CGR - RDP-02-PR-002-FR-003 Formatp Auto Resuelve Grado de Consulta

AUTO

SALA FISCAL Y SANCIONATORIA

NÚMERO: ORD801119- -202x FECHA: PÁGINA NÚMERO: 1 de 9 “Por el cual se resuelve un grado de consulta, dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Ordinario No.

XXXXXX”

TIPO DE PROCESO:

Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal

No. XXX

ENTIDAD AFECTADA:

XXXX

PRESUNTOS

RESPONSABLES

FISCALES:

XXXX.

TERCEROS

CIVILMENTE

RESPONSABLES:

XXXX.

CUANTÍA:

XXXX

PROVIDENCIA

CONSULTADA:

XXXXX

PRIMERA INSTANCIA:

XXXXXXXX

LA SALA DE DECISIÓN DE LA SALA FISCAL Y SANCIONATORIA DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA En uso de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, especialmente las conferidas por los artículos 119, 267 y 268 de la Constitución Política, las Leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011, el Decreto Ley 405 del 16 de marzo de 2020 reglamentada mediante la Resolución Organizacional 764 del 30 de junio de 2020 y la Resolución Ordinaria No. ORD80112-955 del 13 de julio de 2020, revisa en grado de consulta la decisión de XXXXXX adoptada dentro del proceso de la referencia.

I. ASUNTO Procede el Despacho a revisar en grado de consulta, previsto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, el Auto No. XXXXXXXX, proferido por la XXXXXX, mediante el cual se ordenó XXXXXX del proceso ordinario de responsabilidad fiscal XXXX.

AUTO

SALA FISCAL Y SANCIONATORIA

NÚMERO: ORD801119- -202x FECHA: PÁGINA NÚMERO: 2 de 9 “Por el cual se resuelve un grado de consulta, dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Ordinario No.

XXXXXX”

II. ANTECEDENTES

II.1.HECHOS QUE DIERON ORIGEN AL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL:

II.2. PRINCIPALES ACTUACIONES PROCESALES.

1. XXXXXXXXXXX

XXXXX

2. Oficio xxxxxx, por medio del cual la XXXXXXXXX. remite el expediente del proceso de responsabilidad fiscal XXXXXX, a fin de que se surta el grado de consulta del auto que ordena el archivo de las actuaciones.

II.3. DECISIÓN CONSULTADA.

Se trata del Auto No. XXXXXXX , que, de manera sucinta, expone lo siguiente:

III. C O N S I D E R A C I O N E S.

III.1. DELIMITACIÓN DE LA COMPETENCIA DEL SUPERIOR EN GRADO DE

CONSULTA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, el grado de consulta tiene por objeto la defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales y procede cuando: (i) se ordena el archivo de las diligencias; (ii) se profiere fallo sin responsabilidad fiscal; y (iii) se profiere fallo con responsabilidad fiscal y alguno de los implicados o vinculados estuvo representado por apoderado de oficio.1 1 Hoy la figura procesal, fue nuevamente reglamentada mediante Decreto 403 de 2020, por medio de la cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal, que modificó el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, en los

siguientes términos: "Artículo 18. Grado de consulta. Se establece el grado de consulta en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales. Procederá la consulta cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un defensor de oficio, en desarrollo del cual se podrá revisar integralmente la actuación, para modificarla, confirmarla o revocarla, tomando la respectiva decisión sustitutiva u ordenando motivadamente a la primera instancia proseguir la investigación con miras a proteger el patrimonio público. Para efectos de la consulta, el funcionario que haya proferido la decisión deberá enviar el expediente dentro del término de ocho (8) días siguientes a su notificación, a su superior funcional o jerárquico, según la estructura y manual de funciones de cada órgano fiscalizador. Si transcurridos dos AUTO

SALA FISCAL Y SANCIONATORIA

NÚMERO: ORD801119- -202x FECHA: PÁGINA NÚMERO: 3 de 9 “Por el cual se resuelve un grado de consulta, dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Ordinario No.

XXXXXX” En esa medida, se tendrá en cuenta que el grado de consulta permite examinar integralmente y sin limitación alguna el asunto, toda vez que su finalidad es la defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales. Así lo consideró la Corte Constitucional en sentencia T-005 de enero 11 de 20131, en la cual se pronunció sobre el alcance de esta figura procesal prevista en la Ley 610 de 2000: “4.5.8. Al proceder la consulta, en su trámite la Contralora General de la República tiene amplia

competencia para tomar las decisiones que estime conveniente. Sobre la consulta es relevante traer a cuento lo dicho por la Corte en la Sentencia C-968 de 2003, reiterada en la Sentencia C670 de 2004, en el cual se la califica como un control automático, oficioso y sin límites, al punto de que no se le aplica el principio de la no reforma en perjuicio. También son relevantes las Sentencia C-055 de 1993 y C-583 de 1997, como pasa a verse. 4.5.9. En la Sentencia C-055 de 1993, al distinguir entre el recurso de apelación y la consulta, dice la Corte: A diferencia de la apelación, no es un recurso. Por eso no hay apelante y, por ende, la competencia del juez de segundo grado no depende de si una sola o ambas partes aspiran a la modificación de la sentencia proferida en primera instancia, de tal manera que goza de atribuciones suficientes para reformar y aún revocar el proveído sometido a su conocimiento. Pero, desde luego, habrá de tenerse en cuenta el motivo de la consulta, es decir, el interés que con ella se busca tutelar, a fin de establecer, dentro de las características propias que ofrece en las distintas jurisdicciones, hasta dónde podría llegar el juzgador en el momento de introducir cambios a la providencia en cuestión. 4.5.10. En la Sentencia C-583 de 1997, al analizar la consulta en materia penal, precisa la Corte: Siendo así, cuando el superior conoce en grado de consulta de una decisión determinada, está facultado para examinar en forma íntegra el fallo del inferior, tanto por aspectos de hecho como de derecho y, al no estar sujeto a observar la prohibición contenida en el artículo 31 de la Carta,

bien puede el juez de segunda instancia modificar la decisión consultada a favor o en contra del procesado, sin violar por ello norma constitucional alguna.” En este orden de ideas, corresponde a la Sala de Decisión analizar si el auto XXXXXXXX, objeto de la presente consulta, se encuentran dentro de los postulados constitucionales y (2) meses de recibido el expediente por el superior no se hubiere proferido la respectiva providencia, quedará en firme el fallo o auto materia de la consulta, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del funcionario moroso". Parágrafo transitorio. Los términos previstos en el presente artículo se aplicarán a los procesos que se inicien con posterioridad a la entrada en vigencia del presente Decreto Ley” AUTO

SALA FISCAL Y SANCIONATORIA

NÚMERO: ORD801119- -202x FECHA: PÁGINA NÚMERO: 4 de 9 “Por el cual se resuelve un grado de consulta, dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Ordinario No.

XXXXXX” legales, atendiendo la finalidad por la que se instituyó el grado de consulta en la Ley 610 de 2000 o, si en su defecto, hay lugar a revocar la decisión objeto de análisis. III.2. Sobre el daño patrimonial. El artículo 267 de la Constitución Nacional señala que el control fiscal es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión de la administración y de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes de la Nación. Así mismo, el artículo 268-5 ibídem, dispone que el Contralor General de la República tiene las atribuciones de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, de imponer

sanciones pecuniarias del caso, de recaudar su monto y de ejercer la jurisdicción coactiva, así como de promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, las investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. En desarrollo de los anteriores postulados constitucionales se expide la Ley 610 de 2000, “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, la cual en su artículo primero, define el proceso de responsabilidad fiscal como: “… El conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o gravemente culposa un daño al patrimonio del Estado”. (Negrilla y resaltado fuera de texto) Por su parte, el artículo 4 de la misma ley, dispone: “…La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.”. (Negrilla y resaltado fuera de texto) A su vez, el artículo 5 Ibídem, señala que la responsabilidad fiscal está integrada por los siguientes elementos: Una conducta dolosa o culposa, atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. Hace referencia al actuar o proceder del servidor público o del particular que por una gestión fiscal

antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna o una gestión que no cumple con los cometidos y fines esenciales del Estado, ocasiona el daño patrimonial. Esta se entiende AUTO

SALA FISCAL Y SANCIONATORIA

NÚMERO: ORD801119- -202x FECHA: PÁGINA NÚMERO: 5 de 9 “Por el cual se resuelve un grado de consulta, dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Ordinario No.

XXXXXX” como la acción u omisión del servidor o particular, es decir, hace referencia a la conducta que se afirma, causa el daño a la entidad.

Un daño patrimonial al Estado: es la lesión o menoscabo causado al patrimonio público, representado en el deterioro de los bienes o recursos públicos. El daño constituye, a no dudarlo, el elemento más importante si de establecer Responsabilidad Fiscal se trata, pues de no acreditarse dicho presupuesto ontológico de la presunta responsabilidad, el factor de atribución desaparecería por sustracción de materia.

Un nexo causal entre los dos elementos anteriores: Es aquella relación o vínculo que debe existir entre el daño al erario y la conducta dolosa o gravemente culposa, que serviría para concluir que el daño es consecuencia directa del hecho atribuible a una persona. De acuerdo con las disposiciones transcritas, el proceso de responsabilidad fiscal tiene las siguientes características. a) Necesariamente se deriva del ejercicio de una gestión fiscal. La responsabilidad fiscal de acuerdo con el numeral 5° del artículo 268 de la Constitución Política, únicamente se puede predicar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre bienes o

fondos del Estado puestos a su disposición. No sobra recordar, que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión "con ocasión de ésta", contenida en el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, norma que regula actualmente la materia, bajo el entendido de que los actos que materialicen la responsabilidad fiscal comporten una relación de conexidad próxima y necesaria con el desarrollo de la gestión fiscal. (Sentencia C-840/01) b) Es de carácter subjetivo. Para deducirla es necesario determinar el tipo de conducta del presunto responsable. En este sentido, como lo señalan los artículos 4° y 5° de la ley 610 de 2000, la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Adicionalmente, debe existir un nexo causal entre dicha conducta dolosa o gravemente culposa y el daño patrimonial al patrimonio público. Lo anterior supone que, en materia de responsabilidad fiscal, esté proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. c) Es patrimonial y no sancionatoria. La declaratoria de responsabilidad fiscal, tiene una finalidad meramente resarcitoria, por cuanto pretende obtener la indemnización al detrimento patrimonial. En este sentido, como señaló la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de la expresión “mediante el pago de una indemnización pecuniaria que AUTO

SALA FISCAL Y SANCIONATORIA

NÚMERO: ORD801119- -202x

FECHA: PÁGINA NÚMERO: 6 de 9 “Por el cual se resuelve un grado de consulta, dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Ordinario No.

XXXXXX” compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal” contenida en el artículo 4° de la Ley 610 de 2000, el perjuicio material se repara mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de modo que el afectado, en este caso, el Estado, quede indemne, es decir, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido. Cabe precisar que el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado y no puede superar ese límite, de lo contrario, se incurriría en enriquecimiento sin causa. Por lo mismo, la indemnización por los daños materiales sufridos debe ser integral, de tal forma que incluya el valor del bien perdido o lesionado con la indexación correspondiente, que para el caso de la responsabilidad fiscal, se halla prevista en el inciso segundo del artículo 53 de la ley 610 de 2000. Dicha responsabilidad se declara en un proceso de naturaleza administrativa. La providencia que decide finalmente sobre la responsabilidad del investigado constituye un acto administrativo que, como tal, puede ser impugnado ante la jurisdicción en lo contencioso administrativa. La norma transcrita determina los parámetros a partir de los cuales existe daño fiscal, no obstante, el tema ha sido objeto de estudio por la Corte Constitucional, obsérvese: "Ahora bien, con respecto al daño, esta Corporación ha sostenido: "Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de

responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio. En Sentencia C-340 de 2007 la Corte Constitucional estudió el concepto de daño fiscal contenido en el artículo 6° de la Ley 610 de 2000, así: "a. En primer lugar, la norma contiene una descripción del daño como fenómeno objetivo. De acuerdo con la norma que se estudia, para que exista responsabilidad fiscal debe haber una "lesión del patrimonio público", sin la cual no existe daño patrimonial al Estado. El legislador utiliza el concepto jurídico de "lesión" para precisar el concepto general de "daño" lo cual implica que debe tratarse de un daño antijurídico. A renglón seguido, la norma señala cual es el objeto sobre el que recae la lesión y expresa que AUTO

SALA FISCAL Y SANCIONATORIA

NÚMERO: ORD801119- -202x FECHA: PÁGINA NÚMERO: 7 de 9 “Por el cual se resuelve un grado de consulta, dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Ordinario No.

XXXXXX” éste puede ser los bienes o recursos públicos, o los intereses patrimoniales del Estado. Luego describe el contenido de la lesión, al indicar que ésta puede consistir en menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro.

b. En segundo lugar, la norma contiene el criterio de imputación del daño antijurídico, y precisa que el mismo debe ser el resultado de una gestión fiscal por servidor público o particular que obra con dolo o culpa.12 Como modalidades de la gestión que pueden conducir a la responsabilidad fiscal la norma enuncia la gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías." La valoración de cualquier daño al patrimonio público requiere que se confronte a la luz de la Ley 610 de 2000, con miras a determinar la existencia cierta del mismo. De manera que esto nos muestra que el daño patrimonial no puede juzgarse de la simple constatación de una pérdida de recursos, sino que también debe considerarse si la inversión realizada por el gestor fiscal fue eficiente, es decir la asignación de recursos fue la más conveniente para maximizar sus resultados y si esta fue eficaz, es decir que sus resultados se logren de manera oportuna y guarden relación con sus objetivos y metas, inversión que debe ser aplicada al cumplimiento de los objetivos funcionales y organizacionales de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Es sobre este punto que esta Sala considera se debe abordar los hechos que se en su momento se calificaron como causantes de un daño patrimonial en la presente causa fiscal. Sobre el pivote del daño patrimonial al Estado y establecido éste, se analiza la conducta de

quien generó o contribuyó en la consecución de dicho daño, así como el nexo causal como arriba ya se explicó in extenso III.3. El caso concreto. Pasa esta Sala de decisión de la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República, en uso de sus facultades a revisar las razones por las cuales XXXXXXXXX decidió

XXXXXXX

IV. CONCLUSIONES

AUTO

SALA FISCAL Y SANCIONATORIA

NÚMERO: ORD801119- -202x FECHA: PÁGINA NÚMERO: 8 de 9 “Por el cual se resuelve un grado de consulta, dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Ordinario No.

XXXXXX” En el proceso de responsabilidad fiscal debe fundar sus decisiones de acuerdo al examen integral de las pruebas, atendiendo las reglas de la sana crítica y la persuasión racional, ya que se logró determinar: i) XXXXXXXXX En mérito de lo expuesto, esta Sala de decisión de la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República, RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar o revocar [la decisión objeto de consulta], por las razones expuestas en el presente proveído.

ARTÍCULO SEGUNDO: LEVANTAR las medidas cautelares decretadas contra los vinculados al proceso de responsabilidad fiscal, por las consideraciones expuestas en el presente proveído.

ARTICULO TERCERO: NOTIFICAR el contenido de esta providencia por estado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, a través de xxxxxxxxxxx ARTÍCULO CUARTO: DEVOLVER el expediente a la dependencia de origen para los

trámites subsiguientes.

ARTÍCULO QUINTO: Contra la presente providencia no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Contralor Delegado Intersectorial No. X Ponente Contralora Delegada Intersectorial No. X Contralor Delegado Intersectorial No. X AUTO

SALA FISCAL Y SANCIONATORIA

NÚMERO: ORD801119- -202x FECHA: PÁGINA NÚMERO: 9 de 9 “Por el cual se resuelve un grado de consulta, dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Ordinario No.

XXXXXX” Proyectó: [Sustanciador] Atención a SIGEDOC [No. xxxxxx] De conformidad con los alcances del Artículo 2 del Decreto 1287 del 24 de septiembre de 2020 (Por el cual se reglamenta el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, en lo relacionado con la seguridad de los documentos firmados durante el trabajo en casa, en el marco de la Emergencia Sanitaria), durante la emergencia sanitaria y siempre que los servidores públicos y contratistas estén prestando sus servicios desde la casa, en el marco del artículo 11 del Decreto Legislativo 491 de 2020, se podrán suscribir válidamente los actos, providencias y decisiones· que se adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas, siguiendo las directrices dadas por el Archivo General de la Nación y las que se imparten en el presente decreto.