CGR - Concepto IE0147679 de 2014

(cid:127)JCONTRALORÍAI

MGENERAL DEi_AREPÚBLICAiO JUF RIC ÍDIN ICA A Página1de8

ContraloriaGeneraldelaRepública: :SGD20-10-201415:43

AlContestarCiteEsteNo.: 2014IE0147679Fol:4Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINO80991-DESPACHOGERENTEDEPARTAMENTALCOLEGIADADEVICHADA/YAIRON

MILANMOSQUERA

80112ASUNTO CONCEPTOSOLICITADOPORELDR.YAIRONMILANMOSQUERAGERENEDEVICHADA

OBS 2014IE0147679 IIIIIIIIIIIIllllllllllIIIIIIIIIIIIUIIIIIlllll Bogotá, D.C., Doctor

YAIRON MILANMOSQUERA

Gerente DepartamentaldelVichada ContraloriaGeneral de la República PuertoCarreño - Vichada

ASUNTO.- RECURSOS EN PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL DE ÚNICA

INSTACIA.

.

1 ANTECEDENTE.

Esta Dirección recibió solicitud de concepto con el No. 2013IE0133154 de fecha 7 de septiembre de 2014, recibido en este Despacho el 25 del mismo mes y año, el que se resolverá de conformidad con lo preceptuado en el numeral 2 del artículo 14de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cualexpone en los siguientestérminos: "1. De acuerdo al proceso de responsabilidad fiscal verbal de única Instancia, que tipo de

recursos proceden contra la decisión que resuelve negativamente la solicitud de nulidad queinterponeunodelossujetosprocesales?

2. Endesarrollo delprocesoordinario deresponsabilidadfiscalde únicainstancia, regidoporla ley61Ode2000, quetipo derecursosprocedencontraladecisióndenegarladeclaratoria de nulidaddelproceso?

3. Endesarrollo de unproceso de responsabilidadfiscal verbalde única instancia, enla quese nieguelaprácticade unaode variaspruebasque tipo derecursosproceden?

4. Una vez declarada e instalada la audiencia de descargos y se avisora (sic) la ausencia de unodelospresuntosresponsables,podráhacerselaimputaciónalosque asistieronyrecibir los descargos? Se podrá supeditar o posponer la imputación a los otros presuntos responsablesenlasiguientesesióndelaaudiencia de descargos?"

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CONTRALORIA!

GENERALDELAREPÚBLICAiO JUF RÍC ÍDfN ICA

A Página2de8 ALCANCE DELCONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que nocomprenden lasolución directa de problemasespecíficos, niel análisisde actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1, ni tienen el carácter de fuente normativay sólo pueden ser utilizados parafacilitar la interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materiade controlfiscal.

Por lo anterior, lacompetenciade laOficinaJurídica paraabsolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacióny aplicación de lasdisposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General'2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de lagestión fiscal ,á, y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de ordenjurídico que le seanformuladas a laContraloría GeneraldelaRepública"4. En este orden de ideas, mediante su expedición se busca "orientara las dependencias de la Contraloría Generalde la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal'5 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstoslosoliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, numeral 167 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamentecoordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

CONSIDERACIONESJURÍDICAS.

La Ley 1474 de 2011,"porlacualsedictannormasorientadas afortalecerlosmecanismosde

prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestiónpública.", en el Capítulo VIII, Sección Primera, Subsección I, señala las medidas para la Eficiencia y Eficacia del Control Fiscal en la Lucha Contra la Corrupción, se hacen modificaciones al Proceso de Responsabilidad fiscal y se establece el 1Artículo 28delaLey1437de2011. 2Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 6Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 7 Art.43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la OficinaJurídica: (...) 16.Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasqueporsu importanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. AvenidaCarrera60No.24-09,Piso9»PBX:6477000 EXT.1111 Bogotá,Q.C.www.contraloriagen.gov.co v-r 1 Ji.i 'HgS1 "r';M-wt»w,.ÿ CONTRALORÍAI G/ÿErMNrE-nRALiLDr\tE?iLA«RnfMEmPÚt'i«BLiI<CviAa I£O JHUR lRoC ÍiDnÍN ItCmA A Página3de8

Procedimiento Verbal para el proceso de responsabilidad fiscal, primera parte de los artículos97al 105 y lasegunda de losartículos 110 al 120. En lo referente al trámite de la audiencia de descargos y los recursos en el proceso de responsabilidadfiscal verbal de única instancia,tema consultado, los artículos 100, 102 y 103 de la Ley 1474 de 2011señalan: "Artículo 100.Trámite de la audiencia de descargos. La audiencia de descargos se tramitará conformealassiguientesreglas: a) Elfuncionario competenteparapresidirlaaudiencia, ladeclararáabierta conlapresenciade losprofesionalestécnicos de apoyo designados;elpresuntoresponsablefiscalysuapoderado, si lo tuviere, o el defensor de oficio y el garante, o a quien se haya designado para su representación; b) Si elpresunto responsable fiscal no acude a la audiencia, se le designará un defensor de oficio; c) Sielgarante ensucalidadde tercero civilmente responsable, o suapoderadopreviacitación, noacudealaaudiencia, se allanaránalasdecisionesque enlamismaseprofieran; (...) e) Solamente enelcursode laaudiencia dedescargos, lossujetosprocesalespodránaportary solicitar pruebas. Las pruebas solicitadas y las decretadas de oficio serán practicadas o denegadas en la misma diligencia. Cuando se denieguen pruebas, procede el recurso de reposición, elcualseinterpondrá, sustentará vresolveráenlamismaaudiencia:... (...) Artículo 102.Recursos.Contra los actos que se profieran en el proceso verbal de

responsabilidadfiscal, procedenlossiguientesrecursos: Elrecurso de reposición procede contra elrechazo a la petición de negar la acumulación de actuaciones. Elrecurso de reposición en subsidio el recurso de apelación procede contra la decisión que resuelvelassolicitudes de nulidad, la que deniegue lapráctica depruebasy contra elauto que decretemedidascautelares, enesteúltimocasoelrecursose otorgaráenelefectodevolutivo. Contra el fallo con responsabilidad fiscal proferido en audiencia proceden los recursos de reposición o apelación dependiendo de la cuantía determinada en el auto de apertura e imputación. Elrecursode reposiciónprocede cuando la cuantía delpresunto daño patrimonialestimado en elauto deapertura e imputación, sea igualo inferioralamenorcuantíaparacontrataciónde la entidad afectada con los hechos y tendrá recurso de apelación cuando supere la suma señalada. AvenidaCarrera60No.24-09,Piso9PBX:6477000 EXT.1111 Bogotá,D.C.www.contraloriagen.gov.co

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OFICINA Página4de8 GENERALDELAREPÚSLICA!JURÍDICA Estosrecursosse interpondránen¡aaudiencia de decisiónyseránresueltosdentro delosdos (2) mesessiguientes, contadosapartirdeldíasiguiente alasustentacióndelmismo." Deotra parteen el mismo Capítulo VIII, Subsecclón III,de lacitada norma, se estipulan disposiciones comunes al procedimiento ordinario y al procedimiento verbal de

responsabilidad fiscal y en su artículo 110 consagra las instancias, y "Artículo 110. Instancias.Elprocesode responsabilidadfiscalserá de única instancia cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación o de imputación de responsabilidadfiscal, según elcaso, sea igualo inferiora la menorcuantía para contratación de la respectiva entidadafectada con los hechosy será de doble instancia cuando supere la sumaseñalada. El proceso de responsabilidad fiscal es una actuación administrativa que tiene normas especiales y propias, reglado por la Ley 610 de 2000 y la Ley 1474 de 2011, pero no por ello puededejar de aplicar los principios como el debido proceso consagrado en el artículo 29y de ladoble instanciaartículo31 de laConstitución Políticaque consagran: "ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadiepodráserjuzgado sinoconformealeyespreexistentesa!actoqueseleimputa, antejuez otribunalcompetenteyconobservancia delaplenitudde lasformaspropiasdecadajuicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferenciaalarestrictivao desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declaradojudicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de unabogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y eljuzgamiento; a un debido proceso público sin dilacionesinjustificadas;apresentarpruebasya controvertirlasquese alleguenensucontra;a impugnarlasentencia condenatoria,yanoserjuzgado dos vecesporelmismohecho.

Esnula, deplenoderecho, lapruebaobtenida con violacióndeldebidoproceso. (...) ARTICULO 31. Toda sentenciajudicial podrá serapelada o consultada, salvo las excepciones que consagrelaley" En relación con el debido proceso y la doble Instancia, la Corte Constitucional se ha pronunciado en repetidas ocasiones dando claridad sobre el particular,haciendo énfasis que como principio general ha de aplicarse en todas las actuaciones tanto judiciales como administrativas: habida cuenta que el principio de la doble instancia tiene sus excepciones determinadas y establecidas por el legislador conforme a las facultades constitucionales otorgadas a esa Corporación. Respecto de los proceso de doble y AvenidaCarrera60No.24-09,Piso9»PBX:6477000 EXT.1111 Bogotá,D.C.www.contraloriapen.pov.co o CONTRALORiAI GENERALDELAREPUBLICAIo JUf ti tc fOin ICa A rP dá ya ii ln lca l5OdUfce?8O única instancia la Corte Constitucional, mediante sentencia C-046 de 20068 señaló lo siguiente: "...Conforme a lo anterior, a pesarde la importancia que puede tener laposibilidadde apelar una sentencia contraria, es claro que, -como esta Corte lo ha señalado en numerosas ocasiones-, no es obligatorio que todos losprocesosjudiciales sean de doble instancia. Así, la sentencia C-345 de 1993, entre muchas otras que han abordado el tema, precisó que "el artículo 31 superior establece el principio de la doble instancia, de donde se deduce el de apelación de toda sentencia, pero con las excepciones legales, como lo dispone la norma

constitucional. Excepcionesque se encuentran en cabeza dellegisladorpara que sea élquien lasdetermine, desdeluego, conobservanciadelprincipiodeigualdad. LaCorteharesaltado enese orden de ideasqueelhechode queladoble instancia sólo haga partedelcontenidoesencialdeldebidoprocesoenlasaccionesde tutelayenmateriapenal, no significa que ia ley pueda establecer excepciones a esa regla en cualquier otro proceso sin ningúntipodelimitante. Alrespectohaseñalado quei) elprincipiogeneralestablecidoporelartículo 31superior[14]es que todos los procesos judiciales son de doble instancia y que por consiguiente, como los procesosde únicainstanciasonunaexcepciónaeseprincipioconstitucional, es obvio quedebe existir algún elemento que justifique esa limitación, pues otra interpretación conduciría a convertirla regla (dobleinstancia) en excepción (únicainstancia);ii) en tanto laposibilidadde apelar tiene vínculos estrechos con el derecho de defensa y la Constitución y los tratados de derechos humanos garantizan a toda persona elderecho aldebido proceso, -que tiene como componente esencial el derecho de defensa-, aunque el Legislador puede establecer excepcionesaladoble instanciaesclaroque alconsagrar unproceso de única instancia, debe establecer suficientes oportunidades de controversia, que aseguren un adecuado derecho de defensa, según la naturaleza del caso. Esto significa, ha dicho la Corte, que "un proceso de única instancia no viola eldebido proceso, siempre y cuando, a pesarde la eliminación de la posibilidadde impugnar la sentencia adversa, las partes cuenten con una regulación que les

asegure unadecuadoy oportuno derecho dedefensa"[15] iii)la Carta establece elprincipiode igualdad (CP art. 13), que obviamente se proyecta sobre la regulación de los procesos y recursos. Por ende, aunque el Legislador cuenta con una amplia facultad discrecional para instituir las formas con base en las cuales se ventilarán las diferentes controversiasjurídicas que surjan entre las personas, de acuerdo con el artículo 150, numerales 1o. y 2o., de la Constitución, es obvio que las excepciones a la doble instancia no pueden ser discriminatorias..." Posiciónjurídica que se hamantenido por partede laCorte: Excepcionesal principio de ladoble instancia, mediantediferentes pronunciamientos9,haexpresado: "En virtud de esta atribución puede preceptuar diferentes medios de impugnación de las decisiones judiciales, como,porejemplo, recursosordinariosy extraordinarios, lascircunstanciasy condicionesenlas queprocedenylaoportunidadprocesalparainterponerlosydecidirlos, e inclusodefinir cuándonoprocede ningúnrecurso.EnesesentidoesprecisorecordarlasentenciaC-005de 1994,enlaque laCorteexpresó lo siguiente: 8CorteConstitucional-SentenciaC-046del1defebrerode2006M.P.Dr.AlvaroTafurGalvis. 9 CorteConstitucional-SentenciaC-718del18deseptiembrede2012.M.P.JorgeIgnacioPreteltChaljub. AvenidaCarrera60No.24-09,Piso9«PBX:6477000 EXT.1111 Bogotá,D.C.www.contraloriagen.gov.co

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GENERALDELAREPÚBLICA!O 4UF RI ÉC CI KN OA

A Página6de8 "Así, pues, si el legislador decide consagrar un recurso en relación con ciertas decisiones y excluye del mismo otras, puede hacerlosegún su evaluación acerca de la necesidad y . conveniencia de plasmar tal distinción pues ello corresponde a la función que ejerce, siempre que no rompa o desconozca principios constitucionales de obligatoria observancia.Más todavía, puede, con la misma limitación, suprimir los recursos que haya venido consagrandosinque,porelsólo hechodehacerlo, vulnerela ConstituciónPolítica." Para el caso en concreto de la consulta, dentro del proceso verbal de única instancia (preguntas 1y 3) qué recurso procede contra ladecisión que resuelve negativamente la solicitud de nulidad y cuálfrente a laque niega prácticade pruebas este Despacho, se pronunció mediante concepto 2014IE0029122 del 20 de febrero de 2014, en el que se expone: "... De igualmanera, de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la ley 1474 de 2011, dentro delproceso verbalde única instancia,procede elrecurso de reposicióncontra las siguientes providencia: 1) Elfallo con responsabilidad fiscal; 2) Elque rechaza la petición de negarla acumulaciónde actuaciones; 3) Ladecisión que resuelvelas solicitudes de nulidad;4) contra la que deniegue la práctica de pruebas y; 5) contra el auto que decrete medidas cautelares. (...) En tal sentido, el derecho de defensa no se afecta por el número de instancias que la ley reconozca, por lo que la ausencia de la doble instancia ño infringe ningún derecho

constitucional, tal como elde defensa y contradicción, pues ese derecho a defenderse puede ser amparado o vulnerado—recalquémoslotanto en un proceso de única como de doble instancia, circunstancia que denota su independencia de la posibilidad de apelar. Un entendimiento contrarioentrañaría, porejemplo, lainconstitucionalidaddelasnormasque en el ordenjurídico consagranprocesosde una instancia como elprevisto en elCódigo Disciplinado Único(arts. 182a 191Ley734de2002) o enlapropiaLey1474/11. (arts. 58a 60ibidem)..." Respecto de la segunda, pregunta correspondiente a qué recurso procede contra la decisión de negar la declaratoria de nulidad en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal de única instancia, existe pronunciamiento de la Oficina Jurídica mediante concepto No. 2014IE0095435 26 de junio de 2014, del que se extrae el siguiente aparte: "...Teniendo encuenta, loanterior, se considera quelasnormasdebenserinterpretadasen su contexto, porende siestamos frente a unprocesode responsabilidadfiscalde única instancia, nopuedepredicarse de éste, queproceda elrecurso de reposicióny elde alzada, sin que ello implique en manera alguna vulneración al debido proceso, pues ha sido clara la Corte Constitucionalalindicarque elmismolegisladordebepreverlosmecanismosparagarantizarel derechodecontradicciónyaladefensa, enesta clasedeprocesos. Recordemosque elartículo 102de la Ley 1474de 2011, noobstante que elmismo aplicapara

elproceso de responsabilidadfiscalque se tramita porla vía verbal, prescribe que Elrecurso de reposiciónprocede cuando la cuantía delpresunto daño patrimonialestimado en elauto de apertura e imputación, sea igualo inferiora la menorcuantía para contratación de la entidad afectadaconloshechosy tendrárecursodeapelacióncuandosuperelasuma señalada." AvenidaCarrera60No.24-09,Piso9»PBX:6477000 EXT.1111 Bogotá,D.C.www.coritraloriagen.gov.co O

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A "Ddáyniinílda7/ HQ©nOfl Enestascondiciones, seprecisatambiénqueelartículo 110de la Ley1474de 2011,determina queelprocesoderesponsabilidadfiscalserá deúnicainstanciao dedobleinstanciadeacuerdo conlacuantíadeldañoinfringidoalerario. Interpretando en forma sistemática las disposiciones citadas, podemos señalar que cuando el proceso de responsabilidad fiscal sea de única instancia y además se adelante por la vía ordinaria, contraelauto quedeniegueunanulidadprocedeelrecursodereposición." Encuanto a la última pregunta, a la luz del literal b), del artículo 100de la Ley 1474de 2011 que estipula que: "b) Sielpresunto responsablefiscalno acude a la audiencia, se le designará un defensor de oficio;..", bajo este precepto es importante precisar que, instalada laaudiencia de descargos si uno de los presuntos responsables no asiste, es procedente nombrar apoderado de oficio observada su ausencia de manera tal que se

continúe con el trámite de la audiencia, el no hacerlo y posponer la imputación para la> siguiente audiencia retrotrae y atrasa el proceso, teniendo en cuenta que la siguiente audienciasería lade decisión.10 Es importante señalar, que quien adelanta el proceso de responsabilidad fiscal debe buscar todos los mecanismos necesarios para actualizar la dirección de los presuntos responsables y realizar las gestiones pertinentes para que la actuación, que da inicio al proceso sea notificadapersonalmentey así evitar dilaciones y posteriores nulidades. Enaras de garantizar el debido proceso y para dar agilidad al proceso, es conveniente que desde su inicio se tenga en cuenta los requisitos establecidos en el literal d, del artículo 98 de la Ley 1474 de 2011, la cual consagra: ud) Una vez reconocida la personeríajurídica (sic) del apoderado delpresunto responsable fiscal, las audiencias se instalarán y serán válidas, aun sin la presencia del presunto responsable fiscal. También se instalarán y serán válidas las audiencias que se realicen sin la presencia delgarante." Así las cosas, si se instala la audiencia de descargos ya con el reconocimiento de personería adjetiva a los apoderados de los presuntos responsables fiscales y no asistiere unos de ellos, no habría inconveniente alguno para continuar con la misma, pues la norma lo autoriza; pero si por el contrario no tiene apoderado o no asiste el implicado a la audiencia es pertinente que se le asigne apoderado de oficio para continuar con dichotrámite.

CONCLUSIONES: Enel proceso de responsabilidadfiscal, tanto ordinario como verbal, de única instancia,

contra lasolitud de nulidad, laque niega lasolicitud de pruebas, ladecisión que profiere fallo y demás actuaciones, solo procede el recurso de reposición, ello conforme a la potestad configurativa11 otorgadaal legislador en laConstitución Política. 10Literalb,delartículo98delaLey1474de2011. 11SentenciaC-203/11-CorteConstitucional. AvenidaCarrera60No.24-09,Piso9«PBX:6477000 EXT.1111 Bogotá,D.C.www.contraloriagen.gov.co

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UUINIRMLURÍM OFICINA Página8de8

GGEENNEERRAALLDDEELLAARREEPPÚÚBBLLIICCAAIIJURÍDICA Ante la inasistencia de uno de los presuntos responsables fiscales, unavez iniciada la audiencia de descargos, es pertinente designarle apoderado de oficio con quien se continuará la audiencia; de otra parte, si por el contrario se ha dado reconocimiento de personería adjetiva a los apoderados de los presuntos responsables fiscales y no asisten a la audiencia se podrá continuar con la misma y serán válidas sin que ello impliqueviolación aldebido proceso. Se le informaque puede conocer y consultar los conceptos que, con relación a este y otros temas, haproferido laOficinaJurídica, visitando lapáginaWeb www.contraloriagen.gov.co, LinkPortal Institucional-LinkInformaciónalCiudadano, LinkNormatividad- . Cordialmente,

JUL MEO

DirectoraOficinaJurídica

Revisó: LucenithMuñozArenas.Prof.Esp.02

Proyectó: EfrénBermeoVélez-Pro' tlGr.01.

Radicado: 2014IE00133154.

Anexoconcepto2014IE0029122del20defebrerode2014 Y20141E009543526dejuniode2014en13folios. AvenidaCarrera60No.24-09,Piso9«PBX:6477000 EXT.1111 Bogotá,D.C.www.contraloriagen.gov.co