CGR - Concepto IE0119070 de 2014

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ContraloríaGeneraldelaRepública: :SGD22-08-201416:40

AiContestarCiteEsteNo.: 2014IE0119070Fol:1Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/LINAMARIATAMAYOBERRIO DESTINO 80013-UNIDADDEAPOYOTECNICOALCONGRESOfGERMANALBERTOCIFUENTES

SANCHEZ

ASUNTO MEMORANDOPROYECTODELEY

OBS SEHABIAREALIZADOCONSIGUEDOCANTERIORDEMES04

2014IE0119070 Doctor GERMAN ALBERTO CIFUENTES SANCHEZ Director de Gestión de la Unidadde Apoyo. Técnico al Congreso (e) ContraloríaGeneral de la República Ciudad.

REF: Proyecto de Ley No. 154de 2013-Senado:

Respectadadoctora Sandra Cecilia. Este Despacho presentaa su consideración algunos comentarios relacionadoscon el Proyectode Ley 154de2013 - Senado "Por mediode lacual modificaelartículo 101 de la Ley 42 del 26 de enero de 1993", realiza comentarios sobre otros proyectos y efectúa sugerencias paraque los otros proyectos sean analizados por otrasdependencia de la Contraloría General de la República. ANTECEDENTES. ' Eltexto del ProyectodeLey en comentofue radicadoel 19de noviembre de 2013, por la Contralora General de la República Sandra Morelli Rico y la honorable Senadora Karime MotaMorad. El proyecto de Ley cuenta con tres artículos: el primero menciona el objeto de la

iniciativa e introduce una modificación al artículo 101 de la Ley 142 de 1993, señalando expresamente que el objeto a modificar es sobre la organización del sistemadecontrolfiscalfinancieroy losorganismosqueloejercen,elcualestablece la posibilidad de una imposición de multas por parte de los contralores a los artículÿj servidores públicos y particulares por las causales mencionadas en este AvenidaLaEsperanzaCalle24No.60-50íso4a10 Piso9Conmutador6477000BogotáD.C.Colombiawww.contraloria.gov.co 'tYxftuuffen'ta «">eficlüneia T frí fa írrm.{iitasradritífKi.»ícím :0/lTRAL< hunutnoí El segundo artículo hace referencia al Alcance que busca incrementar el valor de las multas pasando de un máximo de cinco (5) salarios por una sola vez a ciento sesenta (160) salarios mínimos legales vigentes por cada sanción y puede ser impuestaenforma sucesiva. El artículo 3o se refiere a los antecedentes del proyecto, que divide el aspecto legislativo y el aspecto constitucional, referente al primero expresa que en anterior oportunidad fue presentado dentro del acto legislativo 220 de 2013 Senado, que hace relación a la modificación de la estructura de la Contraloría General de la República,se incorporan cargos del DASen supresión a su plantade personal, se establecenequivalencias de empleosy sedictan otras disposiciones,esta iniciativa incorporó el tema de multas, siendo retirado posteriormente por laContralora por ir

en contra del principio de Unidad de materia en el trámite legislativo. Referente al aspecto constitucional menciona la sentencia 0-054/97 que declara exequible condicionalmente la expresión del artículo 101 de la Ley 42 de 1993 y cuando a criterio de los contralores exista mérito suficiente paraello. El artículo 4. Es un cuadro comparativo del artículo 101 de la Ley 42 de 1993 y el 101del Proyectode Ley. ANALISIS DEL PROYECTO LEY De conformidad con lo señalado en el artículo 267 de la Constitución Política, el control fiscal es una función pública que se ejerce en forma posterior y selectiva acorde con los procedimientos y principios que establezca la ley para vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos,cuyo ejercicio corresponde a laContraloría Generalde la República. Parael desarrollo detales competencias el artículo 268 de laCarta Política,señala lasfunciones que le competen al Contralor General de la República, entre las que se encuentra la enunciada en el numeral 5. "Establecer la" responsabilidadque se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer lajurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de lamisma". El marco Constitucional y legal que regula la actividad de la Contraloría, le ha entregado al contralor facultades sancionatorias para hacer efectiva la vigilancia y controlde lagestiónfiscal. Así, el numeral 1odel artículo 268 de laCarta Política le AvenidaLaEsperanzaCalle24No.60-50íso4a10

Piso9Conmutador6477000BogotáD.C.Colombiawww.contraloria.gov.co -turÿÿ í-v - »»tur«rtrla 5UIrí<í'«£hm TRAL huimnoj faculta para prescribir los métodos, forma de rendir las cuentas, así como la indicación de criterios de evaluación, atribuciones que se complementan con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 42 de 1993, al disponer que le compete determinar las personas obligadas a rendir cuentas, prescribir los métodos, así como laformay plazo paraentregarlas. Ental marcojurídico que regula laactividadde la Contraloría, el legislador ledio la función de imponer sanciones de tipo pecuniario; así, el artículo 101faculta a los Contralores para imponer multas a quienes incumplan las citaciones, no rindan las cuentas o informes dentro de los plazos establecidos, omitan la prestación de cuentas,impidanelcumplimientodesusfunciones o nosuministrenoportunamente los informessolicitados. Bajolosparámetrosanteriores, el artículo 101de la Ley42 de 1993,señalaque los contralores impondránmultasa losservidores públicosy particularesque manejen fondos o bienes del Estado, hasta el valor de 5 salarios mínimos devengados por el sancionado a quienes no comparezcan a las citaciones que en forma escrita le hagan las contralorías.

ATRIBUCIONES DE LOSCONTRALORES.

Con base en el análisis precedente se concluye que tanto los métodos, procedimientos, plazos y demás aspectos relacionados con la vigilancia de la

gestión fiscal en las entidades públicas o privadas que manejen fondos públicos, corresponde reglamentarlos o fijarlos al contralor, acorde con los principios constitucionales y legales.

NATURALEZAJURIDICA DELAS SANCIONES.

El proceso de responsabilidad fiscal tiene naturaleza administrativa, resarcitoria y patrimonial, no sucede lo mismo frente a la naturaleza de las amonestaciones y multas impuestas por la Contraloría, frente a las cuales la doctrina no ha desarrollado dicha categoría, sin que ello impida que se pueda anticipar que no hacen parte del derecho administrativo sancionador propiamentedicho. LaSentenciaC-484de2000,hacereferenciaalanaturalezadelasamonestaciones y multas que impone la Contraloría, en la cual se evaluó la procedencia de la imposición de sanciones no pecuniarias por parte de los contralores, al tenor del numeral 5 del artículo 268 de la Carta Política. Al respecto, la Corte concluyó que los Contralores son competentes para imponer sanciones no pecuniarias como medioconminatoriofundamentado en elpodercorreccionaldel Estado"...por loque 7 lamultay laamonestación se entienden como sanciones correccionales". AvenidaLaEsperanzaCalle24No.60-50íso4a10 ÿ Piso9Conmutador6477000Bogotá'D.C.Colombiawww.contraloria.gov.co r(cid:127). ei rp '/ ct itt ii rt >u cU f<< ¡fr hjr itisparriíttmrrU«;<rtot humiinos Lasentenciaenunciada,concluyóque "...lamultay laamonestaciónqueconsagran

las normas acusadas son medidas correccionales que pueden ser impuestas directamente por los contralores en ejercicio del control fiscal...". Además se estableció que la sanción disciplinaria y las medidas correccionales no tienen la misma naturaleza, por cuanto la primera se impone como sanción a una conducta en el servicio jurídicamente reprochable, mientras que las segundas "facilitan el ejercicio de lavigilanciafiscal".

CONSIDERACIONES DE LA OFICINA JURIDICA SOBRE EL PROYECTO DE

LEY. La propuesta del proyecto tiene la finalidad de obligar a los sujetos de control a cumplir con los requerimientoque hacelaCGR paralarendicióndecuentasa este organismo, es apremiante para la entidad que esto se cumpla, considerando laudablelopropuestoenelproyectopuesselograríaunpasoimportanteparapoder cumplircon lasfunciones de esta Entidad,teniendo encuentaque los responsables decumplir conlarendiciónde cuentaso dar respuestaa los requerimientosde esta Entidadsevean abocadosacumplir lasnormasydadoqueactualmenteenalgunos casos se prefiere pagar la sanción que entregar la información requerida por la Contraloría. Deacuerdo con el proyecto elartículo quedaríaasí: "Artículo 101: Los contralores impondrán multas a los servidores públicos y particulares que manejen fondos o bienes del Estado, de manera sucesiva hasta por 160 salarios mínimos legales vigentes cada sanción devengados por el sancionado a quienes no .comparezcan a las citaciones que en forma escrita le hagan, lascontralorías;..." La modificación que hace el proyecto es al valor de la sanción, que pasaría de 5

salarios mínimos devengados por el sancionado a 160 salarios mínimos legales vigentes cada sanción. La Contraloría havenido observando falta de compromiso por parte de los Gestores Fiscales en la rendición de cuentas y de información requerida, lo cual obstaculiza el ejercicio de la vigilancia la gestión fiscal; en consecuencia, se pretende que las sanciones impuestas insten a los servidores públicosalcumplimiento de las normasde Control Fiscal. Sobre el tema de la cuantía de la multa en materia administrativa, debemos tener en cuenta lo establecido en las normas de carácter administrativo, que el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ha desarrollado en su artículo 47 relacionado con el Procedimiento administrativ sancionatorio, por loque consideramosqueen lamodificaciónalartículoanalizadc -/ AvenidaLaEsperanzaCalle24No.60-50íso4a10 Piso9Conmutador6477000BogotáD.C.Colombiawww.contraloria.gov.co iONTRAU se debe incluir el procedimiento administrativo fiscal para que quede regulado conforme lodispone la Ley. De otra parte, señalamos nuestra inquietud acerca de que la modificación del artículo 101 de la Ley~42 de 1993, no es clara, en cuanto a que estable salarios mínimos legalesy luego mencionasalario devengado por el sancionado, veamos: "...hasta 160 salarios mínimos legales vigentes cada sanción devengados por el sancionado..." De acuerdo con lo anterior, no está clara si la multa es sobre salarios mínimos

legales o sobre los salarios devengados por el sancionado, es decir, se presenta unaincongruencia, sise hacereferenciaasalariosmínimoslegales sobreelsalario mínimoestablecido porelGobierno,queparalaépocaactualseríade$616.000.00, o si es sobre el salario devengado por el sancionado, en cuyo caso se tendría que mirar el devengado por elfuncionario que manejefondos del Estado, es decir, que se debe dejar claro si son salarios mínimos o devengados por el sancionado. De igual manera, la Corte considera que la facultad reglamentaria del Contralor tampoco puede extenderse a la reglamentación del monto de la sanción fiscal, puestoque el artículo 124de la Cartaexpresamente dispone que corresponde a la ley determinar la responsabilidad de los servidores públicos. Además, por regla general, el principio de legalidad exige que, en materia sancionadora, la ley señale nosólo la infracciónque reprochasinotambién lasanción y su monto, ya seadeterminado o determinable (C.P. art. 29). Ahora bien, es cierto que el principio de legalidad no excluye el reglamento en materia sancionadora (C.P. art 123), sin embargo, aquel no puede ser independiente y autónomode la regulación legal." (Negrillafuera detexto). Considera esta Oficina que a este proyecto de Ley se le debe incluir el procedimientoadministrativosancionatorio aplicado en materiafiscal, acorde conla normatividad establecida en la Ley 1437 de 2011, que regula el procedimiento a seguir en el tema de sanciones de carácter fiscal, por lo que nos hemos permitido

poner en consideración el procedimiento que en materia sancionatoria se aplica a losfuncionarios públicosy particularesque manejenfondos del Estado. Consideramosque es pertinente proponer,de acuerdoconeltrámite legislativoque corresponde, la regulación del procedimiento sancionatorio aplicable en mateugp 422ÿ Fiscal,que se deberá aplicar de lasiguiente manera: AvenidaLaEsperanzaCalle24No.60-50íso4a10 Piso9Conmutador6477000BogotáD.C.Colombiawww.contraloria.eov.co liTitienciil pIKSlliliii'CChGt bum.inos "Disposiciones Generales Artículo 1.-El procedimiento administrativo sancionatorio fiscal se aplicará a los servidores públicoso particularesque realicengestiónfiscal y quepor lanaturaleza de sus funciones, tienen a su cargo el manejo de los recursos que son propiedad de la Nación, conforme lo establece el inciso primero del artículo 267 de la Constitución Política, sin perjuicio del control fiscal concurrente y excepcional, con ocasión del ejercicio del controlfiscal prevalente. Artículo 2. La competencia para adelantar los procedimientos administrativos sancionatorios, le corresponde a los Contralores únicamente de acuerdo con lo señalado en la Ley42 de 1993. Artículo 3. Lapotestad sancionatoria de laContraloríaGeneral de la Repúblicase deriva del numeral5 del artículo 268 de la Constitución Política,desarrollado por el legisladoren losartículos 99, 100, 101 y 102delaLey42 de 1993,y estádestinado a facilitar el ejercicio del control fiscal. El ámbito de este procedimiento está

condicionadoaqueeldestinatariodelmismo,seaunservidor públicoo unparticular que es vigilado por laContraloría General de la República,quetenga lacalidad de gestor fiscal. TITULO I Delos Principiosy elementos estructurales de laConducta Reprochable. Capítulo I Artículo 4. Los principios del Derecho Administrativo Sancionatorio Fiscal se fundamentan en el derecho de defensa, contradicción, presunción de inocencia, principio de cosajuzgada, debido proceso, no reformatio in pejus,y los contenidos en el Código Contencioso Administrativo y de ProcedimientoAdministrativo. ARTÍCULO 5. Loselementosestructuralesdelaconductareprochableenelproceso sancionatorio fiscal son lalegalidad,tipicidad, antijuridicidady culpabilidad. El de legalidad requiere que el operador jurídico identifique plenamente la norma que da origen a laimposición de las sanciones. La tipicidad requiere la descripción clara; expresa y precisa, que hace la norma sobre laconducta, que permite enjuiciarla ante su incumplimiento. La antijuridicidad, requiere de la referencia clara y expresa a la afectación de ejercicio de lafunción a cargo de laCGR, como consecuenciasde larealizacióndr laconducta, hecho uomisión. AvenidaLaEsperanzaCalle24No.60-50íso4a10 Piso9Conmutador6477000BogotáD.C.Colombiawww.cdntraloria.gov.co círtcienctii pgr.tusíiirMiehat :QNTRAL< humanos La culpabilidad. Requiere de lavaloración de la actuación del agente, con miras a

determinar su grado de participación efectuando un examen sobre las circunstanciasque pudieronhaber incidido en la realizacióndetal comportamiento.

CAPITULO 2.

ASPECTOS DEL PROCEDIMIENTO.

Artículo 5. El procedimiento administrativo sancionatorio fiscal, se adelantará siguiendo los cauces procedimentales determinados en los artículos 47 a 52 de la Ley 1437 de 2011. El procedimiento administrativo sancionatorio puede iniciar de oficio en cumplimiento de lasfunciones de laCGR o por peticiónde parte. Artículo 6. La Averiguación Preliminar es una etapa previa y facultativa para la autoridad competente. ARTÍCULO 7. El Inicio de la actuación con el Auto de formulación de cargos da aperturaalprocedimientoadministrativo sancionatoriofiscal, dondeformalmente se leatribuye a unapersonael incumplimientode unaobligación. ARTÍCULO 8. Elautodeformulación de cargosdebetener los siguientes requisitos sustanciales:

1. La formulación de cargos debe entenderse como atribuir la conducta calificada (legalidad, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), susceptible de encausarse en el procedimientoadministrativo sancionatorio.

2. Los hechos que originaron la sanción debidamente determinados, clasificados y numerados.

3. Las personas objeto de la investigación que son susceptibles del procedimiento administrativo sancionatorio por el incumplimiento de sus obligaciones.

4. La descripción de las disposiciones presuntamente violadas en forma precisay clara y explicación de laconducta que se le atribuye a la persona.

5. Las sanciones o medidas descritas previamente por el ordenamiento jurídico, como consecuencias jurídicas de la conducta que se le atribuye, por ser contraria al derecho.

6. Los medios probatorios que se decretan; es obligatorio referirlos y señalaÿ su incorporación al expediente.

AvenidaLaEsperanzaCalle24No.60-50íso4a10 Piso9Conmutador6477000BogotáD.C.Colombiawww.contraloria.gov.co (cid:127)upmtncU eficiencia P<ksusckrrectim humiinos Artículo 9. Las sanciones o medidas procedentes son: Amonestación: Se precisa para los sujetos que violen los principios de la gestión fiscal y para aquellos que obstaculicen las investigaciones y actuaciones que adelantan lascontralorías. (Artículo 51 Ley 1437de 2011) Multa: Se impone para garantizar el ejercicio del Control Fiscaly en especial por no suministrar de maneraoportuna la información, no presentación de la cuenta y obstaculizar lalabor de auditoría. Remoción del servidor público o terminación del contrato: Se impone cuando existe renuencia o mora en la presentación oportuna de las cuentas o informes; de tal maneraque hayan sido sancionadas previamente con multa. Sólo procede a solicitud de la Contraloría, previo proceso disciplinario adelantado por laProcuraduríaGeneralde la Nación. Artículo 10. Las notificaciones del auto de iniciación se realizarán de manera personal en los términos del artículo 67 de la Ley 1437 de 2011. En caso de no poderse realizar la notificación personal, se procede a realizar la notificación por

aviso, en lostérminos del artículo 69 de lacitada Ley. Artículo 11. De los descargos. Las personas a las cuales se les ha formulado cargos, podrán presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacervaler dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de laformulacióndecargos. Sinopresentadescargosalautode iniciación,seacredita con lacopia de lanotificacióndel auto de iniciación. Artículo 12.Decretode Pruebasy periodoprobatorio.Seseñalarán laspruebas que se decreten dando aplicación a los principios que gobiernan el derecho probatorio sobre la necesidad, conducenciay pertinenciade laprueba. Artículo 13.Traslado de alegatos.Vencido el periodo probatorio se darátraslado al investigado por el término de diez (10) días para que presente los alegatos respectivos. Si no presenta alegaciones se expide constancia secretarial de no presentaciónde alegaciones Artículo 14. Decisión. El funcionario competente proferirá el acto administrativo definitivo dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de alegatos. Deberá contener individualización de la persona natural o jurídica a sanciónÿ archivóla análisis de loshechosy pruebas, normas infringidasy ladecisión final de sanción. \ 1 AvenidaLaEsperanzaCalle24No.60-50íso4a10 Piso9Conmutador6477000BogotáD.C.Colombiawww.contraloria.gov.co ZOtt QNTRAL Artículo 15. Notificación de la decisión. El acto administrativo que pone fin al procedimiento administrativo sancionatorio, se notificará personalmente al

interesado, a su representante o apoderado, si no pudiere hacerse la notificación personalse harápor mediode aviso. Artículo 16. Procedencia de los recursos. Contra la decisión que pone fin al procedimiento sancionatorio proceden los recursos de reposición, apelación y queja. Artículo 17. Decisión de los recursos. Deberá proferirse la decisión resolviendo todas las peticiones planteadasy lasquesurjan con motivodel recurso. Enestostérminos expresamos la posiciónde este Despacho, respecto al Proyecto de ley No. 154de 2013 Senado de la República. Cordialmente.

LTNA MARIATAMAÑO BERRIO frectora

OficinaJurídica.

Proyecto: NaslyE.FlórezC.

Reviso: TeresaBonilladelaTorre

2014IE0048846 AvenidaLaEsperanzaCalle24No.60-50íso4a10 Piso9Conmutador6477000BogotáD.C.Colombiawww.contraloria.gov.co