillasy subrayasfuera deloriginal) Así pues, el Estatuto de contratación dice que "son contratos de obra los que celebren las entidades estatales": v la norma acusada afirma que "(bodas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público"deberán pagarla contribución en ella regulada. De lo que se infiere que los contratos de obra pública a que alude la disposición acusada nopuedensersino losmismos contratosde obra (simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de contratación administrativa, toda ve.2% Avenida LaEsperanza(Calle24) No.60-50 pisos4oa 10°(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia (cid:127) www.contraloria.gov.co

ll't17791 ".WPCTl.'.lI'»?CTK- ~ÿ1-"i»"»» «(cid:127) :0/ITRALQRI, DoctorLeonardoArbeláezLamus que por el sólo hecho de ser suscritos "con entidades de derecho público", caen dentro de esa categoría jurídica porexpresa disposición legal. Así las cosas, a juicio de la Sala no se presenta una falta de claridad y certeza insuperable en la definición del hecho gravado, pues cuando la norma acusada expresamente prescribe gue la contribución gue regula se causa por el hecho de suscribir "contratos de obra pública" con "entidades de derecho público" o celebrar contratos de adición alvalor de los existentes, no cabe otra interpretación plausible distintadeagüellagueindicagueelcontrato alqueserefiereeseldefinido en el estatuto de contratación a partir de elementos subjetivos, referentes a la calidad pública de la entidad contratante. Por lo anterior, la Corte estima gue la descripción del hecho gravado si es suficientemente precisa para satisfacer las exigencias delprincipio de legalidadtributaría."(Subrayado fuera de texto). En lacitadasentencia laCorte Constitucional analiza el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 a partir del principio de legalidad, precisando que la norma cumple con los elementos esenciales de la contribución y, a partir de ello, se desprende que la contribución procede por la suscripción de contratos de obra pública, entendidos dentro del concepto de contrato de obra conforme al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que lo define en términos subjetivos, atendiendo a la calidad del sujeto contratante, lo que implica que tiene lugar un contrato de obra pública cuando sea

celebrado por entidades públicas. Eneste contexto, entanto laLey 1106de2006 en el artículo6, se refiere acontratos de obra pública celebrados con entidades de derecho público, supone contratos de obra que celebre cualquier entidad de derecho público para la construcción, mantenimiento, instalación y en general la realizaciónde cualquier trabajo material sobre bienes inmuebles.

2. Para continuar con el análisis y dado que el segundo elemento, esto es, que el contratista sea una persona natural o jurídica no ofrece dificultad, revisaremos el tercer aspecto relativo a la calidad del contratante. En efecto, en la medida que la normase refiere a contratos de obra celebrados con entidades de derecho público, es necesarioestablecer lanaturalezajurídica de Ecopetrol. La ley 1118de 2006, en el artículo 1,dispone: "Autorizar a EcopetrolS. A., la emisión de accionespara gue sean colocadas en el mercado y puedan ser adquiridas por personas naturales o jurídicas. Una vez emitidas y colocadas totalo parcialmentelasacciones de gue trata lapresente Lev, la sociedad Quedará organizada como una Sociedadde Economía Mixta de carácter comercial, delorden nacional, vinculada alMinisterio de Minas v'EnergíaP,

/ÿ Avenida LaEsperanza(Calle24) No.'60-50pisos4oa 10°(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co v m (OlfS) Jftit fitirf\/iiiorcLhCS COWTRAL DoctorLeonardoArbelaezLamus Página8de12 se denominará EcopetroIS. A., su domicilio principalserá la ciudadde Bogotá, D.

C., ypodráestablecersubsidiarias, sucursalesy agencias en elterritorio nacionaly en elexterior. (Subrayado fuera de texto). PARÁGRAFO 1. Para la determinación por parte de la Asamblea General de Accionistas, del valor inicial de los títulos a emitir, Ecopetro! S. A. contratará, atendiendo los principios de gobierno corporativo, dos diferentes bancas de inversión de reconocida idoneidady trayectoria en procesos similares en elsector de hidrocarburos. Una de las bancas de inversiónademás de realizarla valoración de la empresa, se encargará de la estructuración delproceso en todas sus fases." (Subrayado fuera de texto) Deacuerdo con estadisposición, unavez emitidasy puestas lasacciones Ecopetrol pasa a ser unasociedad de economía mixta, donde el control lo tiene la Nación. Ahora bien, conforme al artículo 37 de la Ley 489 de 1998, las sociedades de economía mixta son entidades públicas, dado que forman parte del sector descentralizado de la ramaejecutivadel poder públicoen el orden nacional. Eneste sentido, Ecopetrol es entidad de derecho público. De otro lado y como acabamos de ver en el primer punto, los contratos de obra pública están definidos en la Ley 80 de 1993, siendo necesario establecer si Ecopetrol celebra contratos de obra definidos por esta ley, y si por ser entidad de derecho público, las personas naturales o jurídicas que contraten con esta entidad este tipo de contratos deben pagar la mencionada contribución, aun cuando de acuerdo con el artículo 6 de lamisma Ley 1118 de 2006, los contratos de Ecopetrol

se rigen por elderecho privado. En efecto esta normadispone: 'RÉGIMENAPLICABLEA ECOPETROL S. A. Todos los actosjurídicos, contratos yactuacionesnecesariasparaadministrary desarrollarelobjetosocialdeEcopetrol

S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estataldentro delcapitalsocialde laempresa." Al respecto, cabe citar lasentencia del Consejo de Estado del 1 de marzo de 2012, Radicación número: 11001-03-27-000-2009-00042 00(17907), que decide sobre la legalidad del Concepto DIAN 087708 DE2007. Concepto donde se concluye: "... la intención dellegisladorfue la de ampliarla contribución a todos los contratos de obra pública, razón porlo que la contribución del cinco por ciento (5%) deben pagarla todas las personas naturales o jurídicas que suscriban toda claseÿde contratosdeobrapública, asícomolatarifa del2.5pormildelvalortotaldelrecaudo

AvenidaLaEsperanza(Calle24) No.60-50pisos4°a 10° Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia www.contralorla.gov.co 5QNTRALÓR|/ DoctorLeonardoArbeláezLamus Página9de12 bruto que genere la respectiva concesión para quienes suscriban contratos de concesión de construcción, mantenimientoy operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, en los términos prescritos

en elartículo 6o de la Ley 1106de 2006. Queda claro entoncesque, aun cuando elrégimen de contratación delasempresas cobijadas por la Ley 142 de 1993, no se sujetan a las disposiciones del Estatuto Generalde ContratacióndelaAdministraciónPública, conlassalvedades quehaga la misma; la naturalezajurídica de la entidad de derecho público no cambia;porlo que se concluye que todos los contratos de obraspúblicas, suscritosporuna firma contratista y una empresa de derecho público, están sometidos a la Contribución Especialde que trata elartículo 6o de la Ley 1106de diciembre 22 de 2006." En este fallo el Consejo de Estado alude a la Sentencia C-1153 de 2008, que acabamos de anal-izar, para concluir luego que: "Para el caso que nos ocupa, el hecho de que las empresas de servicios públicos domiciliarios constituidas bajo la forma de empresa industrial y comercial del Estado, solo por vía de excepción estén reguladas por el Estatuto General de Contratación de laAdministración Pública, no significa que no les sea aplicable el artículo 6° de la Lev 1106de 2006, porlassiguientes razones: La norma que impone la contribución simplemente hace alusión a la celebración del contrato de obra pública entre una persona natural o jurídica y una entidad de derecho público, sin distinguir sise deriva de unrégimen de derecho privado o si debe ceñirse alEstatuto Generalde Contratación de la Administración Pública. El sólo hecho de que una entidad estatal se cree, o se constituya, o se rija por el derecho privado no hace que su naturaleza jurídica necesariamente sea de

derecho privado, pues este criterio desconocería que el legislador, en muchos campos-pero noenforma absolutatiene lapotestadde escogerelréc/imenjurídico de las entidades que crea o autoriza.crear, sin que eso desdibuje sunaturaleza de entidad pública. Ellegisladornodistinguió elrégimencontractualaplicableytampoco haexceptuado delpago de ese tributo a quienes contraten con este tipo de empresas. La Corte Constitucional en la sentencia C-318 de 1998 aludió al elemento subjetivo paradeterminarelcontratodeobrapúblicaaqueserefierelacontribución en cuestión. Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal (empresa Avenida LaEsperanza(Calle24) No..60-50pisos4oa 10°(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) vvww.contraloria.gov.co :ÓNTRAL< r3ÿJ" DoctorLeonardoArbeláezLamus Página10de12 industrialycomercialdelEstado), v celebra uncontratode obra está en elsupuesto de la descripción delhechogravado que contempla elartículo 6°delaLev 1106de 2006. (Subrayadofuera de texto). De todo lo anterior, se concluye, que el Concepto discutido noinfringió las normas superiores aducidasporelaccionante." Así las cosas y a partir de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1106de 2006, los supuestos que contempla, y considerando la jurisprudencia en cita de la Corte

Constitucional y el Consejo de Estado, se concluye que tratándose de Ecopetrol, entidadde naturalezapúblicaporcorresponder aunaempresaindustrialy comercial del Estado, en cuanto celebre contratos de obra, esto es, para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago, e independientemente del régimen previsto en el artículo 6 de la Ley 1118 de 2006, con personas naturales o jurídicas, éstas son sujetos pasivos y deberán pagar la contribución especial del 5%, por lo que ratifica la doctrina expuesta, entre otros, en los Conceptos 020260 de 2012, 063832 de 2008 y 68812 de 2010." (Hasta aquí el concepto).

4.2. ANÁLISIS DELTEMA Y CONCLUSION.

Lacontribución en estudio se estableció en el artículo 6o de la Ley 1106 de 2006. Los elementos de esa contribución, pueden resumirse: Sujeto de la contribución: persona natural o jurídica que celebre: (i) Contrato de obra pública (¡i) Concesión de obra pública (iii) Otras concesiones Con: Entidadesde derecho público (nacionales, departamentales o municipales). El Decreto reglamentario 3461 de 2007, porel cual se reglamenteel artículo 6 de la Ley 1106de 2006, hace relación adostipos de selección de contratistas: (i) losque x \X _Avenida LaEsperanza(Calle24) No.60-50 pisos4oa 10°(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia (cid:127)

www.contraloria.gpv.co_ ,-Vÿ tgsfo

ÍO/JTRALÓRI/ 2ÿ5

DoctorLeonardoArbeláezLamus Página11de12 se originan en un proceso licitatorio y (¡i) ios que se generan por procesos abiertos a recepción de ofertas.8 La norma no expresa que está limitada a procesos de contratación contemplados en el Estatuto General de la Contratación Pública (Ley 80 de 1993). Además, los procesos de selección abiertos a recepción de oferta, pueden referirse aprocesos contractuales adelantados por entidades estatales no necesariamente sujetos a los procedimientos y formalidades del EGCAP. Igualmente habrá de tenerse en cuenta que la Ley 1106 que generó la obligación fue expedida en 2006; esdecir, antesde lareformade 2007 que mediante Ley 1150 modificó los procedimientosde selección del contratista introduciendo la modalidad de selección abreviada que podría ser aplicada a contratos de obra pública, particularmente loscontempladosen losliteralesb),d) yj) del artículo2o del numeral 2. En tal caso, algunos de los contratos.previstos en la Ley 1106 de 2006 podrían no adjudicarse mediante licitación pública como lo prevé el Decreto Reglamentario 3461 de 2007. Sin embargo, esta última normafue promulgada en septiembre 11, vale decir, cuando ya se conocía la reforma a la Ley 80 de 1993. Probablemente porello consignó nosolamente lamodalidadde licitación sino de otras modalidades o "procesosde selecciónabiertosa ¡arecepciónde ofertas"cobijando a laselección

abreviada y a la contratación directa. De esta manara, debe concluirse, en cuanto se refiere a la modalidad de selección del contratista para aquellas entidades estatales que cobija el EGCAP, que la contribución aludida es obligatoria para ese tipo de contratos independientemente del proceso de selección. Pero, como se anotó, la norma creadora del tributo no restringe o limita la contribución a los contratos que se encuentren inmersos en el EGCAP. Lo importante, para determinar la obligatoriedad del tributo es que la contratación la 8 Decreto3461 de2007,Artículo 1°.Lacontribución aquese refiere el artículo 6° de laLey 1106del 22de diciembre de 2006,en los eventosenque Implicaunnuevohechogravado,secausará sóloenaquelloscasosenqueloscontratoscon entidades públicas o con organismos multilaterales se suscriban como resultado de licitaciones o procesos de selección abiertosalarecepcióndeofertasconposterioridadal22dediciembrede2006. Lasadiciones envalor a todos loscontratos a quese refiereel artículo6°de la Ley1106del 22 de diciembre de2006estángravadasconlacontribuciónprevistaendicha norma. Avenida LaEsperanza(Calle24) No.60-50 pisos4oa 10o Bogotá, D.C.(cid:127) Colombia '¿y? www.contraloria.gov.co :Owtralc3rL DoctorLeonardoArbeláezLamus Página12de12 realice una entidad de derecho público del orden nacional, departamental o municipal. Enese orden de ideas,si setrata de alguno de loscontratos previstos en el artículo

6o precitado cuando el contratante sea una entidad de derecho público, la persona natural o jurídica que lo celebra o adiciona es sujeto de la contribución aludida independientemente de que laentidad estatal esté sujeta o no al EGCAP.

1. Es unacondiciónsustancialmente diferente ser entidadde derecho público y estar sometidaal EGCAP.Algunas entidades, aun siendo dederecho público no tienen sometida su contratación a las normas que regulan el EGCAP.

El artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 se limitaba a señalar qué tipo de empresas estatales no se encontraban sometidas al régimen del EGCAP. El artículo 93 de la Ley 1474 de 2011 que modifica el artículo 14 precitado igualmente se limita a regular ese tema. Como se indicó, para este estudio resulta irrelevante dicha modificación puesto que lacontribución no depende de esa condición.

2. Finalmente,teniendo en cuenta que laobligación nacedesde la Ley 1106de 2006, desde diciembre 22 de dicho año es obligatoria esa contribución y en virtud de que la Ley 1410 de 2010 la prorrogó, sigue vigente.

Cordialmente, LINA MARIATAMAYO BERRIO Director OficinaJurídica Proyectó.CieloEslavaBoowdemve Revisión:TeresaBonilladelaTorre

N.R. 2013-IE0106122

_AvenidaLaEsperanza( _Calle24) No.60-50pisos4oa 10° Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia (cid:127) www.contraloria.gov.co_