CGR - Concepto IE0148488 de 2014

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OFICINA -$Z ' \V ÿ GENERALOELAREPÚBLICAIJURÍDICA

80112 ContraloríaGeneralríelaReptiWfca::SOO21-10-201417:16

AlContestarCiteEsteNo.: 2014IE0148488Fol:4AnexrOFA;0

ORIGEN 80112-OFIClNAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINO81113-GERENCIAADMINISTRATIVAYFINANCIERA/LUZMARÍAARBELAEZGÁLVEZ

BogotáD.C., ASUNTO RESPUESTAOFICIO20141E0141222

2014IE0148488 IIIllllllillllllIIII!illlIIIIIIIIIIIIIIIIIISI Doctora LUZMARÍA ARBELÁEZ GÁLVEZ Gerentede GestiónAdministrativay Financiera ContraloríaGeneral deiaRepública ASUNTO: Aplicación de ia Ley Procesal en ei tiempo y caducidad de iaacción contractual Respetadadoctora LuzMaría, Esta Oficina conoce de su solicitud radicada bajo ei No. 2014IE0141222 dei 3 de octubre de 2014, la cual comporta una consulta, razón por la que se atenderá en los términos del artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Solícita de parte de esta Oficina Jurídica concepto frente a la "...viabilidad de iniciaracciones tendientes a la declaratoria de nulidaddelpactoremuneratorio del

contrato interadministrativo..." número 296 del 19 de agosto de 2008, suscrito entrelaContraloría General de la Repúblicay la EmpresadeTelecomunicaciones de Bogotá ESP S.A., señalando para el efecto que "...elliterale) del numeral 10 del artículo 44 de la bey 446 de 1998, que modificó el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (aplicable en elpresente caso) fijó como término para iniciarla acción cinco (5) años..."trayendo a colación un apartede lasentencia C 709 de 2001, que declaró ia exequibilidad de la norma en cita, providencia esta que, según lo por usted expuesto, estableció "...que si seproduce modificación o adición delcontrato inicialmente celebrado, la caducidadse contará, en cuanto a ellas, apartirde lasfecha de lasmismas...". Planteaparael efecto, queel contrato interadministrativo en cuestión "...pactóuna vigencia inicialde 10años, y que laspartessuscribieron (sic) 30dejunio de 2009 y el 30 de noviembre de 2010 las Modificaciones 1 y 2 al contrato interadministrativo...", y quefinalmente, el 8 de abril de 2013, se suscribió por las partes el acta contentiva de ia terminación anticipada del contrato interadministrativo en cuestión, por lo que, apartir de dichas premisas, requierese analice en "...qué momento se empiezan (sic) a contar el término de los cinco años para que opere el fenómeno descrito, con el fin de no desproteger los derechosdela sociedadydelestado..."

1~tf) Así pues, la solicitud de concepto aquí tramitada, se dirige a establecer la norma procesal contractual aplicable, ante la necesidad de impetrar una acción' Av.LaEsperanza(Calle24)No.60-50(cid:127) CódigoPostal111321(cid:127) PBX6477000 car@contraloria.oov.co»www.contraloria.QQv.co»Boaotá.D.C.,Colombia ÿA- (cid:127) CONTRALQRIAI OFICINA GENERALDELAREPÚBLICAIJURÍDICA DoctoraLUZMARÍAARBELÁEZGÁLVEZ,Gerente deGestiónAdministrativayFinanciera. Página2de7 contractual que persiga una nulidad absoluta o relativa de un contrato estatal celebrado en vigencia de una norma procesal, posteriormente derogada, al igual que establecer eltérmino de caducidadqueafectaríadichapretensión. . 1 ALCANCE DELCONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directadeproblemasespecíficos, nielanálisisdeactuacionesparticulares. Encuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "...sobre interpretación y

aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General..."2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de lavigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "...la consultasde ordenjurídico que leseanformuladas a laContraloría GeneraldelaRepública..."4. En este orden, mediante su expedición se busca "...orientar a las dependencias de la Contraloría Generalde la República enla correcta aplicación de lasnormas que rigenpara la vigilancia de la gestión fiscal..."5 y "...asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivosde vigilancia cuandoéstoslosoliciten...'. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la ContraloríaGeneralde laRepública,porquede conformidadcon lodispuesto en el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo latienen 1Artículo 28delaLey1437de2011. 2Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 6Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 6Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 7Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopciónde

unadoctrinaeinterpretaciónjurídicaq _uecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaR _epúblicaen todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una_nueva postura de naturalezajurídicadecualquierorden. Av.LaEsperanza(Calle24)No.60-50(cid:127) CódigoPostal111321(cid:127) PBX6477000 cor(a)contraloria.aov.co»www.contraloria.aov.co»Bonotá.D.C.,Colombia %&(cid:127) < O

CONTRALORIA1

OFICINA GENERALOELAREPUBLICAiJURÍDICA DoctoraLUZMARÍAARBELÁEZGÁLVEZ,Gerente deGestiónAdministrativayFinanciera. Página3de7 las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. ANÁLISISJURÍDICO

2.1. CONFLICTO DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO EN MATERIADECADUCIDAD Se encuentra que la consulta aquí resuelta, señala que para efectos de buscar la "....nulidaddelpacto remuneratoriodelcontrato interadministrativo..."número296 de 2008 y conocer el término de caducidad que acompañaría dicha acción contractual, se debe acudir a lo consagrado en el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del Decreto 01 del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) derogado paralafecha de laconsulta, pero vigente para el díade lacelebración del contrato, y no laLey 1437de 2011,vigente para lafecha en que

se incoaría la acción, entendiendo en todo caso, de conformidad con la jurisprudencia citada8, que dicho término de caducidad deberá contarse, en el evento de que se den modificaciones o adiciones en el contrato, a partir de la fecha enquese suscribadichaadicióny/o modificación. En ese orden, para dirirmir el conflicto de las normas en el tiempo, la Ley 153de 1887 establece, entre otras cosas, la disposición general que afinca la validez y aplicación de las leyes en eltiempo, cuando exista oposición entre la ley posterior y laanterior. El artículo 40 de la ley 153 de 1887,señala que las "...leves concernientesa la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación..."(negrilla y subrayafuera detexto), es decir, lasleyes procesalesson de inmediata aplicación y por endegeneran efectos a partirdesu entradaenvigencia. Ahora bien, la norma transcrita y en especial su inciso final, configura "...una excepciónalprincipiodequelaleyprocesalrigehacia elfuturo con efectogeneral e inmediato para darle efecto ultractivo a la ley procesal antigua, pero está circunscrita a losprocesospendienteso en curso y sobrelosactos procesalesno consumados o que están en trámite cuando aparece la nueva ley procesal. La operancia de dicha excepción está condicionada a dossupuestos: (i) la existencia

de un proceso en curso en elmomento de entrar en vigencia la nueva ley;y (ii) que dentro del proceso en curso existan términos que hubieren empezado a correr, y actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la 8CorteConstitucional,SalaPlena,SentenciaC-709del5dejuliode2001MagistradoPonenteAlfredoBeltránSierra Av.LaEsperanza(Calle24)No.60-50(cid:127) CódigoPostal111321(cid:127) PBX6477000 car@contraloria.oov.co»www.contraloria.QOV.co»Boaotá.D.C.,Colombia irCONTRALORIAlo™ GENERALDELAREPÚBLICAIJURÍDICA DoctoraLUZMARÍAARBELÁEZGÁLVEZ,Gerente deGestiónAdministrativayFinanciera. Página4de7 nuevanormaprocesal...'Q, resultando entonces "...válido afirmarquesilasnuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto cobran vigencia, sin perjuicio de que sean respetados aquellos actos procesales que se han cumplido, consumado o estén pendientes de conformidad con la ley antigua, con mavor razón la nueva norma procesal entra a regular situaciones jurídicas no consolidadas que ni siguiera se han iniciado mediantelarespectivaacciónjudicial... 0(subravay negrillafueradetexto) En ese orden, "...el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, debe ser aplicado de manera sistemática, habida cuenta que de manera especialy concordante conlo expuesto, el artículo 38 ejusdem, ordenó que en todo contrato se entenderán

incorporadas lasleyes vigentes altiempo de sucelebración, con excepción de ló previsto en el numeral 1o de esa disposición, que se refiere precisa y específicamente a "[¡jas leyes concernientes al modo de reclamar enjuicio los derechosque resultarendelcontrato", lo que evidencia lanaturaleza conlacualel ordenamiento jurídico regula la operatividad en el tiempo de las instituciones procesalesestudiadas...'ÿ Así pues, atendiendo a lo normativa y jurisprudencialmente expuesto, las "...disposicionesjurídicas que establecen los términos para el ejercicio oportuno de la acción y, por ende, el fenómeno de la caducidad, son normas de estirpe procesal y de orden público, bajo el entendido de que esta última, es decir la caducidad, es , "...una instituciónjurídico procesala través delcual, ellegislador, en uso de supotestadde configuración normativa, limita en eltiempo elderecho que tiene toda persona de accedera lajurisdicción conelfin de obtenerprontay cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado socialde obtenerseguridadjurídica, para evitarlaparalización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidadimpide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado nopuede iniciarse válidamente elproceso..."xz, lo que permite concluir, que "...¡a norma que debe seraplicadaparaefectosdelejercicio oportuno de la acciónesla vigente a la época de reclamarenjuicio los derechos que resultarendelcontrato,

o sea a lafecha de lapresentaciónde lademanda, porcuanto, dicha disposición esde naturaleza eminentementeprocedimental, tiene efectogeneraleinmediatoy 9ConsejodeEstado,SecciónTercera,Sentenciade5dediciembrede2006;Radicaciónnúmero;25000-23-26-000-199400044-01(13750).M.P.RuthStellaCorreaPalacios. 10Ibidem 11Ibidem 12 CorteConstitucional-SentenciaC832del08deagostode2001-MagistradoPonenteRodrigoEscobarGil. 13Ibidem Av.LaEsperanza(Calle24)No.60-50(cid:127) CódigoPostal111321(cid:127) PBX6477000 car@contraloria.aov.co«www.contralor¡a.aov.co»Boaotá.D.C.,Colombia o

CONTRALORIAI

<»»«».. GENERALOELAREPÚBLICAtJUbIoiCA DoctoraLUZMARIAARBELÁEZGÁLVEZ,Gerente deGestiónAdministrativayFinanciera Página5de7 entra a regularaspectos que no se hubieren consolidado o consumado antes de suentradaen vigencia..."14 Bajo ese entendido, teniendo en cuenta los antecedentes tácticos narrados en el escrito acá resuelto,se puedeevacuar laconsulta,en el sentido de que alafecha, laContraloría General de la República no ha impetrado acción contractual alguna a través de la cual busque la nulidad absoluta o relativa del Contrato Interadministrativo número296 del 19de agosto de 2008, lo que ineluctablemente lleva a inferir, sin duda alguna, que la ley procesal aplicable al caso en cuestión,

es la Ley 1437 de 2011 y no el Decreto 01 de 1984, como equivocadamente lo anota el consultante, ya que, la aplicabilidad de la ley procesal en el tiempo, tal y como lo señala el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en lasjurisprudencias citadas,frente a situaciones en lasque lanorma derogada prevalezca sobre aquella que laderoga, ello se dará, si y solo si, estamos de caraa "...(i)laexistenciadeunprocesoencursoenelmomentode entrar en vigencia la nueva ley; y (ii) que dentro del proceso en curso existan términos que hubieren empezado a correr, y actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal..."15, lo que evidentemente, en el caso quenosocupa, nose da. 2.2. CADUCIDAD DELAACCION CONTRACTUAL Teniendo clara la norma aplicable al caso en concreto {Ley 1437 de 2011), se analizará si operó o no el fenómeno de la caducidad del medio de control de controversias contractual, cuando lo pretendido es que el Juez Administrativo competente declare la nulidad absoluta o relativa, de un contrato interadministrativo. Se encuentra que lo requerido es que el Juez natural del contrato declare la nulidadde la cláusulaDécima Primeradel Contrato Interadministrativo No.296de 2008, por cuanto en ésta se pactó una remuneración a favor del contratista, no contemplada por la Ley598 del 18dejulio de 2000, lo que generaría unvicio que, en principio, podríaconsiderarse, como de aquellos que redundanen una nulidad

absoluta, por ser abiertamente contrarioa laley. En ese orden, el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 que consagra el medio de control de controversia contratuales, establece para el efecto que "...[c]ualquiera delaspartesde uncontrato delEstadopodrápedirquesedeclaresuexistenciao sunulidad...". A su turno el literalj) del numeral 2) del artículo 164ibidem, regula eltérmino de caducidad, así: 14ConsejodeE_stado,SecciónTercera,Sentenciade5dediciembrede2006;Radicaciónnúmero:25000-23-26-000-1994 00044-01(13750).M.P.RuthStellaCorreaPalacios. 15Ibidem . Av.LaEsperanza(Calle24)No.60-50 CódigoPostal111321(cid:127) PBX6477000 cor@contraloria.aov.co«www.contraloria.oov.co»Bogotá.D.C.,Colombia OCONTRALORÍAio™ GENERALDEt_AREPÚBLICAiJURÍDICA DoctoraLUZMARÍAARBELÁEZGÁLVEZ,Gerente deGestiónAdministrativayFinanciera. Página6de7 "...Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demandadeberáserpresentada:

2. Enlossiguientes términos, sopenadequeoperelacaducidad: j) Enlasrelativasa contratos eltérminopara demandarserá de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivosdehechoo dederechoquelessirvan defundamento.

. Cuando se pretendalanulidadabsoluta o relativa delcontrato el término para demandarserá de dos (2) años que se empezarán a

contar desde eldíasiguiente aldesuperfeccionamiento. Entodo caso, podrá demandarse lanulidadabsoluta delcontrato mientras estese encuentrevigente..."(negrillay subrayafueradetexto) Así pues, se encuentra que la normatranscrita señala puntualmente, que cuando lo pretendido esque sedeclare lanulidadabsoluta, eltérmino parademandarlo es de dos años siguientes a su perfeccionamiento, acotando, en todo caso, que se podráimpetrarel mediode control de controversias contractual paraobtener dicha nulidad,mientraselcontratose encuentrevigente. Se debe tener claro entonces que lavigencia del contrato estatal, se enmarca en el plazo de ejecución pactado en el mismo16, el cual, para los efectos de caducidad, deberá contarsea partirde lafecha de su perfeccionamiento,que para elcaso particular,sucedió el 19deagostode2008, observándose,queelContrato Interadministrativo 296 de 2008, fijó como plazo inicial el término de 10 años y 6 meses17, esdecir, estafue lavigenciaque acompañó dicho contrato, porlomenos hasta antes de que se diera, como efectivamente ocurrió, su terminación anticipada (25 de julio de 2012), por lo que, para dicha fecha, encontrándose vigente el contrato en cuestión y al tenor de la norma procesal aplicable arriba transcrita, se debió impetrar el medio de control de controversias contractuales, pues fue hasta allí que se ejecutó el contrato y, por ende, hasta allí fue su vigencia. Finalmente, ante la necesidad de adelantar la liquidación judicial del contrato en

cuestión,toda vez que la mismanose logró bajocomún acuerdo, y observando lo consagrado en el sub-numeral v) del literalj) del numeral 2) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, el cual señala que el medio de control de controversias contractuales para este menester deberá presentarse, so pena de que opere la caducidad,déntro de losdosañossiguientesalvencimiento deltérminode dos (2) 16Sentenciade20denoviembrede2008,M.P.RuthSteiiaCorreaPalacio,Exp.17031 17CláusulaQuintaContratoInteradministrativoNo.296de2008_ Av.LaEsperanza(Calle24)No.60-50(cid:127) CódigoPostal111321(cid:127) PBX6477000 car@contraloria.oov.co»www.contraloria.oov.co»Boootá.D.C.,Colombia J CONTRALORÍAi OFICINA GENERALDELAREPUBLICAIJURÍDICA DoctoraLUZMARÍAARBELÁEZGÁLVEZ,Gerente deGestiónAdministrativayFinanciera. Página7de7 meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para liquidarlo bilateralmente, "...o en su defecto, deltérmino de los cuatro (4) meses siguientes a laterminación delcontrato o laexpedición delacto quelo ordene o delacuerdo que la disponga...", se observa que dicho plazo se encuentra ad portas de fenecer, por lo que, con todo respeto le solicito, en razón a que el expediente contractual reposaen su Despacho,que en untérmino nosuperior acinco (5) días siguientes al recibido de este oficio, se sirva allegar todas y cada una de las

pruebas que soportan las consideraciones del acta de liquidación final por usted ya conocida, para, en ese orden, dar trámite al respectivo medio de control de controversias contractuales. Así mismo, y reiterándole, quetanto lo arriba anotado como lo que a continuación se requiere lo hago con el mayor respeto, le solicito que en el evento de que su despacho haya adelantado alguna de las actuaciones contempladas en los artículos sexto y séptimo del actade liquidación en comento, allegue copia de las mismas, a efectos de que sean conocidas por el Comité de Conciliación de la Contraloría General de la República, así como en la diligencia de conciliación prejudicial asurtirse ante laProcuraduríaGeneral de laNación,como requisitode procedibilidad de la respectiva acción contractual cuya pretensión se centrará en que sedecrete laliquidaciónjudicial del mencionado contrato interadministrativo. Cordialsaludo,

ÍULIANAMARTINEZBERMEO

DirectoraOficinaJurídica ContraloríaGeneralde laRepública

Revisó: TeresaBonilladelaTorre.Prof.Esp.03

Proyectó: GASGO-""

Radicado: 2014IE0141222

Av. LaEsperanza(Calle24)No.60-50(cid:127) CódigoPostal111321«PBX6477000 car(5)contraloria.Qov.co«www.contraloria.aov.co«Boaotá.D.C.,Colombia