CGR - Concepto IE0124589 de 2014

Contraloria General de la Republica SGD 02-09-2014 09:35

Al Contestar Cite Este No.: 20141E0124589 Fol:3 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / LINA MARIA TAMAYO BERRIO DESTINO 80013-UNIDAD DE APOYO TECNICO AL CONGRESO! LEON ARTURO QUIJANO APONTE

ASUNTO RESPUESTA CONCEPTO PROYECTO DE LEY 059 DE 2014

OBS(cid:9) RESPUESTA CONCEPTO PROYECTO DE LEY 059 DE 2014

20141E0124589(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 80112 Bogotá, D.C., Doctor

LEÓN ARTURO QUIJANO APONTE

Coordinador UNIDAD APOYO TÉCNICO AL CONGRESO Ciudad Asunto: Proyecto de Ley "Por medio del cual se modifica el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, se establecen cláusulas exhorbitantes en los contratos de aportes, y se dictan otras disposiciones" Proyecto de Ley 059 de 2014.

Respetado doctor Quijano: Este Despacho presenta a su consideración algunos comentarios relacionados con el Proyecto de Ley "Por medio del cual se modifica el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, se establecen cláusulas exhorbitantes en los contratos de aportes, y se dictan otras disposiciones".

ANTECEDENTES.

El texto del proyecto de Ley enunciado fue radicado el 4 de julio de 2014. Sus autores la Honorable Representante, María Eugenia Triana Vargas y el Honorable Senador Mauricio Aguilar Hurtado.

El proyecto de ley cuenta con un artículo que sustituye el actual artículo 14 de la Ley 80 de 1993, el cual adiciona el contrato de aporte para pactar las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad.

ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY.

Este análisis abordará inicialmente la competencia constitucional del legislador para modificar el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, por lo cual se atiende lo prescrito en el Inciso final del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia. De otra parte, teniendo en cuenta el tipo de contrato que se adiciona en el numeral 2° del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que permitirá la inclusión de las cláusulas Nueva Sede -Contraloría General de la República - Avenida Carrera 60 No. 24-09 Edificio Gran Estación I Conmutador 6477000. -www.contraloriagen.gov.co w. 1`:'";1°,111." exorbitantes, es necesario acudir al fundamento legal que consagra el régimen jurídico contractual del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La Ley 7a de 1979 , "Por la cual se dictan normas para la protección de la Niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones", dispuso al respecto: Artículo 38. Todos los contratos que celebre el Instituto de Bienestar Familiar se sujetarán a las ritualidades, requisitos, formalidades y solemnidades que establece el Decreto 150 de 1976 y demás normas concordantes. (Hoy, Ley 80 de 1993 y

demás normas modificatorias). Se enuncia en la exposición de motivos del proyecto de ley, que mediante la potestad reglamentaria del Presidente de la República, desarrolló el régimen contractual del ICBF en el Decreto No. 2388 de 19791, a través de dos modalidades, uno régimen especial de aportes y otro el Régimen General de Contratación. En cuanto a la justificación y necesidad del proyecto, esta Entidad considera que la inclusión de este tipo de contrato en el numeral 2° del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es importante, teniendo en cuenta los fines estatales y misión que cumple el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, sin embargo considera insuficiente la justificación de la inclusión del contrato de aportes para incorporar las cláusulas exorbitantes por parte de las entidades públicas y así contribuir de manera eficiente y eficaz en la ejecución de los contratos denominados de aportes. Consideraciones de la Oficina Jurídica Marco constitucional y legal El inciso final del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, otorga dentro de las competencias del legislador, la expedición del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, atribuciones cumplidas mediante la expedición de la ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007. 1 Artículo 127. Por la naturaleza especial del Servicio de Bienestar Familiar, el ICBF podrá celebrar contratos de aport entendiéndose por tal, cuando el instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los biene (edificios, dineros, etc) indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva

responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su vigencia será anual, pero podrá prorrogarse de año en año. (negrilla fuera de texto). Página 12 Nueva Sede -Contraloría General de la República - Avenida Carrera 60 No. 24-09 Edificio Gran Estación IIConmutador 6477000. -www.contraloriagen.gov.co OS Z1:1":417e,g¿la ItYWZIC110, beffilaTICIS En este orden de ideas, es viable que a través del proyecto de ley que se remite, se regule la inclusión del contrato de aportes en el numeral 2° del artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Régimen contractual del ICBF. La ley 7a de 1979, dispuso que el ICBF en su régimen contractual se sujetaba a las normas, requisitos, formalidades y solemnidades que establecía el Decreto 150 de 1976. De acuerdo con lo anterior, el régimen contractual vigente corresponde al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y demás normas concordantes. •(cid:9) Posteriormente y en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 83 de la Ley 190 de 1995, oída la opinión de la Comisión prevista en dicho artículo, se expidió por parte del Gobierno Nacional el Decreto 2150 de 19952, prescribiendo en su Artículo 122°, lo siguiente: Simplificación de los contratos para la prestación del servicio de bienestar

familiar. Se podrán celebrar directamente los contratos para la prestación del servicio de bienestar familiar con entidades sin ánimo de lucro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.

Nota: Esta norma introduce otra excepción a la regla general de la contratación estatal que consiste en que siempre la escogencia del contratista se efectuará a través de licitación o concurso públicos, salvo las excepciones legales en que se podrá contratar directamente.

(Tomado de la publicación: "Un Año del Estatuto Antitrámites". Editado por la Presidencia de la República). Cláusulas exorbitantes. En la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993, en cuanto a las cláusulas exorbitantes, se expuso: b) Cláusulas excepcionales al Derecho Común 2 "Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública" Pág in a 13 Nueva Sede -Contraloría General de la República - Avenida Carrera 60 No. 24-09 Edificio Gran Estación IIConmutador 6477000. -www.contraloriagen.gov.co OS No obstante, ser el contrato estatal "un verdadero contrato" y en cuanto tal, la situación jurídica individualizada que de él surge se asemeja a las situaciones nacidas de los contratos civiles"g. la finalidad de interés colectivo que el contrato estatal implica "determina una posición también especial de las partes contratantes, así como una dinámica particular de la relación entre ellos, que viene a corregir típicamente la rigurosa inflexibilidad de los contratos civiles "lo. Entonces, los muy especiales fines que enmarcan la actividad estatal condicionan y limitan de alguna

manera su actuar contractual. El interés colectivo exige que se garantice el adecuado uso de esa herramienta jurídica, de modo tal que se evite cualquier acción portadora de menoscabo o perjuicio. Por ello, debe dotarse a la administración de mecanismos eficaces pero excepcionales que contribuyan a la adecuada realización de la finalidad contractual y de los fines estatales. (..-) La caducidad (artículo 18) A través de la cláusula de caducidad la administración adquiere la potestad de terminar unilateralmente un contrato estatal cuando se presenten "alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización". Son inobservancias de los deberes contractuales que son imputables al contratista o que están vinculados a acciones u omisiones que se le puedan imputar a título de dolo o de culpa. Otras cláusulas excepcionales al Derecho Común. Terminación, modificación e interpretación unilaterales (artículos 15, 16 y 17) Cuando se presenten circunstancias que amenacen la paralización de los servicios, la administración pública con fundamento en la prevalencia del interés público sobre el particular podrá tomar medidas que conduzcan a garantizar la continua y adecuada prestación del servicio. Esas medidas son la modificación e interpretación unilateral del contrato. De igual manera, cuando la conveniencia pública lo elija o cuando se presente alguna de las causales contempladas en el artículo 16 del proyecto, las cuales se refieren a circunstancias que se predican de la persona del contratista en cuanto que de alguna manera afectaran la eficaz y oportuna

ejecución del contrato" la administración dispondrá la terminación unilateral del contrato. Cada una de estas prerrogativas significa exactamente lo que su nombre indica. Las circunstancias que las producen deben ser excepcionales o las previstas en la propia ley; los motivos deben ser graves ya que no cualquier hecho puede provocarlos; y además los motivos graves lo son por su inconveniencia para el interés público (Arts.15, 16 y 17). Página 14 Nueva Sede -Contraloría General de la República - Avenida Carrera 60 No. 24-09 Edificio Gran Estación IIConmutador 6477000. -www.contraloriagen.gov.co 1,117,17:11,. ZUVA'ágo., También se incluye como cláusula excepcional la conocida como reversión (artículo 19). Por virtud de ella, a la terminación de los contratos de explotación de bienes estatales, todos los bienes y elementos colocados por el contratista para la explotación o prestación del servicio, se transfieren al Estado, sin compensación alguna, salvo que la inversión no se haya amortizado. La Ley 80 de 1993, en lo concerniente a la incorporación de cláusulas exorbitantes en determinados contratos, otorgó las facultades excepcionales a favor de la administración como uno de los mecanismos para desplegar la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución contractual, reguladas en el numeral 1° del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, así:(cid:9) "con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2

de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado". En el proyecto de ley que nos ocupa se mantienen las condiciones y las cláusulas exorbitantes previstas en la Ley 80 de 1993, adicionando al listado de contratos, el contrato de aportes, utilizado de manera particular en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, aduciendo entre otros,(cid:9) la importancia de integración y realización armónica de la familia, protección al menor y garantía de los derechos de la niñez. Definición del contrato de aportes. Ley 7 de 1979, "Por la cual se dictan normas para la protección de la Niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones", preceptúo en el artículo 21 sus funciones y en el numeral 9 la relacionada celebración de contratos para desarrollar su objeto social. El Decreto Reglamentario No. 2388 de 19793, en su artículo 127, señaló que por la naturaleza especial del servicio de Bienestar Familiar, el ICBF podría celebrar Contratos de Aportes indispensables para la prestación total o parcial de servicios, definición que no tiene alcance jurídico en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dado que solamente el Legislador tiene la competencia de regular esta materia. 3 "Por el cual se reglamentan las Leyes 75 de 1968, 27 de 1974 y 7 de 1979" E' ágina 15 Nueva Sede -Contraloría General de la República - Avenida Carrera 60 No. 24-09 Edificio Gran Estación IIConmutador 6477000. -www.contraloriagen.gov.co W1711,t1T ,.',.;:r4711110105 ?1,1111An. El proyecto de ley parte de la premisa que no comparte este Ente de Control al señalar que existen en el decreto reglamentario No. 2388 de 1979, dos modalidades de régimen de contratación en el ICBF, por cuanto de una parte, por vía de decreto reglamentario no es viable modificar el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, competencia exclusiva del legislador de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, y de otra parte el régimen de contratación del ICBF corresponde al señalado en la Ley 80 de 1993 y demás normas complementarias o modificatorias. Finalmente, es indispensable que al incluirse el contrato de aportes en el numeral 2° del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y ante la indefinición legal del mismo, se deberá adicionar la definición del mismo en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. En estos términos expresamos la posición de este Despacho, respectó del Proyecto de Ley No. 059 de 2014. Cordial salud

LINA 111 RIA TAM 'O BERRIO

Directhra Oficina rídica Proy étó:(cid:9) Elvira Raba Ch. - Contratista Aprobó:(cid:9) Teresa Bonilla de la Torre - Pro esional. Página I 6 Nueva Sede -Contraloría General de la República - Avenida Carrera 60 No. 24-09 Edificio Gran Estación IIConmutador 6477000. -www.contraloriagen.gov.co