CGR - Concepto IE0161205 de 2014

()

CONTRALORÍA í OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA Y JURIDICA

Centellean Denme! de la Republlso SOD19-111-201416.35 Al Co n'es No Cite Esto No.: 20141E0161205 Fol. Anea .0 FA:0

ORIGEN 801 I 2-0MCINA JURIDICA/ MARTHA JULIANA MARTINEZ eenmeo

DESTINO 80021-GERENCIA DISTRITO CAPITAL 1 MILENA LEONOR AGOSTA NUNE2

80112 ASUNTO GERENCIAS COLEGIADAS OPTAI. Y DISTRITAL

OEIS Bogotá, D.C. 20141E01 61 205(cid:9) III 1111111111111111111111111111111111111111 III Contralor, General de la Republica 0015 10-11 .2014 14:35 AI Contesto, Cite Este No.: 2014IE0161205C 1 FolytAgic.0 FA:0 Doctores DO ER SIG TE INN O 1 83 00 21 51 12 -- G0 EM RC EIO NM CI AJ J DR EC PI AC RA T / A M MA ER NT TH AA L J CU OL LI EA GN IA A DM AA R CT UI EN IE CZ S NB AE MRm ARE C0 A: OLGA LUCIA

RODRIGUEZ MOSSOS

MILENA LEONOR ACOSTA NUÑEZ

OA ES IU

S

NTO GERENCIAS COUECIAOAS OPTAL Y DOTRI TAL

20141E0161 205C1(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111111

JUAN CARLOS OCAMPO NIÑO

JOHN GILBERTO AREVALO GARCIA

OLGA LUCIA RODRIGUEZ MOSOS

Contralores Provinciales Contraloría General de la República

Bogotá ASUNTO: GERENCIAS COLEGIADAS DISTRITO CAPITAL Y CUNDINAMARCA Conoce esta Oficina de sus solicitudes radicadas bajo los Nos. 20141E0144023 y

20141E0152699 del 09 y 30 de octubre de 2014, respectivamente, las cuales comportan una consulta, razón por la que se atenderán en los términos del artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Relacionan los siguientes hechos: La Ley 1474 de 2011', en su artículo 28 determina: "Para la vigilancia de los fecursos públicos de la Nación administrados en forma desconcentrada en el nivel territorial o transferidos a las entidades territoriales y sobre los cuales la Contraloría General de la República ejerza control prevalerte o concurrente, organícense en cada departamento gerencias departamentales colegiadas, conformadas por un gerente departamental y no menos de dos contralores provinciales. Con la misma estructura, organícese para el Distrito Capital una gerencia distrital colegiada. El número de contralores provinciales a nivel nacional será de 75 y su distribución entre las gerencias departamentales y la distrital la efectuará el Contralor General de la República en atención al número de municipios, el monto de los recursos auditados y nivel de riesgo en las entidades vigiladas". De acuerdo con la disposición referida, e interpretando el verbo rector "organícese" lo entienden como la facultad conferida al Contralor General de la República para distribuir entre las gerencias departamentales a los Contralores Provinciales 1 Ley 1474 de 2011, "por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de

corrupción y la efectividad del control de la gestión pública". Avenida La Esperanza (Calle 24) No. 60 — 50 pisos 4° a 10°. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co O

CONTRALORÍA I

OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA i JURÍDICA Gerencias Colegiadas Distrito Capital y de Cundinamarca Página 2 de 7 atendiendo especiales circunstancias como: el número de municipios, monto de los recursos auditados, nivel y riesgo de las entidades vigiladas, como también efectuar traslados, todo esto de acuerdo con las necesidades del servicio. La Resolución Orgánica No. 6541 del 18 de abril de 2012, parágrafo 1° del artículo 2° señaló: "Mientras se organizan las Gerencias Colegiadas Distrital de Bogotá y Departamental de Cundinamarca, los Contralores Provinciales de Bogotá y Cundinamarca tendrán competencia para adelantar las Indagaciones Preliminares, los Procesos de Responsabilidad Fiscal y Auditorías que les asigne el Contralor General de la República y los Procesos Administrativos Sancionatorios Fiscales de sus respectivas jurisdicciones". Mediante Oficio 2012EE50057 del 30 de julio de 2012, la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, refiriéndose a las Gerencias Departamentales Colegiadas Distrito Capital y Cundinamarca indicó: "al no estar aún organizadas las Gerencias Departamentales Bogotá y Cundinamarca,

pues no existe la estructura para atender directamente temas de participación ciudadana, sancionatorios, control fiscal micro, por lo que mientras el tema es resuelto, los Contralores Provinciales de Bogotá y Cundinamarca, tal como lo señala. la citada resolución, tendrán competencia para tramitar y decidir, los asuntos que en forma directa le (sic) asigne la señora Contralora General de la República y los demás asuntos serán asumidos por el nivel central". La señora Contralora General de la República expidió el memorando 20121E50124 del 17 de agosto de 2012, precisando: "y con base en el concepto jurídico emitido por la Contraloría Delegada para Investigaciones, de fecha 30 de julio de 2012, les reitero que les son establecidas las competencias para realizar Indagaciones Preliminares, Procesos de Responsabilidad Fiscal y Auditorías y demás asignaciones especiales que les determine el Contralor General de la República y los Procesos Administrativos Sancionatorios Fiscales de sus respectivas. jurisdicciones". La Resolución Orgánica No. 6680 del 2 de agosto de 2012, (Por la cual se adoptan herramientas y actuaciones especiales de control fiscal con miras a maximizar su eficiencia, oportunidad y efectividad, así como la evaluación de la información estratégica resultante del ejercicio de la vigilancia fiscal) como la Resolución Orgánica No. 6541 del 18 de abril de 2012, no incluyeron para ninguno de sus efectos a la Gerencia Colegiada Distrito Capital, situación que fue corregida por la administración con la expedición de las Resoluciones Orgánicas Nos 7363 y 7364

del 20 de diciembre de 2013.

PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

C Ai

O ONTRALORÍ CNA

GE RAL DE LA E S e L ICA °FR

(cid:9) Gerencias Colegiadas Distrito Capital y de Cundinamarca Página 3 de 7 La Oficina Jurídica a través de concepto 20131E01113532, al efectuar el análisis de lo dispuesto en el artículo 128 de la ley 1474 de 2011, señaló: "En otras palabras, la creación de nuevos cargos de Gerente Departamental no era necesaria tratándose de la conformación de las Gerencias Departamentales ya existentes, pero en relación con las dos Gerencias Departamentales colegiadas nuevas, es decir, Cundinamarca y Bogotá, era necesario aumentar en dos cargos, el número de treinta y un (31) Gerentes ya existentes, circunstancia esta que no previó la norma analizada." Consideramos que existe un vacío legal, pues aun cuando la disposición ordena la organización de las gerencias colegiadas Cundinamarca y Distrito Capital, no creó los cargos de Gerente para ellas y esta inconsistencia en la ampliación de la planta sólo es posible solucionarla mediante una modificación al Decreto Ley 271 de 2000, esto es, una ley o un decreto ley" "Resulta claro que la colegiatura sólo es posible integrarla por un gerente y cuando menos dos contralores provinciales, por lo tanto es forzoso afirmar que los Contralores Provinciales podrán ejercer las funciones asignadas por la Contraloría General, esto es, las Indagaciones Preliminares, los procesos de

Responsabilidad Fiscal y Auditorías, en virtud del artículo 26 del Decreto Ley 267 de 2000, que reglamenta las facultades de la delegación. Contrario Sensu, dichos contralores provinciales no podrán ejercer ninguna de las funciones propias de la colegiatura en tanto esta no podrá integrarse hasta que se produzca la modificación legal señalada". En lo atinente a la asignación de funcionarios a las dos Gerencias, la Oficina Jurídica sostuvo: "Sólo es posible su asignación en la medida que sea conformada la Gerencia y no antes de su creación" El Presidente de la República expide el Decreto 2711 del 27 de noviembre de 2013,con base en lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1640 de 2013 que dispuso..."De conformidad con lo previsto en el párrafo 7° del artículo 128 de la Ley 1474 de 2011, la nomenclatura, clasificación, denominación , y funciones de dos (2) contralores provinciales, que hoy hacen parte de las Gerencias de Cundinamarca y Bogotá Distrito Capital, respectivamente, serán sustituidas por las de Gerente Departamental y gerente Distrital de Bogotá, respectivamente" 2• El concepto se dio con ocasión de un proyecto de Resolución cuyo objeto era: "definirla estructura y precisar y fijar competencias en el nivel desconcentrado de la Contralora General de la República de la Gerencia Departamental Colegiada de Cundinamarca y Gerencia Colegiada Distrito Capital, para el conocimiento del control fiscal micro, el control posterior excepcional, la atención de quejas y denuncias ciudadanas, la Indagación Preliminar Fiscal, el Proceso de Responsabilidad Fiscal y el Proceso de Jurisdicción Coactiva y el Proceso Sancionatorio Fiscal,

en atenciones a las modificaciones establecidas en la Ley 1474 de 2011"

PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

O CONTRALORÍA I FICINA Gerencias Colegiadas Distrito Capital y de Cundinamarca(cid:9) Página 4 de 7 La administración expidió la Resolución Orgánica No. 7408 del 10 de enero de 2014, mediante la cual estableció que la estructura, organización y competencias de la Gerencia Departamental Colegiada de Cundinamarca y Gerencia Distrital Colegiada de Bogotá previstas en la R.O. 6541 de 2012, como también dispuso para ellas la creación de los grupos internos de trabajo de vigilancia fiscal, investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva, administrativo y de secretaria común. La Corte Constitucional a través de sentencia C-386 del 25/06/2014 declaró inexequible el artículo 15 de la Ley 1640 de 2013 que revestía... "al Gobierno Nacional de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de publicación dé la presente ley, para modificar la Planta Temporal de Regalías de la Contraloría General de la República, incorporar a la planta de personal de la Contraloría General de la República cargos del DAS en liquidación y unificar la Planta de Regalías con la Planta Ordinaria". Como consecuencia de lo anterior la administración expidió la R.O. 81117-0010912014 del 11/07/2014, por medio de la cual se derogan los nombramientos de los

servidores públicos designados en los cargos creados con base en lo dispuesto en el decreto Presidencial 2711 del 27 de noviembre de 2013, como también por efecto de la Sentencia de la Corte Constitucional C-386 del 25/06/2014 (lo cual incluye los nombramientos de Gerente Departamental Cundinamarca y Gerente Distrital Bogotá). Luego de lo cual expidió la Resolución Organizacional 0038-2014 del 18/07/2014, mediante la cual resuelve asignar las funciones del cargo de Gerente Departamental, consagradas en la R.O. 6541 de 2012 o el acto administrativo las modifique, complemente o sustituya, al Contralor Provincial de la Gerencia Departamental Colegiada de Cundinamarca para que las desarrolle en dicha Gerencia, sin perjuicio que de que continúe con las funciones propias de su cargo, como también asignar las funciones del cargo de Gerente Departamental, consagradas en la R.O. 6541 de 2012 o el acto administrativo que las modifique, complemente o sustituya, al Contralor Provincial de la Gerencia Colegiada Distrito Capital para que las desarrolle en la mencionada Gerencia, sin perjuicio que de que continúe con las funciones propias de su cargo. Tanto las Gerencias Colegiadas del Distrito Capital como la de Cundinamarca a la fecha vienen adelantando indagaciones preliminares, actuaciones especiales, atención de denuncias, configuración de hallazgos y antecedentes, entre otros, con base en lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo segundo de la R.O. 6541

del 18/04/2012. En consideración a lo expuesto proceden a plantear algunos interrogantes que se absolverán a lo largo del concepto en forma integral para las dos gerencias.

PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

9

CONTRALORÍA

ORIGINA GENERAL fDE LA REPÚBLICA JURIDICA Gerencias Colegiadas Distrito Capital y de Cundinamarca Página 5 de 7 ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución•, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar'', así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar5 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República".. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la

Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal", y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"... Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 169 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). Articulo 28 de la Ley 1437 de 2011. 3 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. ' Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (.._) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina 9 e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

O I

CONTRALORÍA

OFICINA GENERAL CE LA PCPOEILICA. JUR ilDICA Gerencias Colegiadas Distrito Capital y de Cundinamarca(cid:9) Página 6 de 7 CONSIDERACIONES JURÍDICAS Tal como lo señalan los consultantes la ley 1474 de 2011 en su artículo 128 ordena organizar en cada departamento gerencias departamentales colegiadas, conformadas por un gerente departamental y no menos de dos contralores provinciales, y con la misma estructura organizar una gerencia colegiada para el Distrito Capital. Sin embargo, el Decreto Ley 267 de 2000, establece en su artículo 10 los niveles de Organización de la CGR para el ejercicio del control fiscal, el proceso de Responsabilidad Fiscal y las demás funciones que de conformidad con la Constitución y la Ley deba ejercer. En este orden jurídico, la CGR se organiza en dos niveles: Un nivel central y uno desconcentrado. El nivel central está conformado por las dependencias situadas en el Distrito Capital y el nivel desconcentrado está constituido por las dependencias de la CGR ubicadas por fuera de la sede del Distrito Capital. Al armonizar el Decreto Ley 267 de 2000 con lo establecido en el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011, se observa que este último no previó la estructura establecida en el Decreto Ley 267 de 2000, presentándose un vacío normativo en la nomenclatura, clasificación y denominación de los cargos de Gerente. Con fundamento en el parágrafo 1 o del artículo 2° de la Resolución Orgánica 6541 de 2012, la entonces Contralora General de la República asignó funciones a los

Contralores Provinciales de Bogotá y Cundinamarca, supuesto jurídico sobre el cual se fundamentaron las actuaciones de las mismas. Con la expedición del Decreto 2711 de 2013, publicado en el Diario Oficial 48982 de noviembre 22 de 2013, se sustituyeron dos cargos de contralor provincial por similar cantidad de gerentes departamentales. Esta disposición estuvo vigente hasta el 25 de junio de 2014, cuando la Corte Constitucional mediante sentencia C386 de 2014 declaró la inexequibilidad del artículo 15 de la Ley 1640 de 2013 que confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República y que sirvió de sustento para la expedición del Decreto 2711 referido. Una vez declarada la inexequíbilidad de la Ley el Decreto 2711 de 2014 es inexequible por consecuencia. En vista de lo anterior, se expidió la Resolución Organizacional 0038 del 18 de julio de 2014, que asignó funciones del cargo de Gerente Departamental y Gerente Distrital a dos contralores provinciales, acto administrativo que goza de presunción de legalidad hasta tanto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no declare su nulidad.

PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA GENERAL DE LA nspÓst.icA (J)4711=AA Gerencias Colegiadas Distrito Capital y de Cundinamarca Página 7 de 7 Asimismo, la Oficina Jurídica en repetidas ocasiones se ha pronunciado, a través de los conceptos 1E27906 del 09 de mayo de 2012,1E80132 del 21 de diciembre de

2012, iE 0091234 del 02 de septiembre de 2013 y 1E111353, sosteniendo en ellos la necesidad de crear dos (2) cargos de gerente Departamental y Distrital con el fin de conformar la colegiatura en los términos del artículo 128 de la Ley 1474 de 2011. La creación de los cargos de gerente es competencia exclusiva y excluyente del Congreso de la República° o bien se debe facultar al Gobierno Nacional para su creación, mediante la expedición de un Decreto Ley. Para responder a cada uno de los interrogantes, se concluye: • La creación y organización de la Gerencia Departamental Colegiada de Cundinamarca y Distrital Colegiada de Bogotá, deben ceñirse a lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011. • La Resolución OGZ 0038 de 2014 goza de presunción de legalidad hasta tanto el juez natural no disponga lo contrario. • La Oficina Jurídica no puede pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos proferidos, toda vez que es competencia privativa de los jueces de la República. • La Contralora Provincial de Cundinamarca no se encuentra en comisión de servicios, simplemente con asignación de funciones de Gerente Departamental tal como lo expresa en su firma. • De conformidad con el artículo 6 de la Constitución Política, los funcionarios públicos son responsables por la omisión o extralimitación de sus funciones, lo que obliga a cada quien al aceptar un nombramiento y posesionarse en el cargo a cuidar que sus actuaciones no contravengan el principio de legalidad. Finalmente, debe analizarse la viabilidad para tramitar por los mecanismos legales

la debida conformación de estas gerencias o bien su reorganización de acuerdo con la estructura legal referida. Cordialmente, -V--Ce a i ViktKON- -3:Yft al) -Ze. 1\¡ 'iskM9k1eR.€

LIANA Y ARTINEZ BERMEO k.S PA-1

¡rectora Oficina Jurídica Proyectó [ida Consuelo Hincapié, Cielo Eslava NR. 20141E0152699 y 20141E0144023 .4523-' Revisó: Teresa Bonilla De La Torre 10(cid:9) Constitución Polí• t •ic a. Artículo 268 numeral 9 El Contralor General de la República puede presentar proyectos de ley relativos al régimen del control fiscal y a la organización y funcionamiento de la Contraloría General.

PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co h..\at_ucti

26tk -2:1)11)C 1S AM