CGR - PRF-2014-04842-084-ANI- SEGUNDA INSTANCIA

AUTO

DESPACHO DEL CONTRALOR GENERAL

3

NÚMERO: ORD-ll0112-012 2017

D 2 MAlil 2017 ' •• • FECHA: PÁGINA NÚMERO: 1 de 13 º NPor medio del cual se surte un grado de consulta dentro.del proceso de responsijbilidad fiscal N PRF 2014fi04842 084" :....

.PROCESO: 2014-04842_084

ENTIDAD AFECTADA: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI

Nit: 830.125.996-9

PRESUNTOS 1. UNIÓN TEMPORAL BILPOR Nit: 900.001.988-0

RESPONSABLES Representante legal FISCALES: LUIS EDUARDO POMBO RAMOS, e.e. Nº 9.053.198, en calidad de INTERVENTOR

BATEMAN INGENIERÍA S.A. - BIL S.A. Nit: 800.061.409

Representante legal JAIME DUPLEY PIO BATEMAN DURÁN e.e. Nº 19.2s2.902

INGENIEROS CONSULTORES INCORPORADO LT OA. Nit: 800.209.399-4 Representante legal LUIS E. POMBO RAMOS e.e. Nº 9.053.198 e.e.

LUIS E. POMBO Nº 9.053.198

2. CONSORCIO DE INTERVENTORÍA PONCE - MNV Nit: 900.253.888-3 Interventor contrato de concesión 444 de

1994

Conformado por las sociedades: PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. (En liquidación), INGENIEROS CONSULTORES (En liquidación Judicial) e.e.

Liquidador SAUL SOTOMONTE SOTOMONTE

17.087.283

MNV LTDA. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) Liquidador PABLO

MUÑOZ GÓMEZ e.e. Nº 19.076.811

Controlantes del consorcio PONCE -MNV: e.e.

3. MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA Nº ' 92.517.934. e.e.

4. MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA Nº 92.511.491 e.e.

5. GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO Nº 72.198.865

6. CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A. Nit: 800.235.872-7 Representante legal ALBERTO MARIÑO SAMPER e.e. Nº 19.240.702 j

AUTO DESPACHO DEL CONTRALOR GENERAL PÁ(,INA NÚMERO: 2 de 13 uPormedio del cual se surte un grado de consulta dentro del proceso de responsfibilidad fiscal Nº PR_F 2014-04842_084"

7. LUIS CARLOS ORDOSGOITIA SANTANA e.e. Nº 6.873.561 Director del INCO - Interventor. e.e.

8. ANDRÉS URIEL ._GALLEGO HENAO (Q.E.P.D.) 70.052.985 Director (e) INCO

9. FABIO ALBERTO MÉNDEZ DANGOND e.e. Nº

79.942.292 Gerente

10. ALVARO JOSÉ SOTO GARCÍA e.e. Nº 77.016.204

Gerente General del INCO -Interventor

11. GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES e.e. Nº

73.151.313 Gerente General del INCOInterventor

12. ALEJANDRO GARCÍA CADENA e.e. Nº 79.144.041

Superv\sor del contrato Nº 444 de 1994.

13. HENRY GARCÁ CASTEBLANCO e.e. Nº 5.983.882

Supervisor del contrato 444 de 1994.

CUANTÍA: TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES

COATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS CON COCHENTA Y NUEVE CENTAVOS ($367'478.598.89) • PRIMERA INSTANCIA: Contralor¡¡ Delegada para lnvestig¡¡ciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva. PROVIDENCIA Auto Nº 00181 del 27 de marzo de 2017 "Porel cual se archiva CONSULTADA: el proceso de responsabilidad fiscal 2014-04842_084" EL CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA En uso de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, especialmente las conferidas por los artículos 267 y 268 de la Constitución Política, las Leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011, el Decreto Ley 267 de 2000, las Resoluciones Orgánicas Nº 5500 de 4 de julio de 2003 y Nº 6497 del 29 de febrero de 20121, conoce y decide el grado de consulta frente a la decisión que dispuso archivar el proceso de responsabilidad fiscal Nº 2014-04842_084, mediante Auto Nº 00181 del 27 de marfio de 2017, proferido por la Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la

República. 1 Por la cual se adiciona el articulo 5ª de la Heso1ución ·5500 de 2003. AUTO

DESPACHO DEL CONTRALOR GENERAL

@,,J 012

NÚMERO: ORO-8fi11232017 ,,f----- --------------------jCONTRALORÍA ·• , .,,,, ,F,ECHA: 112 IIAIV OENE'.IML DI!: LA REPÚBL!CA PÁGINA NÚMERO: 3 de 13 ttPormedio del-cual se surte un grado de consulla dentm del proceso de responsabilidad fiscal Nº PRF 2014-04842_084fi

L ANTECEDENTES "1 HECHOS QUE DIERON ORIGEN AL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL: De conformidad con Jo señalado en el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal Nº • Q01417 del 30 de agosto de 2013 (Folios 429 - 474)), los hechos presuntamente dañosos, se , p'esenten como antecedente la realización de auditoría vigencia 2012 a la Agencia Nacional de r, . lrí1raestructura·, donde se analizaron varias concesiones viales, entre otras, Bogotá - \l¡fiavibencio, encontrando lo siguiente: . "En las actas de liquidación de obras del fondo de alistamiento de los tramos 4 y 5 desde el . , :'·14 de junio de 2006 al 29 de septiembre de 2008 las cuales ya le fueron pagadas al • Concesionario, se observó que en algunas actas se reconoció doblemente el AIU,' puesto 'qúe el AIU pactado de 35% se liquidó sobre la base del subtotal de las actividades •• ejecutadas más un AIU "Adicional" del 15%, 20%. o 25%, según el caso lo que generó un

1' • • mayor reconocimiento al concesionario en cuantía de $271.6 millones corrientes, que indexados corresponden $323, 3 millones de diciembre de 2011 El Acta 49 de 2005 su::;crita por lnvías e /neo, por una parte, y por la otra por el 1 .. .. Concesionario se pactó que por las obras de los tramos 4 y 5 objeto de las mismas, se reconocería un AIU del 35%, sin embargo en las actas de liquidación del fondo del acta 49 se encontró que este ítem se reconoció doblemente por f1 ,era de lo pactado . c o n t r a c t u a lm e n t e 2. ' 2, PRINCIPALES ACTUACIONES PROCÉSALES: " i:'' Áúto Nº 0044 del 21 de noviembre de 2012, por medio del cual se declaran de impacto nacional entre otras las relacionadas con la concesión Bogotá - Villavicencio en contra de

1 4 , la ,UNION TEMPORAL BILPOR,3 conformada por BATEM/•,N INGENIERÍA S.A.,

\ ''[NGENIEROS CONSULTORES INCORPORADOS LTDA.,5 y LUIS ED UARDO POMBO ••• RAMOS¡º EL CONSORCIO DE INTERVENTORÍA PONCE7 - MNV integrado por PONCE

DE LÉON Y ASOCIADOS S.A.,8 INGENIEROS CONSULTOllES EN LIQUIDACIÓN

JUDICIAL y MNV EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL;9 los controlante:, MANUEL FRANCISCO

NULE VELILLA,10 MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA,11 GIJIDO ALBERTO NULE

2 Folios 432-434. 3 Notificada por fiViso N° 252-2015 del 6 de octubre de 2015 (Folio 1201). 4 Notificado por aviso 00275-2013 del 18 de septiembre de·2013 (Folio 545). 5 Notificado personalmente el 17 de septiembre de 2013 (Folio 537). 6 Notificado personalmente el 17 de septiembre de 2013 (Folio 538). 7 Notificado por aviso N° 0314-2015 del 25 de septiembre de 2015 (Folio 1141). 8 Notificado por aviso 00275-2013 del 18 de septiembre de 2013 (Folio 545). 9 • Notificado por aviso 00275-2013 del 18 de septiembre de 2013 (Folio 545). 10 Notificado por aviso Nº 00294-2013 del 27 de septiembre de 2013 (Folio 575). AUTO

DESPACHO DEL CONTRALOR GENERAL

' 12 :Í NÚMERO: ORO-80112- Ü 2017 ' :Fll'CHA: 0 2 IIA)'I) CONTRALORIA OENUIAI. 00: 1.A AEPÚ81.<C:A PÁGINANÚMERO: 4 de 13 proceso Q fiPor medio del cual se suite un grado de consulta dentro del de responsabilidad fiscal N PRF 2014-04842_084fi

MARIÑ0,12 CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A. COVIANDES S.A.,13 LUIS

CARLOS ORDOSGOITIA SANTANA,14 ANDRÉS URIEL GALLEGO HENA0,15 FABIO

ALBERTO MÉNDEZ DANGÓN16 ALVARO JOSÉ SOTO GARCÍA,1 GABRIEL IGNACIO

, 7

GARCÍA MORALES," ALEJANDRO GARCÍA CADENA19 y HENRY GARCÍA CASTEBLANCO'º (Folio 454 - 461 ).

2. Auto Nº 0001 del 7 de enero de 2014 por medio del cual deja sin efectos la connotación de impacto nacional efectuada mediante Auto Nº 00044 del 21 de noviembre de 2014 .(l:'o)ios 828 - 831) Por lo que el funcionario de coridcimiento avocó conocimiento del' presente proceso de responsabilidad fiscal mediante auto Nº 00105 del 20.de enero de 201'1 (folios

841 -842).

3. Mediante memorial del 10 de febrero de 2014 con radicación 2014ER0015950 .el apoderado de confianza del presunto responsable fiscal CONCESIONARIA VIAL DE LÓS ANDES S.A., recusó a la funcionaria de conocimiento del presente proceso de responsabilidad fiscal (Folios 847 - 901). El funcionario de conocimiento median!,¡ Auto. Nº 036 del 24 de febrero de 2014 no aceptó la recusación y la remitió al superior para que decidiera lo pertinente (Folios 905 - 918).

4. Por auto Nº 0033 del 14 de marzo de 2014 la Contralora General de la República no aceptó la causal de recusación elevada (Folios 921 - 927). Notificado en el estado Nº 047 del 19 de marzo de 2014.

5. Auto Nº 0114 del 25 de agosto de 2014, por el cual se traslada el presente a la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva (Folios 963 - 964) Notificado en el estado Nº 149 del 27 de agosto de 2014.

6. Auto Nº 0591 del 3 de noviembre de 2015, por medio del cual se ordena la práctica de u informe técnico (Folios 1205 - 1207) Notificado en el estado Nº 182 del 4 de noviembre de

2015.

7. El 13 de octubre de 2015 mediante oficio con radicación 20151E0096426 fue allegado el informe técnico decretado en el punto anterior (Folios 1267 - 1390). Aclarado por oficio

2015ER0118221 16 de febrero 2015 (Folios·1391 - 1393) 11 Notificado personalmente el 3 de octubre de 2013 (Folio 530). 12 Notificado personalmente el 4 de octubre de 2013 (Folio 544). 13 Notificada personalmente el 11 de septiembre de 2013.(Folio 525). 14 Notificado personalmente el 11 de septiembre de 2013 (Folio 523). 15 Notificado por aviso N° 00283-2013 del 23 de septiembre de 2013 (Folio 567). 16 Notificado por aviso 00275-2013 del 18 de septiembre de 2013 (Folio 545). 17 Notificado persor,almente el 910 de septiembre de 2013 (Folio 522). 18 Notificado personalmente el 17 de septiembre de 2'1013-(Folio 524), 19 Notificado personalmente el 9 de septiembre de 2013 (Folio 521). 20 Notificado personalmente e! 17 de septiembre de 2013 (Folio 529), AUTO

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NÚMERO: ORD-80112Q 2017 2 fi FECHA: O "2()"'J,r-,--- --------j

CONTRALORÍA OENl!:A.O.L t>E LA RlcPÚBLICA PÁGINA NÚMERO: 5 de 13 .·uPor medio del cual se surte un grado de consulta dentro del proceso de responsabilidad fiscal W PRF 2014--04842_ 084"

8. El 19 de febrero de 2016 el apoderado de confianza de COVIANDES S.A., interpone solicitud de nulidad por la presunta existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso (Folios 1396 - 1425) Solicitud resuelta por Auto Nº 0115 del 26 de febrero de 2016 en el sentido de negarla (Folios 1426 - 1432).

9. Inconforme con la decisión el apoderado de CONVIANDES S.A., mediante memorial del 7 de marzo de 2016 con radicación 2016ERD0022898 interpuso recurso de apelación (Folios 1434 -1453). •1O .Auto Nº 00200 del 5 de abril de 2016 por medio del cual se decretan unas pruebas documentales de oficio (Folios 1479 -1484).

11. El 11 de julio de 2016, mediante memorial 2016ER0069674 el apoderado de COVIANDES "•s.A., recusó al designado para rendir informe técnico (Folios 1796 - 1814). Dicha recusación fue aceptada mediante Auto Nº 00553 del 12 de septiembre de 2016 (Folios 1964-1969). Notificado mediante estado Nº 168 del 13 de septiembre de 2016. 12.EI 15 de septiembre de 2016, por auto Nº 00557 se designó un nuevo personal para rendir

/ : irlforme técnico como quiera que prosperó la recusación anotada en el punto anterior (Folios 19751978). !t3.EI informe técnico fue allegado al expediente el 8 de noviembre de 2016 (Folios 1996 -- • '2017), respecto del cuál se surtió la contradicción correspondiente mediante Auto Nº 00733 • del :2s de diciembre de 2016 (Folios 2000 - 2006) con el traslado Nº 001 del 29 de diciembre de 2016. 14.Auto Nº 00181 del 27 de marzo de 2017, por medio del cual se archiva el proceso de • ·• • responsabilidad fiscal Nº 2014 - 04842_ 0 84 por cuanto el hecho no es constitutivo de daño •!patrimonial al Estado (Folios 2025 - 2041) Nofüicado en el estado Nº 059 del 28 de marzo de 2017. 15',EI 30 de marzo mediante radicado 20171EDD027851, se remijió el expediente con el objeto de surtirse el grado de consulta (Folio 2048).

16. Auto Nº 0098 suscrito por este Despacho mediante el cual se suspenden términos procesales los días 10, 11 y 12 de abril, para reanudarlos a partir del 17 de abril de 2017

(Folio 2049), en cumplimiento de la resolución reglamentaria ejecutiva Nº 0031-2017 del 30 de marzo-de 2017 (Folios 20502051).

11. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA En virtud de los artículos 267 y 268 de la Constitución Política, las Leyes 610 de 2000 y 1474

de,,.201 t, el Decreto Ley 267 de 2000, las Resoluciones Orgánicas Nos. 5500 del 4 de i lio g_e t; AUTO

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NÚMERO: ORD-80112· 2017 ...- -- - - - ------¡

· FE_ CHA:

CONTRALORIA OENICAAL DE LA REPÓl!LICA PÁGINA NÚMERO: 6 de 13 ªPor medio del cual suite· un grado de consulta dentro del proceso de responsabilidad fiscal Nº PRF 2014-04842_084ll se 2003, 5868 del 8 de julio de 2007 y 6397 del 12 de octubre de 2011, el Contralor General de la República es competente para conocer el asunto de la referencia.

2. DELIMITACIÓN DE LA COMPETENCIA DEL SUPERIOR EN GRADO DE CONSULTA De conformidad con fo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 61o de 2000, el grado de consulta tiene por objeto la defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales y procede cuando: (i) se ordena el archivo de las diligencias; (ii) se profiere fallo sin responsabilidad fiscal; y (iii) se profiere fallo con responsabilidad fiscal y alguno de los implicados o vinculados estuvo representado por apoderado de oficio.

En este caso, es la primera causal la que hace procedente la revisión del caso en grado de consulta puesto que según se verifica en el presente proceso, a través del auto Nº 00181 del 27 de marzo de 2017, por el cual se archiva el proceso de responsabilidad fiscal 201404842 084 a favor de la UNIÓN TEMPORAL BILPOR conformada por BATEMAN INGENIERÍA

S.A., iÑGENIEROS CONSULTORES INCORPORADOS LTDA., y LUIS EDUARDO POMBO RAMOS; EL CONSORCIO DE INTERVENTORÍA PONCE - MNV integrado por PONCE .DE

LEÓN Y ASOCIADOS S.A., INGENIEROS CONSULTORES EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y

MNV EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL; los controlantes MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO, CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A. COVIANDES S.A., LUIS CARLOS ORDOSGOITIA SANTANA, ANDRÉS URIEL GALLEGO HENAO (Q.E.P.D.), FABIO ALBERTO MÉNDEZ DANGÓN, ALVARO JOSÉ SOTO GARCÍA, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, ALEJANDRO GARCÍA CADENA y HENRY GARCÍA CASTEBLANCO, proferido por la Coniralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva (Folios 2025 - 2041). En esa medida, se tendrá en cuenta que el grado de consulta permite examinar integralmente sin limitación alguna el asunto, toda vez que su finalidad es la defensa del interés público, d ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales. Así lo consideró la Corte Constitucional en sentencia T-005 de enero 11 de 201321 , en fa.cual se pronunció sobre el alcance de esta figura procesal prevista en la Ley 61o de 2000: "4.5.8. Al proceder la consulta, en su trámite la Contra/ora General de fa República tiene

amplia competencia para tomar las decisiones que estime conveniente. Sobre fa consulta es relevante traer a cuento lo dicho por la Corte en fa Sentencia C-968 de 2003, reiterada en fa Sentencia C-670 de 2004, en el cual se la califica como un control automático, oficíoso y sin límites, al punto de que no se Je aplica el principio de la no reforma én perjuicio. También son relevantes las Sentencia C-055 de 1993 y C-583 de 1997, como pasa a verse. 4.5.9. En la Sentencia C-055 de 1993, al distinguir entre el recurso de apelación y la consulta, dice la Corte: 21 Sala Segunda de Revisión. Sentencia del 11 de enero de 2013. M.P, Dr. MAURICIO GONZÁLEZ CUERV AUTO

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NÚMERO: ORO80112Q 2017

FECHA: O 2 MAYO 21M CONTRALORIA 01!:NERAL 0E LA. R"PÚBLICA PÁGINA NÚMERO: 7 de 13 "Pormedío del cual se surte un grado de consulta dentro del proceso de responsabilidad fiscal Nº PRF 2014-04842_084" Á diferencia de la apelación, no es un recurso. Por eso no hay apelante y, por ende, la competencia del juez de segundo grado no depende de si una sola o ambas partes aspiran a la modificación de la sentencia proferida en primera instancia, de tal manera que goza de ptribuciones suficientes para reformar y aún revocar el proveído sometido a su conocimiento.

Pero, desdé luego, habrá de tenerse en cuenta el motivo de la consulta, es decir, el interés

que con ella se busca tutelar, a fin de establecer, dentro de las características propias que ofrece en las distintas jurisdicciones, hasta dónde podría llegar el juzgador en el momento de introducir cambios a la providencia en cuestión. 4.5.10. En la Sentencia C-583 de 1997, al analizar la consulta en materia penal, precisa la .

Corte: . Sie(ldO así, cuando el superior conoce en grado de consulta de una decisión determinada, . .e stá facúltado para examinar en forma íntegra el fallo del inferior, tanto por aspectos de heého como de derecho y, al no estar sujeto a observar la prohibición contenida en el artículo 31 • de la Carta, bien puede el juez de segunda instancia modificar la decisión consultada a favor o en contra del procesado, sin violar por ello norma constitucional alguna." En_ este orden de ideas, corresponde al Despacho analizar si auto de archivo objeto de la presente consulta y las actuaciones que conforman el proceso de responsabilidad fiscal arriba citado, se encuentran dentro de los postulados constitucionales y legales, atendiendo la finalidad por la que se instituyó el grado de consulta en la Ley 61 O de 2000 o, si en su defecto, hay Jugar a revocar la decisión objeto de análisis.

3. FUNDAMENTO DE LA PROVIDENCIA CONSULTADA.

Dicho· lo anterior, resulta necesario anotar los fundamentos tomados por la Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva en el Auto Nº 00181 del 27 de marzo de 2017 que decretó el archivo del proceso de responsabilidad fiscal Nº 201404842_0 84 (Folios 2025 - 2041). En éste relaciona el antecedente, hechos, actuaciones

procesales, relación de algunas versiones libres y de pruebas practicadas e incorporadas. En acápite separado transcribe gran parte del informe técnico decretado con ocasión del auto Nº 00591 del 3 de noviembre de 2015 y allegado al expediente mediante oficio con radicado Nº 2016IEo101080: Continúa señalando que en el acta Nº 049 de 2005 suscrita entre INVÍAS, INCO y GOVIANDES, se acordó que se entregaba al concesionarios los tramos 4 y 5 para su operación y mantenimiento, con anuencia de la interventoría por su parte el INVÍAS se compromete a aportar recursos para la ejecución de las obras de dichos tramos y se estipularon los conceptos y valores acarreados para la ejecución de dichas obras. Concluyó entonces: " ... no se trató del pago de doble A/U, como Jo cuestionó el equipo auditor dentro de su hallazgo, sino que el AIU y la cuota de gerencia pactadas en el acta N" 49, corresponden a actividades propias del concesionario, y deben desligarse del AIU que un tercero cobra ,,, ·'-..--- - -- - - --'--- - - - -- - fi--- - - - -- -'-- -- - - - ---ffcc" ,.,,._, ' /µIV AUTO ®:

DESPACHO DEL CONTRALOR G.ENERAL

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NÚMERO: ORO-80112Q 2017 ' J O 2 IIAYO 2017

CONTRALORÍA FECHA: OENERAL DE LA Rl!.PÚSLICA PÁGINA NÚMERO: 8 de 13 uPormedio del cual se surte un grado de consulta dentro del proceso de responsabilidad fiscal Nº PRF 2014-04842_084"

al concesionario con ocasión de los contratos suscritos para el alistamiento de tos tramos 4y5.'22 Concluye entonces que los hechos materia de las presentes diligencias carecen de connotación jurídico - fiscal, quedando desvirtuado el hallazgo y el dano investigado en este proceso de responsabilidad fiscal, por lo que decretó el archivo anotado.

4. EL CASO CONCRETO.

Siendo procedente el grado de consulta respecto del auto Nº 00181 del 27 de marzo de 2017 proferido por la Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicció Coactiva, se abordará en primer lugar los elementos de la responsabilidad fiscal centrándose en el dano (4.1.), para abordar el caso concreto examinando el material probatorio obrante en el expediente (4.2.) y finalmente se hará un acápite referente a la procedencia del archivo dél expediente (4.3.), en los siguientes términos: 4.1. ELEMENTOS DE LA RESPONSABLIDAD FISCAL Y EL DAÑO COMO ELEMENTO

ESTRUCTURAL DE ÉSTA.

La responsabilidad fiscal se encuentra integrada por una conducta dolosa o culposa atribuiple a una persona que realiza gestión fiscal, un dano patrimonial al Estado y un nexo causal entre.los dos elementos anteriores.23 El daño ha sido definido por la doctrina como " ... el perjuicio que tiene por objeto un interés humano y, por causa, et hecho del hombre; ..." 24 Esta definición concuerda con la señalada por el legislador: " ... la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de tos bienes o recursos públicos, o a los intereses

patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz; ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan 25 directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. • . El dano es el elemento fundamental de la exigencia de la responsabilidad derivada de la gestión fiscal. La CORTE CONSTITUCIONAL al referirse al dano en la responsabilidad .fiscal senala que esta responsabilidad es de carácter p<1trimonial, por ello es que el proceso fiscal tiene una finalidad resarcitoria, toda vez que .el órgano fiscal vigila la administración Y· el manejo 22 Cfr. Folio 2039. 23 Cfr. Ley 610 de 2000 artículo 5. 24 DE CUPIS, Adriano. EL DAÑO TEORÍA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. Trad. De la 2ª Edición. Barcelona, 2011. Ed. Casa Editorial Bosch. Pág. 183. 25 Ley 610 de 2000 artículo 6. /_ AUTO

DESPACHO DEL CONTRALOR GENERAL NÚMERO: ORD80112Q 123 2017

O 2 MAYO 21111

•, FECHA:

CONTRALORÍA

GENERAi.. OE LA REl"Ú81..ICA

PÁGINA NÚMERO: 9 de 13 ·,,uPor medio del cual se surte un grado de consulta dentro del proceso de responsabilidad fiscal N° PRF 2014-04842_084" de los fondos·o bienes públicos, para lo cual puede iniciar procesos fiscales en donde busca el • _ ·-resarcimiento por el detrimento patrimonial que una conducta o una omisión del servidor público o de un particular haya ocasionado al Estado.26

4.2. . EL CASO CONCRETO.

Dicho lo anterior, resulta pertinente anotar que el presente proceso de responsabilidad fiscal se tuvo p'or origen que en: "El Acta 49 de 2005 suscrita por lnvías e !neo, por una parte, y por la otra por el Concesionario se pactó que por las obras de los tramos 4 y 5 objeto de las mismas, se reconocería un AIU del 35%, sin embargo en las actas de liquidación del fondo del acta 49 se encontró que este 7 ftem se reconoció doblemente por fuera de lo pactado contractualmente. ,,2. Esto porque el 'Estado reconoció a más del AIU del 35%, un pago por concepto de gerencia de proyecto del 15% (Cfr. Folios 16 - 133), de conformidad con lo señalado en el numeral tercero del acta de acuerdo 49 suscrita el 30 de diciembre de 2005. Por su parte, el señor LUIS CARLOS ORDOSGOITIA, en exposición libre y espontánea28 respecto al presunto hallazgo fiscal expuso: " ...., se puede ;ncluir (Sic.) que la firma de interventoría del contrato 444 de 1994 (Unión

temporal BILPOR) no ha podído confundir el origen de los A/U. Una cosa son los pactádos para el concesionario y otra son los pa.ctados entre el contratista y el • concesionario. A estos últimos se refiere la columna AIU señalada en la página 25 del auto de la referencia. Ello para significar que no hubo omisión por parte de la firma intérventora en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales ni dolo ni culpa en su actuación. Era totalmente claro que había un contrato ejecutado por el mejor postor, el cual incluía el A/U; un valor por la gerencia de obra y una Administración-Utilidad-Imprevisto (A/U) .del CONCESIONARIO del 35%, valor muy por debajo del que se venia manejando cuando la un;ón Temporal BILPOR asum;ó la interventoria." . Asu \uno el presunto responsable fiscal ALEJANDRO GARCÍA CADENA en su escrito de ;efiosici,ón libre y espontánea,29 señaló: " ... se pactó que el reconocimiento de dicho-porcentaje (35%) era sobre el costo directo de las obras y como las obras el Concesionario las ejecutaría con terceros de 'conformidad con el anexo 5 y 6 de dicha acta, el AIU del contratista está dentro del denominado costo directo de la obra, ra,zón por la cual se puede concluir que no se recc;,noció un doble AIU al Concesionario por dichas actividades, adicionalmente debe resaltarse que el AIU reconocido directamente por la Entidad al Concesionario fue ·'·pa{}ado y liquidado sobre el costo total que presentó el sub contrato respectivo, el cual i17clqyó su correspondiente AIU."

26 Cfr. COLOMBIA.' CORTE CONSTITUCIONAL -SALA PLENA. Sentencia de Constitucionalidad C-340/07 (9 de

mayo) M.P. Dr. RO0RJGO ESCOBAR GIL

27 Folio 432. 28 :Folios 735 -738. 2 -. 9-..' Cfr. F ' olios 749 765. /l._ AUTO

DESPACHO DEL CONTRALOR GENERAL NÚMERO: ORD- !!01120123 2017 , F,ECHA: t) CONTRALORIA 2 MAYO 2017

GENERAL DE I.A R1<PÚ111.,CA PÁGINA NÚMERO: 10 de 13 "Por medio del cual se surte un grado de consulta dentro del proceso de responsabilidad fiscal Nº PRF 2014-04842_084n El acta Nº 49 de 2005, modificatoria del contrato de c.ancesión 444 de 1994 de la carretera Bogotá Villavicencio (Folios 382 - 385) expone lo siguiente: "TERCERO: EL CONCESIONARIO adelantará las obtas de alistamiento de los tramos 4 y 5 definidas por el INVIAS y el INCO, hasta por el valor estimado en el Anexo Nº3 de acuerdo con los plazos establecidos en el cronograma adjunto (Anexo Nº4), todo lo. cual ha sido validado por la lnterventoría del Contrato . ...

PARÁGRAFO TERCERO: El valor de las obras de alistamiento que se reconocerá, a. EL CONCESIONARIO será: i) Como costo directo, el valor de la propuesta que resuftB favorecida de conformidad con el procedimiento del anexo Nº5, ii) Un AfU d.el 35% sobre

el costo directo definido en el literal i) anterior, y iii) Un 15% adicional sobre el costo .. directo por las labores de gerencia de obra." Obsérvese que el AIU y el adicional por gerencia de obra se calculan sobre el costo directo de la misma, luego no hay lugar a afirmar un doble pago de AIU, ni siquiera de manera parcial; lo que concuerda con todas y cada una de las actas parciales obrantes en el expediente, ya anotadas en el presente acápite. Lo manifestado en las dos exposiciones libres y espontáneas arriba transcritas concuerdan con lo acordado en el acta anotada; le asiste la razón a la primera instancia cuando concluyó que no había doble cobro, pues una cosa es el componente el AIU reconocido al concesionario COVIANDES respecto al AIU que ésta le reconoció al tercero que .ejecutó la obra, y a su vez difiere del factor del 15% reconocido a éste por los gastos de gerencia del proyecto de alistamiento de los tramos entregados al conces·ionario, pues la remuneración de cada uno de esto es diferente. Resta por dar claridad referente al componente de administración de AIU y a la gerencia d proyecto para establecer si se refiere a las mismas actividades pero con denominaciones diferentes. - AIU Se refiere a los costos indirectos del contrato estatal. Las siglas equivalen a administración, imprevistos y utilidades. Respecto al componente de administración, entendido como aquel que implica los costos indirectos indispensables para la correcta ejecución del proyecto, y que se necesitan de manera permanente en el desarrollo del

mismo; tal es el caso de los honorarios, los impuestos, los arrendamientos, los costos de personal, la jurisprudencia se ha referido en los siguientes términos: "En fo tocante a la inclusión de fa cláusula de A. l. U. debe decirse que este concepto, corresponde a 1) los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como tos gastos de disponibilidad de fa organización del contratista (Aj; ii) los imprevistos, que es el porcentaje "destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato {I) y iii) Ia utilidad ó el beneficio económico que pretende percibir el contratista por fa ejecución del contrato (U). ,,JO ' fi . COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO Sección Tercera Subsección "C" Sentencia del 18 de enero de 2012-Rad. 1997-03489-01 M.P. Dra OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ. _, .

AUTO t:\_ . ' DESPACHO DEL CONTRALOR GENERAL

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NÚMERO: ORO80112-□ 2017 . fi, -, J

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CONTRALORÍA . : · ·., FECHA: • • O 2 MAYO 21117 oEtun,,.L DE LA AEl'Úl3LIC¡< PÁGINA NÚMERO: 11 de 13 -, ªPor-medio del_cual se surte un grado de consulta dentro del proce;d dé responsabilidad fiscal N" PRF 2014-04842_084n El componente de administración es ejemplo de costos indirectos, entendidos como

costos generales que permiten el funcionamiento cotidiano y permanente del contratista , y que le permite ejecutar y ofrecer la disponibilidad del producto o servicio contratado, tales como costos de personal, arrendamiento, dotación, ampliación de pólizas de seguros, etc. GERENCIA DE PROYECTOS. No tiene un concepto jurídico; no obstante lo anterior se encuentran algunas definiciones a nivel doctrinario y dentro del campo de la administración: "Gerencia de proyectos es la disciplina de organizar y administrar los recursos, de forma tal que un proyecto dado sea terminado completamente dentro de fas restricciones de alcance, tiempo y coste planteados a su inicio. Dada fa naturafe.za única de un proyecto, en contraste con los procesos u operaciones de una organización, administrar un proyecto requiere de una filosofía distinta, así como de /1abifidades competencias específicas. De affí fa necesidad de fa disciplina Gerencia de J{ 1 ·Proyectos. •fiur, proyecto es un esfuerzo temporero con el propósito de crear un producto, servicio resultado. o La naturaleza temporal de un proyecto indica que tiene un comie