CGR - Concepto IE0174211 de 2014

CONTRALORÍA

E N E:Fele,.. DE. LA 14 E.PÚBLICA s JUNIUICA

80112, Bogotá, D.C., Conlraloria General de In RepuNica SGD 19122014 09,37

Al Contestar Cite Este No.: 20141E0174211 FoIN Ane5e0 FA/

ORIGEN 80112-0FICINAJURIDICA/ MARTHA JULIANA MARTINEZ BERREO

DESTINO 84111-CONTRALORIA DELEGADA PARA EL SECTOR SOCIAL / ADRIANA HERRERA

BELTRAN

ASUNTO CONCEPTO

OBS 20141E0174211(cid:9) 11111111111111111111111111111111111111111111111 Doctora

ADRIANA HERRERA BELTRÁN

Contralora Delegada para el Sector Social Contraloría General de la República Bogotá, D.C.

ASUNTO.- RESOLUCIONES DE RECONOCIMIENTO DE PENSIONES.-

PRESUNTAS IRREGULARIDADES.- ACTUACIONES DE LA

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Respetada doctora Adriana: Conoce esta Oficina su comunicación en la cual indica que la Contraloría General de la República, a través de la Contraloría Delegada para el Sector Social, ejerce la vigilancia a los sujetos que reconocen y otorgan pensiones; en ese marco las comisiones auditoras revisan las liquidaciones que sustentan los correspondientes actos administrativos que otorgan pensión y determinan el valor a pagar, encontrando que en algunos casos las resoluciones y sus liquidaciones, a su juicio, tienen errores aritméticos o de fondo en los conceptos tenidos en cuenta por la entidad que los expide. Cuando estos casos se dan, se ha presentado la dificultad

de determinar si los mayores valores pagados que aparantemente no deben pagarse pueden constituirse en un hallazgo con presunta incidencia fiscal. Sobre el tema, el Comité Técnico de esa Contraloría Delegada, ha manifestado dos posiciones, así: "Primera Posición: No es posible determinar hallazgo con incidencia fiscal, dado que los actos administrativos, "Resoluciones de reconocimiento de pensión", expedidos para el otorgamiento de pensiones gozan de la presunción de legalidad, que incluye su parte resolutiva, lo cual nos impide establecer desde la Contraloría General de la República que dicha decisión es errada; el único competente es el juez administrativo para determinar la legalidad de estos actos administrativos. Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá,

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GENERAL IDE LA REPUf3L1CA 1 JURIGICA Doctora ADRIANA HERRERA BELTRAN, Contralora Delegada para el Sector Social Página 2 de 8 En estos casos la Contraloría General de la República puede establecer un hallazgo administrativo, que obligue a la entidad a incluir en su plan de mejoramiento la realización de las acciones necesarias para revisar las liquidaciones y modificarlas si a ello hay lugar en el marco de la legislación vigente ( revocatoria directa, modificación de la Resolución de común acuerdo) y a partir de allí proceder a recuperar los recursos pagados de más. Adicionalmente en casos de determinarse la violación o incumplimiento del servidor público que preparar (sic) la resolución

con su respectiva liquidación, pueden configurarse también hallazgos con inidencia disciplinaria. El hallazgo fiscal sólo procedería una vez la entidad haya surtido los trámites correspondientes y no haya podido recuperar los recursos. Lo anterior dando cumplimiento a OPACA en los artículos 88 y 138.

Segunda Posición: Si bien se reconoce la presunción de los actos administrativos que reconocen las pensiones, se considera que es viable la determinación de hallazgos administrativos con incidencia fiscal cuando a juicio de los auditores haya errores en las liquidaciones de las pensiones, sean de forma o de fondo, puesto que los mayores valores pagados se recuperarían de esta manera. Los hallazgos fiscales se calcularían por los mayores valores pagados.

Igualmente se pueden configurar hallazgos de carácter disciplinario. Lo anterior dando cumplimiento a OPACA en el artículo 45."

ALCANCE CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las 'Artículo 28'de la Ley 1437 de 2011. Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá, •

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CONTRALORÍA IO FICINA

OtINERAL C>e: LA REPÚBLICA

JURIDJOA Doctora ADRIANA HERRERA BELTRAN, Contralora Delegada para el Sector Social Página 3 de 8 disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, la

seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, sometido a la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. De acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones legales que la modifican, el Sistema de Seguridad Social Integral está conformado, por el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios regulados por la ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la ley 797 de 2003. A su vez, el Sistema General de Pensiones, está conformado por el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de '2000. 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá,

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CONTRALORIA OFICINA

GENERAL CJE LA REP0f3LICA JURÍDICA Doctora ADRIANA HERRERA BELTRAN, Contralora Delegada para el Sector Social Página 4 de 8 Cada uno de estos regímenes, tienen sus propias características a los cuales no se considera necesario referirnos en este escrito, pero debe señalarse que el administrador o liquidador debe atender los requisitos de cada uno ellos para efectos del reconocimiento de la prestación pensional. El antiguo Instituto de los Seguros Sociales, en asocio con la caja nacional de Previsión Social, eran los administradores de los aportes pensionales, tanto de los afiliados, como de los trabajadores y de los patronos. En la actualidad, dicha administración corresponde a COLPENSIONES y la UGPP, de los recursos de los trabajadores que optaron por el sistema de prima media con prestación definida y regímenes de transición, para efectos de la liquidación de la respectiva prestación, el funcionario competente deberá atender los precisos parámetros legales, para tales efectos. Dicho en otras palabras, existe la obligación de revisar minuciosamente por parte de los funcionarios pertinentes, el cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho, no obstante, pueden presentarse errores de fondo o forma, lo cual conllevaría a un incorrecto reconocimiento de la pensión. La Ley 797 de 2003, establece en el artículo 19, la facultad para revocar las pensiones reconocidas en forma irregular: "Artículo 19. Revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente. Los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas,

deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que exista motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica. En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes." Confiere la norma señalada, facultades a los representantes legales de los administradores de pensiones, para revisar en forma oficiosa los requisitos para obtener el derecho a la prestación pensional, como también para adelantar el examen de legalidad de los documentos soportes que sirvieron de base para el reconocimiento de la pensión y de determinarse el incumplimiento de dicho Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá,

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CONTRALORÍA

1 OFICINA

ERAL'OE LA IREPOE3LICA 1 JURIDICA Doctora ADRIANA HERRERA BELTRAN, Contralora Delegada para el Sector Social Página 5 de 8 requisitos o de la falsedad de sus soportes, procede su retiro del mundo jurídico, vía la revocación directa. Como se denota de la norma señalada, en sede administrativa es viable la revisión

de la pensión por parte de la misma administración, así como su revocatoria, siempre que se den los elementos indicados en la disposición legal. Cabe destacar que la preceptiva en mención fue objeto de examen de constitucionalidad, y al respecto indicó la Corte que "tal facultad otorgada a la Administración, es perfectamente válida en aras de proteger la objetividad, transparencia, moralidad y eficacia que la función administrativa requiere en orden al correcto reconocimiento y pago de las pensiones u otras prestaciones económicas propias del régimen de seguridad social, no obstante, determinó que tal atribución solamente puede ejercerse una sola vez, en respeto al "non bis in ídem", y durante su desarrollo debe respetarse celosamente el debido proceso administrativo, es decir, que se citen las personas que puedan estar interesadas en las resultas de la actuación administrativa, con el objeto de que puedan expresar sus opiniones, presentar pruebas, controvertir las que se alleguen en su contra y en general, para defender sus derechos subjetivos."8 También enfatizó la. Corte Constitucional, que "al titular de la pensión se le debe continuar pagando, sin solución de continuidad, las mesadas o sumas que se causen." De igual forma, es importante señalar que la Alta Corporación, manifestó que "cuando el litigio versa sobre problemas de interpretación del derecho, como por ejemplo, el régimen jurídico aplicable, la aplicación de un régimen de transición, o la aplicación de un régimen especial frente a uno general, tales asuntos "deben ser definidos por los jueces competentes de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y que en consecuencia no procede la revocatoria directa del acto

administrativo sin el consentimiento del particular." En un pronunciamiento posterior, señala la misma Corporación, la necesidad de observar el Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo o en las normas especiales, así lo dijo: "Vale decir, con referencia al artículo 19 acusado el acto administrativo por el cual se declara la revocatoria directa de una prestación económica, deberá ser la consecuencia lógica y jurídica de un procedimiento surtido con arreglo a los artículos 8 Corte Constitucional, Sentencia C835 de 2003. Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá,

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C ONTRALO R ÍA I

eirENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JIMIDICA Doctora ADRIANA HERRERA BELTRAN, Contralora Delegada para el Sector Social Página 6 de 8 74, 28, 14, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo9, sin perjuicio de la aplicación de las normas de carácter especial que deban privilegiarse al tenor del artículo 1 del mismo estatuto contencioso."1° En igual sentido, es clara en señalar la observancia plena del debido proceso y por tanto, el deber de la administración de adelantar previo a la revocatoria del acto administrativo un procedimiento administrativo. Insiste la Corte Constitucional que cuando se trata "sobre problemas de interpretación del derecho; como por ejemplo, el régimen jurídico aplicable, la aplicación de un régimen de transición; o la aplicación de un régimen especial frente

a uno general; estos litigios deben ser definidos por los jueces competentes de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y que en consecuencia no procede la revocatoria directa del acto administrativo sin el consentimiento del particular." Aunado a lo anterior, el Consejo de Estado, se pronunció sobre la imposibilidad de revocar un acto administrativo de carácter particular y concreto, a la luz de lo dispuesto en el Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pero examinó su viabilidad en aplicación de normas especiales, como la establecida en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003. Así lo dijo: "Sin embargo, respecto de actos administrativos de carácter prestacional, existe norma especial que regula las causales para su revocatoria directa sin el consentimiento expreso del titular de los derechos contenidos en aquellos, a saber las contenidas en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, según el cual corresponde a las Instituciones de Seguridad Social, o a quienes tengan a su cargo el pago de prestaciones económicas, verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos necesarios para consolidar el derecho, así como la legalidad de los documentos que sirvieron para acreditarlos, cuando existan motivos que permitan inferir que el reconocimiento de la prestación económica periódica fue indebido; disposición que en el presente caso debe aplicarse de preferencia, pues ha sido el legislador quien ha considerado que para este tipo especial de actos administrativos de contenido particular y concreto, por su naturaleza estrechamente relacionada con el derecho al trabajo, deben existir normas especiales de mayor rigurosidad cuando de sus revocatoria directa se trate.

En este orden de ideas, con la expedición de la Ley 797 de 2003 (artículo 19), los responsables del pago de prestaciones económicas, deben verificar de oficio el 9 Ver Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículos 34 y s.s. '° Corte Constitucional. Sentencia C1094 de 2003. Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá,

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GENERAL DE LA. REPÚDLICA LUFIIDICA Doctora ADRIANA HERRERA BELTRAN, Contralora Delegada para el Sector Social Página 7 de 8 cumplimiento de los requisitos por parte del beneficiario para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la prestación periódica a cargo del tesoro público. En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo, aún sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes para las investigaciones pertinentes:" En estas condiciones, en caso de comprobarse por parte del equipo auditor de la Contraloría General de la República, que existen presuntas irregularidades en el reconocimiento de la prestación pensional, que genera el pago de un mayor valor, debe primero revisarse si la entidad se encuentra dentro de uno de los eventos previsto en el artículo 19. Se tiene por tanto que los hallazgos a determinar son de orden administrativo y su

corrección, deberá quedar como un compromiso en el plan de mejoramiento, el cual una vez revisado y atendiendo a todos los requisitos legales, en caso de incumplimiento del mismo, podría establecerse la viabilidad de un hallazgo con connotación fiscal, si se dan los requisitos para tal efecto. Así las cosas, esta Oficina no comparte ninguna de las posiciones planteadas por la Contraloría Delegada para el Sector Social, pues como se denota de lo expuesto, el legislador contempló en forma especial, la viabilidad para revocar un acto administrativo particular y concreto, en el caso que se presenten irregularidades en el reconocimiento de una pensión. En tal virtud, el debate no gira en torno a la presunción de legalidad del acto administrativo, como lo señala esa Contraloría Delegada, pues existe una disposición legal que regula la materia, y la competencia para pronunciarse sobre la legalidad es de los Jueces de la República, sino del posible error que pueda contenerse en el mismo, y que puede ser .dependiendo en cada caso concreto, revocado, modificado, aclarado por la administración con la ritualidad que conlleve el mismo, o puesto a consideración de la instancia judicial, si fuere procedente, dependiendo de su causa. " Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Radicación número: 25000-23-15-0002010-03304-01(AC), Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, 20 de enero de 2011. Avenida La Esperanza Calle 24 N.O. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá,

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. OFICINA

OINERAL 05 LA REPÚBLICA I JURIDICA Doctora ADRIANA HERRERA BELTRAN, Contralora Delegada para el Sector Social Página 8 de 8 Finalmente se señala que el presente escrito, es una interpretación jurídica que no compromete la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 1612 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). Cordialmente,

LWJULIANA MARTÍNEZ B RMEO

Directora Oficina Jurídica Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas1.1 \ Revisó. Dra. Teresa Bonilla de la To re, Profesional Especializado Grado 03. N.R.(cid:9) 20141E0171398 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de 12 una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá,

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