CGR - Concepto IE0121754 de 2015

CONTRALORIA I

OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA iJURlDtOA

ContralorlaQ«n«raldolaRepública SOD29-12-201613:37

AlContestarCiteEsteNo.: 2016IE0121784Fol:3Anex:0FA:0

ORIOEN 80112-OFICINAJURIDICAIMARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINO80411-DESPACHODELGERENTEDEPARTAMENTALCOLEGIADADEHUILA/ADOLFO

CASTROSILVA

ASUNTO AMISTADINTIMA

08S 2015IE0121754 i[iiiiiiiniiiniiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiimuí 80112 Bogotá, D.C. Doctor

ADOLFO CASTRO SILVA sn!C20l5

Contralor Provincial PresidenteGerencia Departamentaldel Huila Calle6 No.5— 33Torre C piso4 I íDIRECCIÓNoh r f;'""'Gl-f

Asunto: SOLICITUD DECONCEPTO SOBRE IMPEDIMENTO AMISTAD

INTIMA.

Respetado Doctor Castro: Estaoficina recibió su escrito radicado 2015IE0100553 del 26 de octubre de 2015, donde consulta sobre la causal de impedimento que corresponde al concepto de

"amistadíntima".

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemasespecíficos, niel análisis de actuaciones particulares. Encuanto asu alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, nitienenel carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la

interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellas queformulen lasdependencias internasde laCGR,losempleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"1, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de ordenjurídico que leseanformuladas a laContraloríaGeneralde la República"3. 1Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 2Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. Carrera9No.12C— 10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloriagen.gov.co #1 CONTRALORÍAi OFICINA M generalde larepúblicaIJURIDICA DoctorAdolfoCastroSilva Contralor Provincial PresidenteGerencia Departamentaldel Huila Página2de6 Eneste orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigenpara lavigilancia de lagestiónfiscal"4y "asesorarjurídicamente a lasentidades que ejercen el controlfiscal en el nivelterritorialy a los sujetos pasivosdevigilancia

cuando éstos losoliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la ContraloríaGeneral de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo43, numeral 166del DecretoLey267 de 2000, estacalidad sólo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). Una vez sentada esta premisa la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la Repúblicase pronuncia sobre su consulta, así:

LA AMISTAD ÍNTIMA COMO CAUSAL DE IMPEDIMENTO.

Con relación al concepto de amistad íntima acudiremos, en primer lugar, a la interpretaciónjurisprudencial plasmada en laSentenciaT-515 de 1992de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo, que en esa ocasión sostuvo: "Como es apenas lógicola persona facultada para decidir unconflictojudicial debe cumplir con determinados requisitos subjetivos, sin los cuales se considera comprometida su parcialidad. Esos requisitos se derivan de la necesidadde asegurarquela decisiónsea objetiva, locualofrecea laspartes garantía de verdaderajusticia. A pesar del carácter subjetivo que implica la amistad, su reconocimiento a efectodeconsiderarquepuedaconturbarlamenteneutraldelfallador, requiere no solo de la manifestación por parte de quien se considera impedido, sino además de otra serie de hechos que así lo demuestren. Tal vínculo afectivo

debe ser de un grado tan importante que eventualmente pueda llevar al juzgador a perdersuimparcialidad. Esdecir, no todo vínculo personalejerce influencia tan decisiva en el juez como para condicionar su fallo. Es 4Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 6 Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica: (...) 16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinae interpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquella_smateriasquepor suimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000» Bogotá,D.C.ÿ Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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\ M GENERAL DELAREPÚBLICA 1JURÍDICA

DoctorAdolfo CastroSilva Contralor Provincial PresidenteGerenciaDepartamentaldel Huila Página3de6 precisamente esto lo que debe establecer en el caso concreto la autoridad judicial ante lacualseplanteaelimpedimentoolarecusación. Según la clasificación de Mattirolo, citadoporHernando Morales Molina1, las causas de impedimento provienen de cuatro motivos: afecto, interés, animadversiónyamorpropiodeljuez. Una de las razones invocadas en elasunto que ahora ocupa la atención de esta Sala, se encuentraentre aquellascausalesmotivadasporelafectoy que

podría, de no ser manifestada poreljuez, perjudicara la parte contraria a ¡a que tiene con él amistad íntima, la cual en virtud del perentorio mandato consagrado enelartículo 39 delDecreto2591de 1991,se hallaimposibilitada pararecusaralfuncionariojudicial.(...) Siendo taxativas las causales de impedimento y recusación, por cuanto el legislador es el único autorizado para establecerlas, son de interpretación estricta y de ningún modo resultan admisibles las extensiones analógicas a situaciones nocontempladasporlaley. (...) lanaturalezadelvínculo quese establece notiene elmismoalcanceque lasamistadesoenemistadessubjetivasnicondicionaladecisióndeljuez como tampocoocurrecuandoseperteneceaunadeterminadareligiónoa unpartido político, a menos que en el caso concreto haya claro y marcado interés del propio juez en el sentido de la resolución que se adopte. Aceptar que elementos como estos o similares, sin estar consagrados en norma positiva, constituyan causal para que eljuez sea separado del conocimiento de un asuntoequivaldríaalaampliaciónindefinidadelascausalesdeimpedimentoy obstaculizaría en grado sumo la tramitación y decisión de las controversias judiciales." Ensegundo lugar, nosreferiremosalaposiciónde laSala Disciplinariadel Consejo Superior de la Judicatura que entre otras, en las decisiones del 14 de agosto de 2003, expediente No.161-01966y del 7dediciembrede 2005, expediente No. 1612948, hasostenido que:

"lasfigurasjurídicas delosimpedimentosylasrecusacionesnotieneotrofin diferente al de "garantizar al conglomerado social que el funcionario llamado a resolver el conflictojurídico, esajenoacualquierinterésdistintoaldeadministrarunarectajusticia y, en consecuencia, que su imparcialidad, independencia y ponderación no están afectadasporcircunstanciasextraprocesales. 1Cfr. CursodeDerechoProcesalCivil,HernandoMoralesMolina,EditorialABC,novenaedición,1985.Pág.107. Carrera9No. 12C— 10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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GENERAL DELAREPÚBLICA 1JURIDICA

DoctorAdolfoCastroSilva ContralorProvincial PresidenteGerencia DepartamentaldelHuila Página4de6 El impedimento aleja cualquier duda que pueda recaer sobre la conducta del funcionario, evitandolaposibilidaddequelajusticia seainterferidaporunasombrade parcialidady, es por ello, que el legislador ha previsto de modo taxativo diversas causales, por las que se considera que eljuzgador puede estar influenciado en su equilibrioemocional, necesarioparaunaadecuadaadministracióndejusticia. Pero la manifestación impeditiva, que es un acto unilateral, voluntario, oficioso y obligatorio ante laconcurrencia de cualquiera de lacausales contempladas en laley, debe estarsoportada dentrodeloscaucesdelpostuladodela buenafe querigepara todos los sujetos procesalesy para el funcionario, pues este instituto no debe servir

para entorpecer o dilatar el transcurso normal del proceso o, para sustraerse, indebidamente, a laobligación decidir. Tratándose de laamistadíntima, que se relacionaconaspectos subjetivos, sibienes elpropiojuzgador quien mejorpuedeapreciarla y cuantificarsus efectos, exige de él unexplícitoy convincente fundamento de lainhabilidad, conelfin depodervalorarla másobjetivamentey deducirsilascircunstancias invocadascomportan o nounserio menoscabodelalibertaddejuicio." Bajoestospresupuestos, esclaroque larazónfundamentalparaquesea aceptadala causalde impedimento establecida en elnumeral5o delartículo 84de la ley 734 del 2002, está ligada a que elfuncionario nosolamente se limite a invocarla, sino a que también exponga criterios serios y entendibles argumentos que permitan una , valoración objetiva y consecuentemente y de manera razonable conlleven a concluir que la amistad que se predica como "íntima", afecta real y negativamente la imparcialidadyelsanocriteriodeljuzgador, puesdelocontrariolapretensióneneste sentidoresultaríanugatoria. Enelcasoenanálisis, eldoctorCésarAugustoAmayaMedina,aldeclararseimpedido, argumentaunaamistaddetipointimoconlaimplicada,quedeacuerdoasuexposición, ha venido sosteniendo por más de veinte años, lo que ha conducido a profundas relacionesdeafecto, altaestimayapreciomutuo;presupuestosqueajuicio delaSala,

resultan consecuentes con las exigencias establecidas tanto porla doctrina como la jurisprudencia, parapredicarque eventualmentepuedeestarcomprometidoelcriterio deljuzgadorylaimparcialidaddelmismoenlapresenteactuaciónadministrativa. Elconceptodeíntimo,relativoalaamistadparahacerprocedenteelimpedimento,está referido según María Moliner, al "conjunto de sentimientosypensamientos que cada personaguardaensuinterior";yporsuparteparaeltratadistaReyesEchandía,dicha amistadeslaque "trasciendelosplanesdelformalismoy convenienciaspropiasde la vidaderelación,paraadentrarseenelrestringidoámbitodeunacomuniónsentimental yespiritual". Por su parte el autor, Gilberto Martínez Rave señala que "La amistad íntima entre cualquiera de lossujetosprocesaleses motivosuficienteparaque éste se separe del conocimientode unproceso. Perocomo claramente lodice lanorma,laamistaddebe Carrera9No.12C-10Piso8 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.ÿ Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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OFICINA

GENERAL DELAREPÚBLICA iJURÍDICA

DoctorAdolfo CastroSilva Contralor Provincial PresidenteGerencia DepartamentaldelHuila Página5 de6 ser íntima, es decir, estrecha y notoria, que en verdadpueda desviar el criterio del juzgador. (...) amistadíntima es aquella que viene, porejemplo, desde la infancia, o delconocimientoyrelacióndelasfamilias, onacidaenlosclaustrosuniversitarios,etc."

Son éstos y no otros los parámetros sobre los cuales ha de establecerse la procedenciadel impedimento sobre el concepto de amistad íntima.

IMPEDIMENTOS EN EL MARCO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD

FISCAL.

Dentrodel Procesode Responsabilidad Fiscal, elartículo 35 de la Ley610 de 2000 dispuso lo siguiente: "PROCEDIMIENTO ENCASO DEIMPEDIMENTO O RECUSACION. Elfuncionario impedido o recusadopasará elprocesoa susuperiorjerárquico o funcional, según el caso, fundamentando y señalando la causal existente y si fuere posible aportará las pruebaspertinentes, afin dequeelsuperiordecida deplanosiaceptaelimpedimento o la recusación y en caso afirmativo a quien ha de corresponder su conocimiento o quienhabrádesustituiralfuncionarioimpedidoo recusado. Cuandohayados omásfuncionarios competentesparaconocerde unmismoasunto y uno de ellos se declare impedido o acepte la recusación, pasará el proceso al siguiente, quien si acepta la causal avocará el conocimiento. En caso contrario, lo remitirá alsuperiorjerárquico o funcional, según elcaso, para que resuelva de plano sobrelalegalidaddelimpedimentoorecusación". Se observa entoncesque el legislador previodos eventos diferentes en atención al númerodefuncionariosjque existieren dentrode lacircunscripciónterritorialalaque pertenezcaelfuncionario impedido,a saber: (i) El contenido en el inciso primero, para cuando exista un solo funcionario y (ii) El previsto en el inciso segundo, para cuando concurren dos o más funcionarios.

Enelprimerevento,señalalanormaqueelfuncionario impedidoo recusadopasará el proceso a su superior jerárquico o funcional paraque decida de plano si acepta el impedimento o recusación y en caso afirmativo determinará a quien ha de corresponder su conocimiento o quien habráde sustituir al funcionario impedido o recusado, situación que se aplica siempre y cuando dentro de la circunscripción territorial respectivanohubiere más de unode lacategoríadel impedidoque puede asumir el conocimiento del asunto. Carrera9No.12C— 10Piso8 PBX:6477000 (cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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OFICINA

M GENERAL DE LAREPÚBLICA IJURIDICA

DoctorAdolfo CastroSilva Contralor Provincial PresidenteGerencia DepartamentaldelHuila Página6de6 Cosa diferente ocurre cuando dentro de la respectiva circunscripción territorial existen dos o másfuncionarios aptos paraasumir el conocimientodel asunto, pues enesteeventolanormaestablecequeelfuncionarlo quemanifiestaelimpedimento, o que acepta larecusación propuesta,debe enviar elasunto al siguiente habilitado paraasumir su conocimiento, y solo en caso de que este rechace lamanifestación del anterior, intervendrá el funcionario de superior categoría, para determinar a quién corresponde continuar con el conocimiento. El presente caso se refiere a un impedimento de un Directivo Colegiado y en aplicación del artículo 35 de la citada ley, en concordancia con el numeral tercero delartículo 131de laLey1437de2011y laResolución6541 de2012, laResolución

del impedimento correspondea esa colegiatura. Cordialsaludo,

JWQAÑA MARTÍNEZ BERMtO

DirectoraOficinaJurídica ContraloríaGeneralde la República

Proyectó: CieloEslava

Ajustó: AlvaroMonsalveVelo

Revisó: DrJoséDíazPeñañoz

N.R.2015IE0100553

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