CGR - Concepto IE0149859 de 2014

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80112 Bogotá, D.C. Contralor»GeneraldelaRepúblicar:SGD24-10-2014.08:54

AlContestarCiteEsteNo.: 2014IE0148858Fol:4Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURiOICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINO80051-DESPACHOGERENTEDEPARTAMENTALANTIOOUIA/VIASNEYRENGIFO RENGÍFO A oS sU sNTO CONCEPTORENDIMIENTOSANTICIPO 2014IE0149859 IIIlllllllllllllIIIlililílilillllllllllllililí Doctores

VIASNEY RENGIFO RENGIFO

Gerente DepartamentalGerencia Colegiadade Antioquia JAIMEANDRÉS CORREAVÉLEZ Contralor ProvincialGerenciaColegiadadeAntioquia ContraloríaGeneralde laRepública Carrera46 No.52-36 P.8 MedellínAntioquia

ASUNTO: RENDIMIENTOS FINANCIEROSCONTRATACIÓN ESTATAL Respetadosdoctores Rengifo Rengifoy CorreaVélez: Conoce esta Oficina del derecho de petición, radicado 2014IE0139261 del 1 de octubre del año en curso, mediante el cual solicita concepto en los siguientes términos: "El artículo 25 numeral20 de laLey80de 1993,consagra: DELPRINCIPIO DEECONOMIA. Envirtud de este principio:

(...)

20. Losfondos destinadosa lacancelación de obligacionesderivadas de contratos estatales podrán ser entregados en administración fiduciaria o bajo cualquier otra forma de manejo que permita laobtención de beneficiosy ventajas financieras y el pagooportuno de loadeudado.

Porsu parte el artículo 7 del Decreto2170 de 2002, respecto del anticipo señala: "Elmanejodelosrecursosentregadosalcontratista atítulo de anticipo en aquellas contratacionescuyomontoseasuperioral50%delamenorcuantíaaqueserefiere elliterala) delnumeral 1odelartículo 24 de la Ley 80de 1993, deberá manejarse en cuenta separada a nombre del contratista y de la entidad estatal. Los rendimientos que llegaren a producirlosrecursos así entregados, perteneceránal tesoro". AvenidaLaEsperanza(Calle24) No.60—50pisos4oa10o _PBX:6477000-CódigoPostal111321.Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloriagen.gov.co_ U

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OFICINA G£N£RALD£LAFfEPÚeLJCAiJURÍDICA

DoctoresViasneyRengifoRengifoyJaimeAndrésCorreaVélez Página2de6 Confundamento en lasnormastranscritas, surgen lassiguientes inquietudes: ¿Debe exigírsele a un contratista que los dineros entregados por concepto de anticiposeandepositadosen unacuentaquegenere rendimientosfinancieros? ¿Laausenciadedichaexigenciaconstituye hechogenerador dedañofiscal?"

ALCANCE DELCONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directade problemasespecíficos, niel análisisdeactuacionesparticulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellasqueformulen lasdependenciasinternasde laCGR, losempleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la ContraloríaGeneral"3y las presentadas por laciudadanía respectode "la consultas deordenjurídico queleseanformuladasa laContraloríaGeneralde la República"4. Eneste orden, mediantesuexpedición sebusca"orientara lasdependenciasdela Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigenparalavigilanciadelagestiónfiscally"asesorarjurídicamente alasentidades 1Artículo28delaLey1437de2011. 2Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. _ 4Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000.

3Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. AvenidaLaEsperanza(Calle24) No.60-50pisos4oa10o _

PBX: 6477000-CódigoPostal111321.Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia«www.contraloriagen.gov.co Página 2 |6 o

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GENERAL

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A DoctoresViasneyRengifoRengífoyJaimeAndrésCorreaVéiez Página3de6 que ejercen el controlfiscal en el nivelterritorial y alossujetos pasivosdevigilancia cuandoéstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la ContraloríaGeneralde la República,porque de conformidad con lodispuesto en el artículo43, numeral 167delDecretoLey267de 2000, estacalidadsolo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) ¡mplicada(s). CONSIDERACIONESJURÍDICAS Revisados los antecedentes se infiere que se trata de una consulta por lo cual se atenderáenlostérminosdelartículo 14delCódigode ProcedimientoAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo y se darán los lineamientos generales correspondientes al tema, haciendo previamente algunas precisiones normativas: el Decreto734de 2012derogó el Decreto2170 de 2002; asuvez, el Decreto 1510 de 2013 derogó al Decreto 734 de 2012. Todos tienen el carácter de decretos

reglamentariosde laLey80de 1993,normaque asuvez sufrió modificacionescon las leyes 1150 de 2007y 1474 de 2011. ElDecreto1510de2013,artículo35, introdujolaobligaciónde constituir patrimonio autónomo para el manejode anticipos,en desarrollo de lo previstoen el artículo91 de la Ley 1474de 2011que establece para el contratista laobligación de constituir unafiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que constituyen el anticipo en los contratos de i) obra, i¡) concesión, iii) salud y iv) losquese realicenporlicitaciónpública,conelfin degarantizar quedichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato seade menoro mínimacuantía. 6Art.43,numeral14delDecretoley267de2000. 7Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrina einterpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmaterias queporsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. AvenidaLaEsperanza(Calle24) No.60-50pisos4oa10o

PBX: 6477000'CódigoPostal111321.Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloriagen.gov.co_ Página 3 |6

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GENERALDELAREPÚBLICA1JURÍDICA

DoctoresViasneyRengifoRengifoyJaimeAndrésCorreaVélez Página4de6 Esta norma señala que los recursos entregados por la entidad estatal a título de anticipo dejan de ser parte del patrimonio de laentidad estatal para conformar un patrimonioautónomo. Ahora, de conformidadcon lodispuesto en elartículo 40 de la Ley80de 1993,en los contratos estatales se puede pactar la entrega de anticipos y de pagos anticipados,figuras que son diferentesytienen portanto diversos efectosjurídicos desde laópticaobligacional. Elmencionadoartículodisponetextualmente: "Artículo40: DelContenidodelContratoEstatal.Lasestipulacionesdeloscontratos seránlasquedeacuerdoconlasnormasciviles,comercialesylasprevistasenesta Ley, correspondana suesenciaynaturaleza. Lasentidadespodráncelebrarloscontratosy acuerdosquepermitanlaautonomía delavoluntadyrequieranelcumplimientodelosfines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partesconsideren necesariasy convenientes, siemprequenosean contrarías a la Constitución, laley, elordenpúblicoya losprincipiosyfinalidades de esta Leyya losdelabuenaadministración. Enloscontratosdeempréstitoocualquierotraforma definanciacióndeorganismos multilaterales,podránincluirselasprevisionesyparticularidadescontempladas en losreglamentosde tales entidades, quenosean contrarías ala Constitución o ala

ley. Parágrafo.-Enlos contratosque celebren las entidadesestatalessepodrápactar elpagoanticipadoylaentregadadeanticipos,perosumontonopodráexcederdel cincuentaporciento (50%) delvalordelrespectivocontrato. Loscontratosnopodránadicionarse en más delcincuentaporciento (50%) de su valorinicial, expresado ésteensalariosmínimoslegalesmensuales." Como se observa del contenido de laanterior disposición, la ley diferencia ambos conceptos, consistiendo el anticipo en la entrega al contratista, por parte de la administración, de unos dineros de propiedad de esta última, en calidad de préstamo,con laúnicafinalidaddesufragar loscostos inicialesde laejecucióndel AvenidaLaEsperanza(Calle24) No.60—50pisos4°a10o _PBX:6477000-CódigoPostal111321.Bogotá,D,C.Colombiaÿwww.contraloriagen.gov.co_ Página 4 |6 "tWF&Qg&fcr

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OOFFIICCIINNAA GGEENNEERRAALL..OELAREPÚBLICAIJJUURRÍÍOOIIOOAA DoctoresViasneyRengifoRengifoyJaimeAndrésCorreaVélez Página5de6 contrato, con laconsecuente obligacióna cargo dei contratistade amortizarlo en la medidaenque avance en laejecucióndel contrato8. Desdeelpuntodevistaobligacional,elanticiponoconstituyeunaformadeextinción deobligaciones, comosí sucedeconel pagoanticipado, elcual constituye unpago . parcialque ingresaal patrimoniodelcontratista.

Cabedestacar el pronunciamientodel Consejo de Estado respectode ladiferencia entreelanticipoy el pagoanticipadoy sus efectos,en relacióncon lapropiedadde los rendimientosfinancieros quese generan: "En los contratos celebrados por unaentidad pública como contratante, en los que seentreguendinerosatítulodepagodelpreciodeuncontrato,y acambiose reciba unbieno servicio, como este últimoes propietario del montodelpagorecibido,por lo mismo es de los rendimientosfinancieros o intereses que produzca la inversión delpreciorecibido.Enestoscontratos,sihayun"precioanticipado",unavezpagado perteneceal contratistay por lomismosus rendimientos (Salvo pacto en contrario) perosihay un"anticipo", dado queseentiende como unaforma definanciamiento, losrendimientosfinancieros pertenecenalcontratante.Elanticipopasaráaser parte del precio,en lamedidaen queseamortice siguiendo lascláusulasdel contrato."9 Lasolicitudde conceptobuscaprecisarsiexiste obligacióndel contratista, entodos loseventosdecontrataciónestatalenlaqueexistaanticipo,'dedepositaresedinero encuentasquegeneren rendimientosfinancieros.Al respectoesnecesarioprecisar queelanticipotienecomofinalidad principalfinanciar losgastospropiosdelcontrato comolacomprademateriales,pagosaproveedores,etc.Porello,puedeninvertirse por parte del contratista de manera inmediata o en muy breve tiempo porque con esos recursos empieza laejecucióndelcontrato. Es, en consecuencia, lamodalidaddel contrato, su complejidady su especificidad

las que determinarán si hay anticipo y laforma de administrarlo. En los pliegos de condicionesy en ei clausuladodel contrato sedebedeterminar eiusodelanticipoy lasobligaciones conexascon laadministración del mismo. 8RodríguezTamayo,Mauricio."LosContratosEstatalesenColombia".LibreríaJurídicaSánchezR.Ltda.PrimeraEdición.2013". 9Consejodeestado.SaladeConsultayservicioCivil.Concepto1881.CP.EnriqueJoséArboledaPerdomo. AvenidaLaEsperanza(Calle24) No.60-50pisos4oa10o _

PBX: 6477000-CódigoPostal111321.Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contralorlagen.gov.co Página 5 |6 o

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OFICINA GENERAL.OELAREPÚBLICAiJURÍOlOA

Doctores-ViasneyRengifoRengifoyJaimeAndrésCorreaVélez Página6de6 Elcontratista, bajo lasupervisión del interventor y de laentidad contratante, debe cumplir con lo establecido en el contrato, obligaciones que conoce desde la publicaciónde lospliegos. Sien elcontrato seestablece laobligacióndemantenerelanticipo en cuentasque produzcan rendimientos financieros y no lo hace puede ocasionarse detrimento patrimonial, aspecto quedebe ser apreciado y valorado a la luzdel artículo6 de la Ley610de2000y delasobligacionesdelcontrato. Cordialmente, MXiuímÁ

JULIANA MMAARRTTIINNEEZi BERMEO

DirectoraOficinaJurídica Proyectó.CieloEslavariSjr ¡r—iyA

Revisó: TeresaBonillaaeLaTorre ~ Á-

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AvenidaLaEsperanza(Calle24) No.60—50pisos4oa10°

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