CGR - Concepto IE0145366 de 2014
Contraloría General de la Nación
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Detalles
- Título
- CGR - Concepto IE0145366 de 2014
- Autor
- Contraloría General de la Nación
- Categoría
- Infralegal
- Área del derecho
- Fiscal
- Año
- 2014
íOntralÓrL 80112, ContraloríaGenera!delaRepública::SGD16-10-201409:27 AlContestarCiteEsteNo.;20UIE0146366Fol;6Anex:0FA:0
Bogotá, D.C., ORIGEN 80-12-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINO 80681-DESPACHOGERENTEDEPARTAMENTALCOLEGIADADESANTANDER/DELIA
MATILDEMONROYDEROBLES
ASUNTO SOLICITUDCONCETPTRÁMITEDEPRUEBASENAUDIENCIAVIRTUALDENTRODEUN|
OBS 20141E0145366 llllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll Doctora
DELIA MATILDEMONROYDEROBLES
Gerente Gerencia Departamentalde Santander Contraloría Generalde laRepública Cra. 20 No.33-39 P.4 Bucaramanga,Santander ASUNTO: Solicitud concepto trámite de pruebas en audiencia virtual dentro de un procesoverbal de responsabilidadfiscal. Mediante solicitud radicada ante esta Oficina, la Gerente Departamental de Santander, informó que, mediante memorando 20141E0075285, la Contraloría Delegada para Investigaciones Fiscales, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva estableció unos parámetros para la utilización de medios tecnológicos-audiencias virtuales, en el procedimientoverbal de responsabilidadfiscal. Indicó que, de acuerdo con dichos parámetros, las audiencias virtuales pueden realizarse en el evento que los presuntos responsables así como los terceros civilmente responsablesy/o sus apoderados, se encuentren en lugar diferente a la
sede del funcionario competente que adelante el proceso de responsabilidad fiscal. Señaló que en dichos casos, el memorial precitado, no establece el procedimiento a seguir cuando el funcionario competente deba poner en conocimiento una prueba, tal como un dictamen pericial, al presunto responsable y/o su apoderado que nose encuentra presentefísicamente en la sede de la CGR, sino en un lugar diferente. Se pregunta que, en los casos que la interacción virtual se va a llevar a cabo con más de dos, tres o cuatro personas que están ubicados fuera de la sede de la CGR y el ancho de bandano es suficiente, ¿cuálsería la prioridadque debedar el funcionario competente? Avenida LaEsperanza Calle24NO.60-50 EdificioGranEstación2.Pisos4-10. PBX:6477000(cid:127) Bogotá, _D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co_ 1"
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DoctoraDELIAMATILDEMONROYDEROBLES,Gerente GerenciaDepartamentaldeSantander. Página2de10 De ese modo, los problemas jurídicos, en el presente asunto, se contraen a establecer: (i) ¿Cuál es el procedimiento que debe seguir el funcionario competente al momento de poner en conocimiento de las partes una prueba durante una audiencia virtual? y (ii) ¿Cuál es la prioridad que debe darle el funcionario competente a los presuntos responsables, durante una audiencia virtual, cuando el ancho debanda no seasuficiente?
I. ALCANCE DELCONCEPTO.
Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la
República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemasespecíficos, niel análisis de actuaciones particulares. Encuanto a su alcance, noson de obligatorio cumplimiento o ejecución1, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretacióny aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de ordenjurídico que lesean formuladas a la Contraloría Generalde laRepública"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de laContraloría General de la Repúblicaen lacorrecta aplicación de las normasque . rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos losoliciten"6. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la 'Artículo 28delaLey1437de2011. 2Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000.
3Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 4Art43,numeral12delDecretoLey267de2000. _ 5Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 6Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. _Avenida LaEsperanza Calle24NO.60-50 EdificioGranEstación2.Pisos4-10. PBX:6477000Bogotá, P.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co_ ...........
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A ;qntralqrl DoctoraDELIAMATILDEMONROYDEROBLES,Gerente GerenciaDepartamentaldeSantander. Página3de10 Contraloría Generalde la República,porquede conformidad con lodispuestoen el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) ¡mplicada(s).
II. ANÁLISIS JURÍDICO. 2.1. De los derechos a la defensa y a la igualdad en los procesos de responsabilidadfiscal.
El artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido proceso "a toda clase de actuacionesjudiciales y administrativas". Sobreel contenido de este derecho, la Corte Constitucional ha dicho que "lo integran el conjunto defacultades y garantías previstas en el ordenamiento jurídico, cuyo objetivo básico esbrindarprotecciónalindividuo sometido a cualquierproceso, de
manera que durante eltrámite sepuedanhacervaler sus derechossustancialesy selogreelrespetode lasformalidadespropiasdeljuicio, asegurando con ello una rectaycumplida administracióndejusticia"8. Una de las principales garantías del debido proceso, es el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad de toda persona, en el espacio de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así comode ejercitar los recursosquela ley otorga9. En el ámbito específico del proceso de responsabilidad fiscal, la Corte Constitucional através de sentenciadeunificaciónSU-620 de 199310,señaló que: "(...) la norma delart. 29 de laConstitución, es aplicable alprocesode responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y 7Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...) 16.Coordinarconlasdependenciaslaadopciónde unadoctrinaeinterpretaciónjurídica quecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaen todas aquellas materias que porsu importancia ameriten dicho pronunciamiento oporimplicaruna nuevapostura de
naturalezajurídicadecualquierorden. 8SentenciaT-068de2005. 9SentenciaC-617de1996. 10M.P.:Dr.AntonioBarreraCarbonel Avenida LaEsperanza Calle24NO.60-50 EdificioGranEstación2.Pisos4-10. PBX:6477000 Bogotá, D.C.ÿ Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co » & 1 _ _ _
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DoctoraDELIAMATILDEMONROYDEROBLES,Gerente GerenciaDepartamentaldeSantander. Página4de10 controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas,yanoserjuzgado dos vecesporelmismohecho. (...)"(Negrillasfuera deltexto) Por otra parte, en relación con el derecho a la igualdad, el artículo 13 de la Constitución Políticaestablece quetodas las personas nacen librese iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismosderechos, libertadesy oportunidadessin ningunadiscriminación. Al respecto, el Alto Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a la igualdades elfundamento insustituible del ordenamientojurídico que emana de la dignidad humana, toda vez que se deriva del hecho de reconocer que todas las personastienen derecho a exigir de las autoridades públicas un mismotrato y, en consecuencia, merecen la misma consideración con independencia de la
diversidad queexistaentreellas11. De acuerdo con lo anterior, se tiene que, en el curso de un proceso de responsabilidad fiscal, el funcionario competente debe observar el derecho al debido proceso,queincluyeelderechoa ladefensadelas partesy el derecho ala igualdad. De modo que, deberá garantizar que estas puedan presentar y controvertir pruebasen eitrámitedel mismo,sindarleprioridada ningunadeellas, puesellosupondría untratodesigual. 2.2. Sobre el proceso verbal de responsabilidad fiscal dispuesto en la Ley 1474de2011y el usode mediostecnológicos. LaLey 1474de201112quemodificó laLey610 de2000, contemplóen suCapítulo VIII el proceso verbal de responsabilidad fiscal, el cual comprende las siguientes etapas: "a) Cuando se encuentre objetivamente establecida la existencia del daño patrimonial al Estado y exista prueba que comprometa la responsabilidad delgestor fiscal, elfuncionario competente expedirá un auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal, el cual deberé cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 41 y 48 de laLev 610 de 2000y 11CorteConstitucional,SentenciaT-152de2007,M.P.Rod_rigoEscobarGil 12Porlacualsedictannormasorientadasafortalecerlosmecanismosdeprevención,investigaciónysancióndeactosde corrupciónylaefectividaddelcontroldelagestiónpública. Avenida LaEsperanza Calle24NO.60-50 EdificioGranEstación2.Pisos4-10. PBX:6477000(cid:127) Bogotá, D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.confraloria.gov.co
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OKMERAL DCLaR£PÚ»LiCA!JURÍDICA iontralorL DoctoraDELIAMATILDEMONROYDEROBLES,Gerente GerenciaDepartamentaldeSantander. Página5de10 contener además la formulación individualizada de cargos a los presuntos responsablesylosmotivosporloscualesse vincula algarante. (...) b) Elprocesopara establecerlaresponsabilidadfiscalse desarrollará endos (2) audienciaspúblicas, laprimeradenominadade Descargosy . la segunda denominada de Decisión En dichas audiencias se podrán utilizar medios tecnológicos de comunicación como la videoconferencia v otros que permitan la interacción virtual remota entrelaspartesylosfuncionarios investigadores: c) Laaudiencia de descargos será presidida en suorden, porelfuncionario del nivel directivo o ejecutivo competente o en ausencia de este, por el funcionario designado para la sustanciación y práctica de pruebas. La audiencia de decisión será presidida por el funcionario competente para decidir; d) Una vez reconocida la personería jurídica del apoderado del presunto responsable fiscal, las audiencias se instalarán y serán válidas, aun sin la presencia del presunto responsable fiscal. También se instalarán y serán válidas lasaudienciasqueserealicensinlapresenciadelgarante. (...)"13(Negrillasysubrayas fuera deltexto) De conformidad con el literal b) de la norma precitada, tanto en la audiencia de descargos como en la de decisión, laspartesque nose encuentren en la sedede laContraloría donde se realiza laaudiencia, podráncomparecer a ella através del
uso de medios tecnológicos, que permitan la interacción entre los funcionarios investigadoresy los investigados. 2.3. De las pruebas en laaudiencia de descargos del procesoverbal de responsabilidadfiscal. Deacuerdo con el artículo 99 de la Ley 1474de 2011, la audiencia de descargos tiene como finalidad que los sujetos procesales puedan intervenir con todas las garantías procesales y que se realicen, entre otras, las siguientes actuaciones: (i) ejercer el derecho de defensa; (ii) presentar descargos a la imputación; (iii) __ _ _ 13Artículo98delaLey1474de2011. Avenida LaEsperanza Calle24NO.60-50 EdificioGranEstación2.Pisos4-10. PBX:6477000(cid:127) Bogotá, D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co_
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DoctoraDELIAMATILDEMONROYDEROBLES,Gerente GerenciaDepartamentaldeSantander. Página6de10 aportar y solicitar pruebas;(iv) decretar o denegar laprácticade pruebas;(v) interponery resolver nulidades (vi)vincular nuevo presuntoresponsable. Enesta primera audiencia, las partestienen lafacultad de controvertir las pruebas incorporadas al proceso en el auto de apertura e imputación, las decretadas en dicha audiencia y practicadas dentro o fuera de la misma, de acuerdo con lo previstoen el artículo 100de lacitada Ley,quedispone: "(ÿÿÿ)
e) Solamente en el curso de la audiencia de descargos, los sujetos procesalespodránaportarysolicitarpruebas. Laspruebassolicitadas ylasdecretadas de oficio seránpracticadas o denegadas en lamisma diligencia. Cuando se denieguen pruebas, procede el recurso de reposición, el cual se interpondrá, sustentará y resolverá en la misma audiencia; f) La práctica de pruebas que no se pueda realizaren la misma audiencia será decretada por un término máximo de un (1) año, señalando término, lugar, fecha y hora para su práctica; para tal efecto se ordenará la suspensiónde la audiencia. (...)"(Negrillasfuera deltexto) En consonancia con la disposición anterior, el artículo 116 ibidem, consagra que, las pruebas y diligenciasserán recogidasy conservadas en mediostécnicos. Así mismo, señala que la evacuación de audiencias, diligencias en general y la práctica de pruebas pueden llevarse a cabo en lugares diferentes a la sede del funcionario competente para adelantar el proceso, a través de medios como la audiencia o comunicación virtual, siempre que otro servidor público controle materialmente su desarrollo en el lugar de su evacuación. De ello se dejará constanciaexpresaenel acta de ladiligencia. Sobreeltraslado de las pruebas a las partes, en el curso de una audienciavirtual, la Ley 1474 de 2011, no incluye un procedimiento expreso, excepto para el informe técnico, para el cual indica que "se pondrá a disposición de los sujetos procesalesparaqueejerzansuderecho dedefensaycontradicción, poreltérmino _Avenida LaEsperanza Calle24NO.60-50 EdificioGranEstación2.Pisos4-10. PBX:6477000(cid:127) Bogotá,
D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co_ DoctoraDELIAMATILDEMONROYDEROBLES,Gerente GerenciaDepartamentaldeSantander. Página7de10 quesea establecidoporelfuncionario competente, de acuerdo conlacomplejidad delmismo."u Por remisión del artículo 105de mencionadaLey, en los aspectos no previstos, se aplicaran las disposiciones de la Ley 610 de 2000, cuerpo normativo que no disponeel procedimientoen quesedeben ponerenconocimientode lasparteslas pruebasallegadas debidamenteal proceso. Así las cosas, en los aspectos no previstos, el artículo 66 de la Ley 610 de 2000 contempla la posibilidad de remitirse, en su orden, a las disposiciones del (i) Código ContenciosoAdministrativo, ahora Código de ProcedimientoAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo, (¡i) al Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso y (iii) al Código de Procedimiento Penal, en cuanto seancompatiblescon la naturalezadel proceso de responsabilidadfiscal. El artículo 220 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sobre el procedimiento expreso para contradecir un dictamen pericial, dispone: "En la audiencia inicial se formularán las objeciones al dictamen y se solicitarán las aclaraciones y adiciones, que deberán tenerrelación directa con la cuestión materia del dictamen. La objeción podrá sustentarse con otro dictamen perícial de parte o solicitando la práctica de un nuevo dictamen, caso en elcualla designación delperito se hará en elauto que abra a prueba el proceso. También podrá sustentarse solicitando la
declaración de testigos técnicos que, habiendo tenido participación en los hechos materia del proceso, tengan conocimientos profesionales o especializadosenlamateria."15 14"Articulo 117de¡aLey1474de2011.InformeTécnico.Losórganosdevigilanciaycontrolfiscalpodráncomisionarasus funcionariosparaque rindaninformes técnicosque serelacionenconsuprofesióno especialización. Asimismo,podrán requerira entidadespúblicasoparticulares,paraqueenformagratuitarindaninformestécnicosoespecializadosquese relacionenconsunaturalezay objeto. Estaspruebasestarán destinadas ademostraroilustrarhechosque interesenal proceso. Elinforme se pondrá a disposición de los sujetos procesales para que ejerzan su derecho de defensa y contradicción,poreltérminoqueseaestableadoporelfuncionariocompetente, deacuerdoconlacomplejidaddelmismo. (-.)(cid:127) 15Lanormacontinúa diciendo: "Durantelaaudienciadepruebasse discutiránlosdictámenespericiales,paralocualse llamaráalosperitos,conelfindequeexpresenlarazónylasconclusionesdesudictamen,asicomolainformaciónquedio (cid:127) lugaralmismoyelorigendesuconocimiento. Losperitostendránlafacultadde consultardocumentos,notasescritasy publicacionesysepronunciaránsobrelaspeticionesdeaclaraciónyadición,asicomolaobjeciónformuladaencontrade sucfctamen.SIesnecesario,sedarálecturadelosdictámenesperidales. Alfinalizar surelato, sepermitirá que laspartes formulenpreguntas alosperitos, relacionadasexclusivamente consu
dictamen, quienes las responderán en ese mismo acto. Eljuez rechazará las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes.Luegoeljuezpodráinterrogarlos. Avenida LaEsperanza Calle24NO.60-50 EdificioGranEstación2.Pisos4-10. PBX:6477000(cid:127) Bogotá, D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraioria.gov.co
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DoctoraDELIAMATILDEMONROYDEROBLES,Gerente GerenciaDepartamentaldeSantander. Página8de10 Entendiéndose la audiencia inicial, en el ámbito de un proceso verbal de responsabilidad fiscal, como la audiencia de descargos, que es el momento para ejercer el derecho de defensa y contradicción en relación con las pruebas aportadasal proceso. A suturno, el Código Generaldel Proceso, en su artículo269 dispone eltrámite de la tacha de falsedad de un documento, así: Ta parte a quien se atribuya un documento, afirmándose que estásuscrito o manuscritoporella, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a esta, y en los demás casos, enelcurso delaaudienciaenqueseordenetenerlo comoprueba." A un lado los casos específicos precitados, el Código General del Proceso, en su artículo 110 trae una regla general de procedimiento en cuanto a traslados, que señala: "Cualquier traslado que deba surtirse en audiencia se cumplirá permitiéndolealaparterespectivaquehagausodelapalabra." Además expresa que "salvo norma en contrario, todo traslado que deba surtirse
porfuera de audiencia, se surtirá ensecretaríaporeltérmino de tres (3) díasyno requerirá auto niconstancia en elexpediente. Estos traslados se incluirán en una listaque semantendrá a disposiciónde laspartesenlasecretaría deljuzgado por un(1) díaycorrerándesdeelsiguiente." Conforme a lo expuesto la Oficina Jurídica responde a los interrogantes en los. siguientes términos: 1. ¿Cuál es el procedimiento que debe seguir el funcionario competente al momento de poner en conocimiento de las partes una prueba durante unaaudiencia virtual? El derecho al debido proceso, que incluye el derecho de defensa y contradicción deben ser garantizados por el funcionario competente de la CGR, a las partes, durante el trámite del proceso verbal de responsabilidad fiscal. Esa garantía constituye el derecho que tienen los investigados de conocer y contradecir las 3.CuandolapruebapericialhubiesesidodecretadaporelJuez,secumpliráeldebatedequetrataelnumeralanteriorenla audienciadepruebas.Enesamismaaudiencia,laspartespodránsolicitaradicionesoaclaracionesverbalesaldictameny formularobjeciónporerrorgrave,sinperjuiciodeloprevistoenelarticulo222deesteCódigo." Sedebeentenderigualmentequelaaudienciadepruebasalaqueserefiereesteartículo,enelámbitodelprocesoverbal de responsabilidadfiscal, es la audiencia dedescargos, toda vez quees elmomento que tienen los investigados para aportarycontrovertirlaspruebasallegadasoportunamentealproceso. Avenida LaEsperanza Calle24NO.60-50 EdificioGranEstación2.Pisos4-10. PBX;6477000(cid:127) Bogotá,
_ D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co_ .............
C.ONTR.A.LORIA.I
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«(cid:127)«ítíSítíJííS DoctoraDELIAMATILDEMONROYDEROBLES,Gerente GerenciaDepartamentaldeSantander. Página9de10 pruebas que se aporten durante la primera audiencia del proceso, es decir, durante laaudienciade descargos. Ahora bien, si la audiencia de descargos se realiza de forma virtual, toda vez que las partes no se encuentran en el lugar de la sede de la CGR, y se allegan pruebas que deben ser puestas en su conocimiento, el funcionario competente deberá atender a las normas que regulan su trámite, contempladas en su orden, en laLey 1474de2011,Ley610 de2000, CódigodeProcedimientoAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo y Código General del Proceso, tal como se expresó anteriormente. Entodo caso, elfuncionario competente puedevalerse de los medios tecnológicos de que dispone, con el objeto de poner en conocimiento de las partes que participan de la audiencia virtualmente, las pruebas oportunamente allegadas a la audiencia, tal es el caso, del envío porcorreoelectrónico del documentoquefunge como medio probatorio, de conformidad con el artículo 116 de la Ley 1474 de 2011. Se hace especial énfasis que, será su deber proteger en el curso del proceso el derecho de defensa de los investigados con el propósito que tengan la posibilidad de contradecir las pruebas que sustentan la imputación de responsabilidad fiscal
en desarrollo de los preceptos constitucionales que orientan la actuación administrativa. 2. ¿Cuál es la prioridad que debe darle el funcionario competente a los presuntos responsables, durante una audiencia virtual, cuando el ancho de bandanoseasuficiente? De conformidad con los argumentos expuestos, el proceso verbal de responsabilidadfiscal debe garantizar, entre otros, el derecho al debido procesoy a laigualdadde losinvestigados. Endesarrollo de lo anterior, dar prioridad a un presunto responsable, sobre otro, en una audiencia de descargos que se efectúa de forma virtual, sería vulnerar el derecho a la igualdadde las partesdentro del proceso. De modo que, la insuficiencia del ancho de banda no justifica que el funcionario competente pase por alto este mandato constitucional, que además de ser un derecho, es un principio orientado del EstadoSocialde Derecho. Avenida LaEsperanza Calle24NO.60-50 EdificioGranEstación2.Pisos4-10. PBX:6477000(cid:127) Bogotá, D.C.(cid:127) Colombia(cid:127)www.contraloria.gov.co
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DoctoraDELIAMATILDEMONROYDEROBLES,Gerente GerenciaDepartamentaldeSantander. Página10de10 Ahora bien, en el caso que durante una audiencia virtual, el ancho de banda no sea suficiente para que todas las partes puedan participar de la actuación, está deberá suspenderse pues se afectarían los derechos de defensa e igualdad de
los investigados. Cordialsaludo,
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DirectoraOficinaJurídica ContraloríaGeneralde laRepública
Revisó: TeresaBonilladeIaTorre.Prof.Esp.03
Proyectó: MilagroEspinosaArrieta.Contratista
Radicado: 2014IE0129092 # _Avenida LaEsperanza Calle24NO.60-50 EdificioGranEstación2.Pisos4-10. PBX:6477000(cid:127) Bogotá,
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