CGR - Concepto IE0173683 de 2014

CONTRALORIA

OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIDICA Contraloria General de la RepublIca SGD 18-12-2014 10:46 80112 Al Contestar Cite Este No.: 20141E0173683 Fol:2 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO

DESTINO 85112-DIRECCION DE VIGILANCIA FISCAL SECTOR INFRAESTRUCTURA / JAVIER

1 ERNESTO GUTIERREZ OVIEDO

Bogotá D.C., bA aSU s NTO RESPUESTA OOFICIO 2014ER0151930

20141E0173683 11111111111111111 11111111111111111111111111111 Doctor JAVIER ERNESTO GUTIÉRREZ OVIEDO Director de Vigilancia Fiscal Contraloría Delegada para el sector de Infraestructura Física, Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional Contraloría General de la República ASUNTO: Respuesta oficio 2014ER151930 Respetado doctor Gutiérrez Oviedo, Este Despacho conoce de la solicitud contenida en el oficio referenciado en el asunto, a través del cual requiere se conceptúe frente a los cuestionamientos relacionados a continuación, así: "...I. ¿Es viable introducir la figura de Panel de Experto (Dispute Boards) como mecanismo de solución de conflicto dentro de los contratos de concesión en Colombia 2. ¿Es posible que en un contrato de concesión se puedan establecer como mecanismos de solución de conflicto (sic) la figura de Panel de Experto (Dispute Boards) y la de Tribunal de Arbitramento?

3. ¿Los integrantes del Panel de Experto, son contratados durante toda la duración del contrato y le es asignado un pago mensual a cada uno, así no se solicite recomendación alguna, se podría estar ante un presunto daño fiscal?...".

1. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 • Código Postal 111321 • PBX 647 7000 11\ cgrP(cid:9) oontraloria.gov.co•www.contraloría.gov.co•Bogotá, D. C. Colombia(cid:9) 9)L

CONTRALOR

OFICINA GENERAL OF LA REPÚBLICA JURIOICA Doctor Javier Ernesto Gutierrez Oviedo — Director Vigilancia Fiscal(cid:9) Página 2 de 4 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "...sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General...'12 así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la

Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "...la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la En este orden, mediante su expedicíón se busca "...orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal...15 y "...asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten.... Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el numeral 167de1 artículo 43, del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. ANÁLISIS JURÍDICO Atendiendo a lo ya enunciado,1 se entrará a responder lo por usted consultado, manifestándole para el efecto, que el capítulo VIII de la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública), señala en el artículo 68 que las "...entidades a que se refiere el artículo del presente Estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán 'Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000.

3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importanCia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 • Código Postal 111321 • PBX 647 7000 cgr@contraloria.gov.co•www.contraloria.gov.co•Bogotá, D. C., Colombia ti

O CONTRALORÍA

OFICINA GENERAL OE LA REPÚLBIC A I JURIOICA Doctor Javier Ernesto Gutierrez Oviedo — Director Vigilancia Fiscal(cid:9) Página 3 de 4 al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción...." . Seguidamente, el artículo 69 ibídem, preceptúa que las "...autoridades no podrán establecer prohibiciones a la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias nacidas de los contratos estatales. Las entidades no prohibirán la estipulación de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para

dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal...". Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 1563 de 2012 se define el Arbitraje como "...un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice. "El arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción. 1111(cid:9) "El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje. El laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico. "En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho.". Bajo ese entendido normativo, en especial aquello consagrado en el artículo 69 de la ley 80 de 1993, ninguna autoridad puede oponerse a la utilización de mecanismos alternativos de solución directa de conflictos, 'siempre y cuando el mecanismo optado por usar, se encuentre expresamente consagrado en la ley, de lo cual, sin mayor elucubración, encontramos que la norma especial contractual pública, no observó al Panel de Expertos (Dispute Boards), como uno de ellos. Ahora bien, las partes contratantes pueden incorporar la cláusula compromisoria

"...a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, determinación o liquidación...", nótese entonces como, si bien, en la contratación pública está presente la autonomía de la voluntad de la partes contratantes, resulta diáfano, que para efectos de dirimir los conflictos de manera extrajudicial, el legislador previó los mecanismos a utilizarse y en ése orden los plasmó en la norma contractual respectiva, incluido el tribunal de arbitramento nacional e internacional, dependiendo las condiciones particulares de cada contrato, siendo evidente que, Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 • Código Postal 111321 • PBX 647 7000 cgrP.contraloria.ctovico•www.contraloria.gov.co•dogotá, D. C., Colombia C O ONTRALORIA GENERAL DE PÚ LI OFICINA Doctor Javier Ernesto Gutierrez Oviedo — Director Vigilancia Fiscal(cid:9) Página 4 de 4 hasta la fecha de lo aquí resuelto, la figura del Panel de Expertos (Dispute Boards),. no ha sido concebida por la legislación colombiana como un mecanismo alternativo de solución de conflictos, razón por la que, no podría ser utilizado para dicho fin, y en ese orden ostentar efectos frente al interés público de administración de justicia, y la prevalencia y protección del patrimonio público en cabeza de la entidad contratante y el contratista colaborador del Estado. Finalmente, en cuanto al hecho de que al incluir en un contrato estatal un Panel de Expertos (Dispute Boards), ello pueda desencadenar en un presunto daño fiscal, no

es bajo la figura de concepto que se dilucide dicha inquietud, pues es en desarrollo de la respectiva auditoria, indagación preliminar, actuación especial, o proceso de responsabilidad fiscal, que se ocupe de un contrato estatal que detente esa situación en particular, que puede concluirse sin duda alguna la existencia o no de ese daño fiscal por la inclusión de dicha figura en la contratación respectiva y que con ello no se observan los principios que regentan la contratación estatal en Colombia. Cordialmente

J IANA MARTÍNEZ t ERMEO

Directora Oficina Jurídica

Revisó: (cid:9) Teresa Bonilla de la Torre. Prof. Esp.03

Proyectó: Giovanni Alberto Saldarriaga Gaviria — Abogado Contratista

Radicado: 20141E0151930

Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 • Código Postal 111321 • PBX 647 7000 cgrPcontraloria.riov.co•www.contraloria.00v.co•Bogotá, D. C., Colombia