CGR - Concepto IE0175311 de 2014

CONTRALORIA generaldelarepúslica1sjurídica ContraloríaGeneraldelaRepública::SGD23-12-201409:43 80112, AlContestarCiteEsteNo.:2014IE0175311Fol:4Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO

Bogotá, D.C., DESTINO88111-CONTRALORIADELEGADAPARALAGESTIONPUBLICA/JEANNETTEFORIGUA

ROJAS

ASUNTO CONCEPTO

OBS

2014IE0175311 IIIIÜIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIII Doctora i

JEANNETTEE FORIGUA ROJAS Contralora Delegadapara el¡Sector e Gestión Pública e Instituciones Financieras ContraloríaGeneral de laRepública Bogotá, D.C. 1 ASUNTO.- PROCESOADMI,NISTR> TIVO SANCIONATORIO FISCAL. j Repetadadoctora Jannette: ¡ Conce esta Oficina su comúnicació con la cual solicita nuestro pronunciamiento para efectos de establecer la vial ilidad para abrir el proceso administrativo sancionatoriofiscal, de conformidad on lodispuesto en el artículo47 del Códigode ProcedimientoAdministrativo y de le ontencloso Administrativo. Para lo cual señala, lo establecido e la norma mencionada, destacando el aparte "cuando como resultado dejaveriqi iciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritosparaadelantar u procedimientosancionatorio"para indicarque a luzdelartículo 101de laley42 de 1 >93, sería posible Interpretarque elfuncionario

competente de laContraloría Gener de la República, y como mandato Imperativo antecede de esta norma, a partir del ite tendrá en todo caso que iniciar el proceso administrativo sancioantroio fiscal; e decir, proferir el auto de apertura del proceso administrativo sancionatorio V defori ulaclónde cargosy concluir con laimposición de lasanción de multa o la decision lúecorresponda conforme a las pruebas y al debido proceso. Por tanto, éste artí ulo podría ser interpretado como mandatario del inicio del citado proceso y no adi itiría ninguna evaluación preliminar, así, en el caso de que un sujeto de control fis fel no presente la cuenta o informe dentro del término legal,tendrá que Iniciarsee jroceso sin más análisis ni consideraciones, y sin tenerse en cuenta eltierrípo de li mora,aunquefuere de un día, o que con esta conducta no se afecte lafunéión de .Contraloría General de la República. Manifiestatambiénque otraposibilid d, seríaconsiderar quea partirde losartículos 47 de la Ley 1437de 2011 y 101 de la Ley 42 de 1993, el funcionario competente no está obligado a iniciar el proces administrativo sancionatorio fiscal y proferir vw Avenida LaEsperanza Calle24NO,,60-50 E ¡ficioGranEstación2. Pisos4-10. PBX:6477000(cid:127) Bogotá, D.G. (cid:127) Colomita (cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORIAI =™ GENERAUDELAREPÚSUCA1JURÍDICA

DoctoraJEANNETTEEFORIGUAROJAS,ContraloraDelegadapar: »lSectordeGestiónPúblicae Instituciones Financieras. Página2de8 auto de apertura con el sólo antecedente, sin< que a qste le asiste lafacultad para álscernimiento adelantar un análisis del mismo y con base en su evaluar otras circunstancias como: la materialidad, si se ifectó la función de ¡a Contraloría General de la República, o si el hecho no fue in obstáculo para el desarrollo de la misma, entre otras, y como resultado de e te análjisis puede proferir un auto motivado mediante el cual disponga abstene se de iniciar proceso administrativo sancionatorio fiscal y ordenar el archivo del ar ecedente. En este orden, enforma especifica consulta. "3.1. En el evento en que el sujeto de contro fiscal incumpla una obligación para con la Contraloría General de la República, Gomo rio presentar la cuenta o un informe dentro del término legalmente estable ido, no es viable parael funcionario competente adelantar la evaluación del antecedente, debiendo proceder Administrativo obligatoriamente a ordenar la apertura de oceso sancionatorio fiscal para concluir con la imposición de la anción jde multa, o la decisión que corresponda conforme a las pruebasy al debi o proceso? incuríipla 3.2.En el evento en que elsujeto de controlfie al unaobligación paracon la Contraloría General de la República, como io presentar la cuenta o un Informe qiie dentro del término legalmente establecido, es iable elfuncionario competente procedaa adelantar el análisis o evaluación c I antecedente, y con sustento en su

razonamiento de hecho y de derecho profier un auto mediante el cual disponga abstenerse de iniciar el proceso administrati o sancionatorio y en consecuencia ordena su arhivo?

ALCANCE CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Juríd a de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter ger ral qué no comprenden la solución directa de problemas específicos, niel análisi: de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatoric umpliriiiento o ejecución1, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pu den ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normasjurí cas vigentes, en materia de control fiscal. Por !o anterior, la competencia de la Oficina urídicá para absolver consultas se limitaaaquellas queformulen lasdependenci internasde laCGR, losempleados de las mismas y las entidades vigiladas "sot e interpretación y aplicación de las 1Artículo 28delaLey1437de2011. Avenida LaEsperanza Calle24NO.60-50 EdificioGran ilación2.Pisos4-10. PBX:6477000 (cid:127) Bogotá, D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.co raloriaigoy.co "mm CONTRALOR]A i GENERAL DELAREPÚBLICA íJURÍDICA DoctoraJEANNETTEEFORIGUAROJAS,¡Contralora llegadaparaelSectordeGestiónPúblicaeInstituciones Financieras, j Página3de8 disposiciones legales relativas al ca ipo de actuación de la Contraloría General"2,

así como las formuladas por las co ralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás ma ¡rías en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presenta as por la ciudadanía respecto de "la consultas de ordenjurídico que le seanjformul asa la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su éxpedici nse busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la Republic, en la correcta aplicación de las normas que gjéstión rigenparalavigilanciade la fi| cal"5y "asesorarjurídicamente alasentidades que ejercen el controlfiscal q'n el niv territorial y a los sujetos pasivos devigilancia [ cuando éstos lo soliciten"6. |¡ Finalmente se aclara que no todos 5 conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrinare inter; etación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloríá Gener, de la República, porque de conformidad con el Art.43, numeral 167del Deéreto L / 267 de 2000, esta calidad solo latienen las posiciones jurídicas que hayan s| lo previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

CONSIDERACIONES JURIDICAS.

La facultad sancionatoria fue atrib da al Contralor General de República en el artículo 268, numeral 5, de la Cor titución Política. En desarrollo del mandato constitucional, la Ley 42 de 1993; jn los artículos 99, y s.s. le confirió a los

contralores precisas facultades;par; imponer sanciones en forma directa o para aplijcación. solicitar al nominador su |staatribución fue otorgada con el fin facilitar el ejercicio de lafunción fiscalizador; constriñendo a los sujetos pasivos de control fiscal paraquecumplan lasobligacioi 5Squetienen paraconel Órgano Fiscalizador. En este orden, es importante destac, lateleología de la disposición, la cual busca garantizar el ejercicio del control fis como lo señaló la Corte Constitucional: "su finalidad principal se dirige a¡Vencer >s obstáculos para el éxito del controlfiscal"8 2Art.43,nurperal4delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 6Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 7Art.43.OFICINAJURIDICA.Sonfunciones delaOfii iaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopciónde unadoctrinaeinterpretaciónjurídica quecomprometa posicióninstitucionalde laContraloríaGeneral de laRepúblicaen todas aquellas materias que por su ¡mpojrtancla am ten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de j naturalezajurídicadecualquierorden. I 8CorteConstitucional,SentenciaC.484del2000. Avenida LaEsperanza Calle24NO.60-50 E, ficioGranEstación2. Pisos4-10. PBX:6477000(cid:127) Bogotá,

D.Cí (cid:127) Colono www.contraloria.gov.co CONTRALORIAL™ GENERALDELAREPÚBLICAIJURÍDJCA DoctoraJEANNETTEEFORIGUAROJAS,ContraloraDelegadapar elSectordeGestiónPúblicae Instituciones Financieras. Página4de8 El marco constitucional y legal antes sei klado, [determina los fundamentos sustantivos para adelantar el proceso adn pistrátivo sancionatorio fiscal y en materia procesal, la Ley 1437 de 2011, se c< ístituye en el fundamento normativo paratal efecto. En este orden, el funcionario que adelanta ompetqnte debe remitirse al marco jurídico señalado, es decir a las causales est; olecida¿ en los artículos 99 y s.s. de esoluci|n la Ley 42 de 1993, en concordancia con la Orgánica 5554 de 20049, cojín asegurándose de que proceda la exigibilidad [le la ducta al implicado; pues es de recordar, que no todos los sujetos di contró fiscal, tienen las mismas obligaciones frente a la Contraloría General 3 la República, ya que eso depende de su naturalezajurídica y delcarácter de los ecursos que manejan. En tal virtud los contralores solo pueden poner ¿andones de acuerdo a las conductas previamentetipificadas en las norn is,en tal sentido el artículo 101de la Ley42 de 1993,determinacomo conductasa cionablé,entre otras, lade no rendir lascuentase informesexigidos o no lo hagan n laformay oportunidad establecidá

Esta causal, debe interpretarse en el contex|| delo establecido en la Resolución Orgánica No.5554de 2004y es necesariotai biéri,armonizarla con la Resolución que regula laforma y términos para rendir cu< (cid:127) ta.10 Recuérdese que en virtud de lo dispuesto n et artículo 29 de la Constitución Política,eldestinatariode lasancióndebe cor cer lasiconductas reprochablesy las consecuencias de lasactuaciones antijurídica Ental sentido, paraefectos de dar curso a ur rocésq'administrativo sancionatorio fiscal, se requiere que el operador jurídico ter a claridad sobre ladisposición legal que se infringe,de maneraque desde laape iuradelproceso hastaque se adopta la decisión final y se produce la firmeza d< la misina, se guarde una rigurosa identidad entre los fundamentos de hecho q e genejran la sanción, y el sustento normativo en el cual sefundamenta. Enesteentendido, ladisposición legalno pue eser interpretadaenforma objetiva, sinoque debeanalizarse laconducta sanción eley precedersedeconformidadcon lo dispuesto en el Código de Procedimientc Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 9Parcialmentevigente 10ResoluciónOrgánica 7350de2013 Avenida LaEsperanza Calle24NO.60-50 EdificioGran stación2. Pisos4-10. PBX:6477000 (cid:127) Bogotá, D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.ee Lalorfa.gov.co CONTRALOR!A i¿HcmA

GENERAL DELAREPÚBLICA iVUfllDiCA

DoctoraJEANNETTEEFORIGUAROJAS,!;Contralora elegadaparaelSectordeGestiónPúblicaeInstituciones Financieras. !' Página5deí Cabe destacar que el orjdenami ito procesal para imponer sanciones fue modificado por el Código de Proo fimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y es ahora diferente su estructura procesal de la contenida en el Decreto 01 de 1984. El prqcedimi$frto establecido en la Ley 1437 de 2011, se estructura de lasiguienteforma: procedíMien oadministrativo'' "vv,: " ' (cid:127) SANOonatorío : ' ' < ' \t, ' AVERIGUA',!iÓN,PREUM1AISIR . i '- ÿP Mérit .o r sp aa nr era ¡. F np n"r i to ft,c n.e 1 rd . ii nmi "je yFn (cid:127)to .S iímm&Ái 1 . Formulacióndec&rgo5 f r,v 1 „ i ¿ S 1" r >- Notificaciónperson.i! t V.M'F1 jlllÿÿ ÿ ÿÿi T" -> Decretóorec odepirabas f,s m 1 L ÿ 4 iV - ..1 ÿ Perioóopro¿átoric> Lv vT« :. V 7< -Tt '" $v ¿» 'L,? j¿s< v ftíTv V ?w'»l ÿ»!/ i ÿ i

Decision

P Avenida LaEsperanza Calle24NCjl60-50 E ificioGranEstación2.Pisos4-10. PBX:6477000(cid:127) Bogotá,

D.C.(cid:127) Colom a(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORÍAio™ generalDElaREPÚBLICAIJURÍDICA DoctoraJEANNETTEEFORIGUAROJAS,ContraloraDelegadapare [ SectordeGestiónPúblicaeInstituciones Financieras. Página6de8 El artículo 47 del Código de Procedimiento \dminis' rativo y de lo Contencioso Administrativo, establece una etapa denomir fda averiguaciones preliminares. La averiguación preliminar se puede definir com aquella actuación que adelanta en formaoficiosa laadministración paraestablecí circunstanciasde uncaso concreto. ditermina sobre lacomisión de unafalta o infraccióny ' laviabilidad paraadelantar un procedimiento administrativo. Hade señalarsetambién que la averiguaciónirelimincr, notiene ritualidad alguna, sino que ésta comporta las diligencias necesajjfas para determinar laformulación o no, de cargos. Eneste orden,y de acuerdo con lodispuestod|fi lapreqeptivaseñalada, en armonía con las normas de control fiscal, para a elantar el Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal, laaveriguación prelimins : esfacultativa y sufin es determinar los elementos dejuicio necesarios paradar inlioforrná a dicho procedimiento. En el caso del ProcesoAdministrativo Sancior otoño Fiscal, habrácasos en que no se cuente con la Información y claridad suficii otes para abrirlo y en consecuencia lopropioserá,dar pasoalaaveriguaciónprelir nar,lacualculminada,seprocederá

de conformidad con el resultado de las dlliger ¡as adelantadas, a correr pliego de cargos o al archivo de las diligencias. Luego, de conformidad con lo dispuesto en el irtículo47 de laLey 1437 de 2011, si el operadorfiscal, notiene lacertezao losele|entós necesariosparaabrir proceso formal, bien puede acudir a la iniciación de ia averiguación preliminar, pues la normase lo permite. Así las cosas, de acuerdo con lodispuesto en a preceptivaantesseñalada, sifuere procedente, se abrirá una averiguación prelim íar y de existir mérito se formularán cargos o se procederáa su archivo. Retomando el tema que nos ocupa, es ¡mpo ante señalar que el objetivo de la función de controly vigilanciafiscal asignada la Cont'aloría, es establecer en qué medidalaadministracióny losparticularesque jjnanejan fondos obienesdel Estado, los utilizan de una manera eficiente, equitativ económica y valorando los costos ambientales. Unode los instrumentosque lepermitea laCe traloríajejercer el controlyvigilancia fiscal son los informes y cuentas presentados )or los sujetos de control fiscal, con base en los cuales se pronuncia sobre la ge tlón fiscal, de manera que si estos informes contienen laInformación que da cuei a de la!realidad, los mismos deben Avenida LaEsperanza Calle24NO.60-50 EdificioGrani Jación2. Pisos4-10. PBX:6477000(cid:127) Bogotá, D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.co "aloria.gov.co CONTRALORIAI oficna

GENERAL DELA REPÚBLICAIjijBlOICA

DoctoraJEANNETTEEFORIGUAROJAS,j.Contralora ¡legadaparaelSectordeGestiónPúblicaeInstituciones Financieras. !. Página7de! ser presentados en laforma y térmln s exigidos por el Organismo de Control Fiscal Superior. En este caso, de no presentarse li cuenta e informes, de conformidad con las Resoluciones que determinan la fo na y términos establecidos paratal efecto, la evaluar Contraloría no podrá el cor ;cto desempeño de la gestión fiscal, lo que implica que el cumplimiento[de su c ber de control se vería truncado, de ser ello así, es procedenteel ProcesoAdmir otrativo Sancionatorio Fiscal. Este proceso, además de requerir q e se cumpla latipicidad de la conducta tiene comofinalidad superar los obstáculo para el ejercicio del controlfiscal y constreñir e impulsar el correctoy oportuno cun olimiento de ciertas obligaciones que permiten el adecuado, transparente ÿ eficien control fiscal, según lo estableció la Corte Constitucional en la Sentencia C-4 4 de 2000, es decir que la procedencia del procesoadministrativosancidnatorio 'ade lamano con labúsquedadetalfinalidad. i ¡ Ejercer elcontrolyvigilanciafiscalso reinformesy cuentasquenoson presentadas en laforma y término exigidas por la 3GR, podría convertirse en un obstáculo para el éxito del control fiscal, todá vez q 3 la Contraloría no podría ejercer su tarea a tiempo y producir los resultados fe la evaluación de conformidad con los ordenamientos legales. i Ahora bien, en el caso de la consu a, en la cual se señala, que si el sujeto de

control incumple unaobligación para ;on la CGR, como no presentar la cuenta o un informe dentro del término Iqgalmen establecido, no es viable para el funcionario competente adelantar laevaluación I antecedente, procediendoobligatoriamente a abrir el proceso sancionatorio, al r specto, indicaesta Oficina, que no le es dable entrar a analizar el caso conpreto, p 3S lavaloración del grado de afectación o no, de lafunción fiscalizadora correspor e al sujeto legitimado para ello. i' No obstante y de acuerdo cón la es uctura del proceso sancionatorio, establecido jujrídlcam en laley 1437 de 2011, es nteviable adelantar laaveriguación preliminar m para determinar la viabilidad del prd redimiento sancionatorio. En el caso de la no presentación de la cuenta é inforrrj ís, es factible efectuar el análisis sobre la afectación en el ejercicio delj control iscal, como también establecer si se trata de no rendición de la cuenta e Informe extemporaneidad o mora de y efectuada tal actuación, proceder comojloorde a el artículo 47 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso / fministrativo a-formular pliego de cargos o al archivo de las diligencias. Esoportuno indicar,que loque esa ( ontraloría Delegadadenomina "evaluacióndel antecedente", bajo la estructura d artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, ello Avenida LaEsperanza Calle24NÓj60-50 E ficioGranEstación2. Pisos4-10. PBX:6477000(cid:127) Bogotá,

D.C.(cid:127) Coloml a (cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORIAL™ GENERAL DELAREPÚBLICA íJURÍDICA DoctoraJEANNETTEEFOR1GUAROJAS,ContraloraDelegadapar: ;lSectordeGestiónPúblicae Instituciones Financieras, Página8de! correspondería a laaveriguación preliminar, p íesse trata del análisis y diligencias pertinentes para determinar si existe mérito para formular cargos o archivar las diligencias, perosereitera,correspondealope adorjunfdico encadacaso,adelantar las actuaciones propias para determinar el grIdo de afectación del incumplimiento del sujeto de control, a la función fiscalizadoIB de competencia de la Contraloría General de la República. Entodo caso,cabe precisarqueaefectosdec terminaÿ laviabilidad, o no,deiniciar el PAS,sedeberealizarel respectivoestudioc leconllevaráaconcluir sidelanálisis del ordenamiento jurídico acerca de la siti ación dp hecho o de derecho, se configuran los supuestos de hecho previstos las normas. Cordialmente, (dsujfw

JULIANA MARTÍNEZ BERMEO

Directora OficinaJurídica Proyectó.LucenithMuñozArenas. N.R. 20141E0163257 . Avenida LaEsperanza Calle24NO.60-50 EdificioGran Istación2.Pisos4-10. PBX:6477000(cid:127) Bogotá, _ D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.co raloria.gov.co