CIADI - Laudo Caso ARB 01-12 de 2006

Fecha de envío a las partes: 14 de julio de 2006

CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS

RELATIVAS A INVERSIONES

WASHINGTON, D.C.

EN EL PROCEDIMIENTO ENTRE

AZURIX CORP.

(DEMANDANTE)

Y

LA REPÚBLICA ARGENTINA

(DEMANDADA)

CASO CIADI No. ARB/01/12

LAUDO

Miembros del Tribunal

Dr. Andrés Rigo Sureda, Presidente Honorable Marc Lalonde P.C., O.C., Q.C., Árbitro Dr. Daniel Hugo Martins, Árbitro

Secretaria del Tribunal

Sra. Claudia Frutos-PetersonIndice

I INTRODUCCIÓN .................................................................................................................1

II PROCEDIMIENTO...............................................................................................................2

III ANTECEDENTES DE LA DIFERENCIA ...........................................................................11

IV OBSERVACIONES PRELIMINARES ...............................................................................14

1. Responsabilidad de la Demandada por las acciones y omisiones de la Provincia ...14

(a) Posiciones de las partes...................................................................................14 (b) Consideraciones del Tribunal...........................................................................16

2. Alcance de la competencia del Tribunal....................................................................16

3. Relación con ENRON................................................................................................19

4. Corrupción.................................................................................................................19

5. Crisis económica de Argentina..................................................................................20

V EL DERECHO APLICABLE ..............................................................................................20

1. Posiciones de las partes ...........................................................................................20

2. Consideraciones del Tribunal....................................................................................23

VI LOS HECHOS ...................................................................................................................24

1. La toma de posesión de la Concesión ......................................................................24

(a) Posiciones de las partes...................................................................................24 (b) Consideraciones del Tribunal...........................................................................27

2. Consideraciones del Tribunal....................................................................................23

VI LOS HECHOS ...................................................................................................................24

1. La toma de posesión de la Concesión ......................................................................24

(a) Posiciones de las partes...................................................................................24 (b) Consideraciones del Tribunal...........................................................................27

2. Medidas relacionadas con el régimen tarifario..........................................................28

(a) Coeficientes de homogenización......................................................................28 (i) Posiciones de las partes.......................................................................28 (ii) Consideraciones del Tribunal ..............................................................32 (b) Variaciones constructivas: Resolución 7/00 .....................................................33 (i) Antecedentes .........................................................................................33 (ii) Consideraciones del Tribunal ..............................................................35 (c) Valuaciones 2000.............................................................................................36 (i) Posiciones de las partes.......................................................................37 (ii) Consideraciones del Tribunal ..............................................................38 (d) La cuestión del RPI ..........................................................................................38 (i) Antecedentes .........................................................................................38 (ii) Posiciones de las partes.......................................................................40 (iii) Consideraciones del Tribunal ..............................................................413. Las obras comprendidas en la Circular 31(A) ...........................................................44 (a) Bahía Blanca: obras de remoción de algas......................................................44 (i) Posiciones de las partes.......................................................................44 (ii) Consideraciones del Tribunal ..............................................................51 (b) Moctezuma.......................................................................................................54 (i) Posiciones de las partes.......................................................................54 (ii) Consideraciones del Tribunal ..............................................................57 (c) Polo Petroquímico (el “Polo”) ...........................................................................57 (i) Posiciones de las partes.......................................................................57 (ii) Consideraciones del Tribunal ..............................................................59 (d) Florencio Varela ...............................................................................................59 (i) Posiciones de las partes.......................................................................59 (ii) Consideraciones del Tribunal ..............................................................61

4. Denegación de financiación por parte de Overseas Private Investment Corporation (“OPIC”)..............................................................................................................................6 2

(a) Posiciones de las partes...................................................................................62 (b) Consideraciones del Tribunal...........................................................................64

(ii) Consideraciones del Tribunal ..............................................................61

4. Denegación de financiación por parte de Overseas Private Investment Corporation (“OPIC”)..............................................................................................................................6 2

(a) Posiciones de las partes...................................................................................62 (b) Consideraciones del Tribunal...........................................................................64

5. El Protocolo de Entendimiento (MOU) ......................................................................65

(a) Posiciones de las partes...................................................................................65 (b) Consideraciones del Tribunal...........................................................................68

6. El Programa de Optimización y Expansión del Servicio (POES) ..............................69

(a) Posiciones de las partes...................................................................................69 (b) Consideraciones del Tribunal...........................................................................75

7. La Circular 52(A) y la recuperación del Canon .........................................................75

(a) Introducción......................................................................................................75 (b) Posiciones de las partes...................................................................................75 (c) Consideraciones del Tribunal...........................................................................85 (i) Circular 52(A): El Canon como inversión............................................87 (ii) La inserción del Artículo 12.1.1............................................................88 (iii) Régimen de la Concesión ....................................................................89 (iv) Artículo 7.8 .............................................................................................93

8. Rescisión...................................................................................................................96

(a) Introducción......................................................................................................96 (b) Posiciones de las partes...................................................................................97 (c) Consideraciones del Tribunal.........................................................................100

9. Conducta de la Provincia después de la transferencia del servicio ........................103

(a) Posiciones de las partes.................................................................................103(b) Consideraciones del Tribunal.........................................................................108

VII INCUMPLIMIENTO DEL TBI...........................................................................................108

1. Expropiación sin indemnización ..............................................................................108

(a) Posiciones de las Partes ................................................................................108 (b) Consideraciones del Tribunal.........................................................................122 (i) Interpretación del TBI..........................................................................122 (ii) Efectos, intención y duración de las medidas de expropiación .....123 (iii) Incumplimiento contractual y expropiación ...................................126

(b) Consideraciones del Tribunal.........................................................................122 (i) Interpretación del TBI..........................................................................122 (ii) Efectos, intención y duración de las medidas de expropiación .....123 (iii) Incumplimiento contractual y expropiación ...................................126 (iv) Expectativas legítimas ........................................................................127

2. Trato justo y equitativo ............................................................................................131

(a) Posiciones de las partes.................................................................................131 (b) Consideraciones del Tribunal.........................................................................145

3. Incumplimiento de las obligaciones.........................................................................153

(a) Posiciones de las partes.................................................................................153 (b) Consideraciones del Tribunal.........................................................................155

4. Medidas arbitrarias..................................................................................................156

(a) Posiciones de las partes.................................................................................156 (b) Consideraciones del Tribunal.........................................................................158

5. Protección y seguridad plenas ................................................................................160

(a) Posiciones de las partes.................................................................................160 (b) Consideraciones del Tribunal.........................................................................164

VIII INDEMNIZACIÓN ............................................................................................................165

1. Posiciones de las Partes .........................................................................................165

2. Consideraciones del Tribunal..................................................................................168

IX INTERESES.....................................................................................................................177

X COSTAS ..........................................................................................................................177

XI DECISIÓN........................................................................................................................178LAUDO

I Introducción

1. La Demandante, Azurix Corp., es una sociedad constituida en el estado de Delaware, Estados Unidos de América (en lo sucesivo, “Azurix” o “la Demandante”).

Está representada en este procedimiento por: Sr. Doak Bishop King & Spalding 1100 Louisiana, Suite 4000 Houston, TX 77002 Estados Unidos de América

Sr. Guido Santiago Tawil M&M Bomchil Suipacha 268, Piso 12 C1008AAF Buenos Aires Argentina

2. La Demandada es la República Argentina (en lo sucesivo, “Argentina” o “la Demandada”), representada en este procedimiento por:

Sr. Osvaldo César Guglielmino

Suipacha 268, Piso 12 C1008AAF Buenos Aires Argentina

2. La Demandada es la República Argentina (en lo sucesivo, “Argentina” o “la Demandada”), representada en este procedimiento por: Sr. Osvaldo César Guglielmino Procurador del Tesoro de la Nación Procuración del Tesoro de la Nación Argentina

Posadas 1641 CP 1112 Buenos Aires Argentina 1II Procedimiento

3. El 19 de septiembre de 2001, Azurix presentó ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (“el Centro”) una solicitud de arbitraje contra la República Argent ina. Azurix sostiene que Argentina violó, respecto de Azurix, sus obligaciones bajo el Trat ado entre la República Argentina y los Es tados Unidos de América sobre Promoción y Protección Recí proca de Inversiones de 1991 (“TBI”), el derecho internacional y la legislación ar gentina en relación con las inversiones de Azurix en una sociedad de servicios públic os que distribuía agua potable y realizaba el tratamiento y la eliminación de aguas en la provincia arg entina de Buenos Aires. Azurix sostiene que Argentina incurrió en los referidos incumplimie ntos por omisión propia y a través de los actos y omisiones de sus subdivisiones y dependencias políticas.

4. El 23 de octubre de 2001, el Secretario General de l Centro registró la solicitud de arbitraje de Azurix, de conformi dad con el Artículo 36( 3) del Convenio del CIADI sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados ( “el Convenio”).

5. El 12 de noviembre de 2001, las par tes acordaron que el Tribunal estaría

CIADI sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados ( “el Convenio”).

5. El 12 de noviembre de 2001, las par tes acordaron que el Tribunal estaría formado por tres árbitros, uno nombrado por cada parte y el tercer árbitro y Presidente del Tribunal nombrado por el Presidente del Consejo Administrativo del Centro. En consecuencia, la Demandante designó al profesor Elih u Lauterpacht, C.B.E. Q.C., ciudadano británico, y la Deman dada, al Dr. Daniel H. Mart ins, ciudadano uruguayo. El Dr. Andrés Rigo Sureda, español, fue nombrado Presidente tras consultarse a las partes.

6. El 8 de abril de 2002, se consideró cons tituido el Tribun al y se dio por iniciado el procedimiento. En la misma fecha se notificó a las partes que la Sra. Claudia Frutos-Peterson, consejera jurídica del CIADI, actuaría como Secretaria del Tribunal de

Arbitraje.

7. De conformidad con la Regla de Arbi traje 13, el Tribunal celebró su primera sesión con las partes en la ciudad de Washington el 16 de mayo de 2002. En la 2primera sesión, el Sr. R. Doak Bishop, de King & Spalding, representó a la Demandante y el Sr. Hernán Cruchaga y la Sra. Andrea G. Gualde, de la Procuración del Tesoro de la Nación, Buenos Aires, siguiendo instrucci ones del entonces Procurador del Tesoro de la Nación, Dr. Rubén Miguel Citara, representaron a la Demandada.

8. En la primera sesión, las partes acordaron que el Tribunal estaba debidamente constituido y no formularon objeción alguna contra ninguno de sus

de la Nación, Dr. Rubén Miguel Citara, representaron a la Demandada.

8. En la primera sesión, las partes acordaron que el Tribunal estaba debidamente constituido y no formularon objeción alguna contra ninguno de sus miembros; se señaló que los procedimientos se regirían por las Regl as de Arbitraje del CIADI, en vigencia desde el 26 de septiembre de 1984 (en lo sucesivo, “las Reglas de Arbitraje”). Con respecto a los alegatos que debían presentar las partes, así como su número, secuencia y oportunidad, tras realizar consultas con las partes se anunció que la Demandante presentaría su Memorial d entro de un plazo de 150 días contados a partir de la fecha de la prim era sesión, que la Demandada presentaría su Memorial de Contestación dentro de un plazo de 150 días contados a partir de la fecha de recepción del Memorial, que la Réplica de la Demandante debía presentarse de ntro de un plazo de 60 días a partir de la fecha de recepción del Memorial de Contestación, y que la Dúplica de la Demandada debía presentarse dentro de los 60 días siguientes a la fecha de recepción de la Réplica. El Tribunal seña ló también que, conforme a las Reglas de Arbitraje, la Demandada tení a derecho a formular excepcione s a la jurisdicción dentro del plazo señalado para la presentación de su Memorial de Contestación. Se acordó que si la Demandada formulara dichas objec iones y el Tribunal las rechazara, el cronograma antes mencionado se reiniciaría tras la reanudación de las actuaciones que se realizaren sobre el fondo del asunto.

9. Conforme al cronograma dec idido en la primera se sión, el 15 de octubre

cronograma antes mencionado se reiniciaría tras la reanudación de las actuaciones que se realizaren sobre el fondo del asunto.

9. Conforme al cronograma dec idido en la primera se sión, el 15 de octubre de 2002 Azurix presentó su Memorial s obre el fondo del asunt o, donde alegaba que Argentina había incumplido el TB I al expropiar la inversió n de Azurix mediante la aplicación de medidas que equivalen a una expropiación, sin otorgarle una compensación pronta, adec uada y efectiva (Artículo IV(1)); al no dispensarle un trato justo y equitativo, no otorgar le plena protección y seguri dad, ni concederle el trato exigido por el derecho internacional (Artículo II(2)(a)); al adoptar medidas arbitrarias que menoscabaron el uso y goce de la inversión por parte de Azurix (Artículo II(2)(b)); 3al no cumplir las obligaciones que Argenti na había contraído en relación con la inversión de Azurix (Artículo II(2)(c)); y al no actuar con transparencia respecto de los reglamentos, las prácticas y los procedimien tos administrativos, y las sentencias que afectan a la inversión de Azurix (Artículo II (7)). Además, Azurix solicitó que se ordenara el pago de una indemnización por todos los daños y perjuicios sufridos, y que Argentina adoptara todas las medidas neces arias para evitar futuros per juicios para su inversión.

Se reservó expresamente el derecho de solicitar una decisión de medidas provisionales conforme al Artículo 47 del Convenio del CIADI y la Regla 39 de las Reglas de Arbitraje.

10. El 7 de marzo de 2003, Argentina presentó un Memorial sobre

Se reservó expresamente el derecho de solicitar una decisión de medidas provisionales conforme al Artículo 47 del Convenio del CIADI y la Regla 39 de las Reglas de Arbitraje.

10. El 7 de marzo de 2003, Argentina presentó un Memorial sobre Jurisdicción, en el que formulaba dos excepciones con respecto a la competencia del Tribunal. En primer lugar, Azurix había accedido a presentar la controversia de autos ante los tribunales de la ciudad de La Plata renunciando a toda otra jurisdicción o fuero; en segundo lugar, Azurix ya había optado por un fuero conforme al Artículo VII del TBI al presentar la controversia ante tribunales argentinos. El 12 de marzo de 2002, conforme a lo dispuesto en la Regla 41(3) de las Reglas de Arbi traje, el Tribunal suspendió las actuaciones sobr e el fondo del asunto y fijó fechas para la presentación de argumentos referidos a la jurisdicción. Por lo tanto, Az urix presentó un Memorial de Contestación sobre Jurisdicción el 13 de mayo de 2003.

11. El 15 de julio de 2003, Azurix pr esentó una solicitud de medidas provisionales (de fecha 14 de julio de 2003), complementada ulteriormente por dos cartas fechadas el 21 y el 28 de julio de 2003. En dicha solicitud se promovía la adopción de una medida provis ional en la que se re comendaba que Argentina se abstuviera de incurrir, por sí misma o a través de cualquiera de sus subdivisiones políticas, en cualquier acto u omisión que pudiera agravar o ampliar la controversia, teniendo especialmente en cuenta la reor ganización de la subsidiaria argentina de

abstuviera de incurrir, por sí misma o a través de cualquiera de sus subdivisiones políticas, en cualquier acto u omisión que pudiera agravar o ampliar la controversia, teniendo especialmente en cuenta la reor ganización de la subsidiaria argentina de Azurix, Azurix Buenos Aires S.A. (“ABA”), o cualquier otra medida que tuviera idénticos efectos.

412. A pedido del Tribunal , el 24 de julio de 2003 Argentina presentó observaciones a la solicit ud de medidas provisionale s interpuesta por Azurix, promoviendo su rechazo con condena en costas y solicitando al Tribunal que intimara a la Demandante a presentar un testimonio de la sentencia de la Cámara de Apelaciones de la Provincia de Buenos Aires.

13. El Tribunal, por decisión del 6 de agosto de 2003, rechazó la solicitud de medidas provisionales presentada por Az urix, por considerar que, dadas las circunstancias del caso y la etapa en que se encontraban las actuaciones, no estaba en condiciones de recomendar la medida solicitada ni de propon er otras con el mismo objetivo. No obstante, el Tr ibunal invitó a las partes a abstenerse de adoptar medidas de cualquier género que pudieran agravar o ampliar la controversia sometida a arbitraje, y tomó nota de las declaraciones formuladas por Argentina, según las cuales la Provincia de Buenos Aires (“la Pr ovincia”) admite que las sumas pagaderas por servicios prestados antes del 7 de marz o de 2002 pertenecen a ABA, y que las cobradas o las que hubieren de c obrarse en el futuro han sido o serán depositadas en una cuenta bancaria especial, y que la situación descrita en la solicitud de Azurix no afectaría el reconocimiento o ejecución de l laudo que se emitiere sobre el fondo del

cobradas o las que hubieren de c obrarse en el futuro han sido o serán depositadas en una cuenta bancaria especial, y que la situación descrita en la solicitud de Azurix no afectaría el reconocimiento o ejecución de l laudo que se emitiere sobre el fondo del asunto. El Tribunal postergó su decisión sobr e las costas relativas a la solicitud de medidas provisionales y consideró innecesar io intimar a la Demandante a proporcionar al Tribunal la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones.

14. Argentina presentó su Réplica sobre Jurisdicción el 4 de agosto de 2003.

15. Azurix presentó su Dúplica sobre Jurisdicción el 29 de agosto de 2003.

16. La audiencia sobre jurisdicción se ce lebró en Londres los días 9 y 10 de septiembre de 2003. Las partes estuvieron representadas por los señores R. Doak Bishop, Guido Santiago Tawil, Ignacio Minorini Lima y Cr aig S. Miles, en nombre de la Demandante; los señores Carlos Ignacio Suárez Anzorena y Jorge Barraguirre, y la Sra. Beatriz Pallarés, de la Procuración del Tesoro de la Nación, y el Sr. Osvaldo Siseles, de la Secretaría Legal y Admi nistrativa del Ministerio de Economía y Producción, representaron a Demandada. El 8 de diciem bre de 2003, el Tribunal 5pronunció su Decisión sobre Jurisdicción, que forma parte del presente laudo, en la que declaraba que la controversia se encontraba dentro de la jurisdicción del Centro y de la competencia del Tribunal.

17. Durante la audiencia sobre jurisdi cción, la Demandada había solicitado una prórroga de 90 días para la presentación del Memorial de Contestación sobre el

declaraba que la controversia se encontraba dentro de la jurisdicción del Centro y de la competencia del Tribunal.

17. Durante la audiencia sobre jurisdi cción, la Demandada había solicitado una prórroga de 90 días para la presentación del Memorial de Contestación sobre el fondo del asunto, si el Tribunal se declaraba competente. El 8 de diciembre de 2003, el

Tribunal dictó la Resolución Pr ocesal No. 1, donde se establ ecía el calendario de las actuaciones sobre el fondo. De acuerdo con ese calendario, se otorgó a la Demandada una prórroga de 50 días, de m odo que debía presentar su Me morial de Contestación sobre el fondo dentro de los 60 días contados a partir de la fecha de esa resolución procesal; el Escrito de Réplica de la Demandante debía presentarse dentro de un plazo de 60 días a partir de la fecha de recepción del Memorial de Contestación, y la Dúplica de la Demandada debía presenta rse dentro de los 60 días siguientes a la fecha de recepción de la Réplica de la Demandante.

18. El 9 de febrero de 2004, la Demandada presentó su Memorial de Contestación sobre el fondo, solicitando al Tribunal que ordenara a la Demandante la presentación de todos los informes, análisis y otra docu mentación relacionados con la participación de la Dem andante en la privatización de lo s servicios de abastecimiento de agua y saneamiento de la Provincia y la oferta pública de acciones de la Demandante. También solicitó al Tribunal que, si lo consideraba apropiado, solicitara al Congreso de los Estados Unid os que proporcionara los informes relacionados con el escándalo de ENRON y la relación de Azurix con ese hecho.

19. El 20 de febrero de 2004 se acordó que la audien cia sobre el fondo del

Congreso de los Estados Unid os que proporcionara los informes relacionados con el escándalo de ENRON y la relación de Azurix con ese hecho.

19. El 20 de febrero de 2004 se acordó que la audien cia sobre el fondo del asunto tendría lugar en París del 4 y al 8 de octubre de 2004, y también los días 11 y 12 de octubre, si fuera necesario.

20. El 8 de marzo de 2004, el Tribunal in vitó a Azurix a formular comentarios sobre la solicitud de pruebas formulada por Argentina en el Memorial de Contestación.

Azurix se opuso mediante un escrito del 15 de marzo de 2004 y solicitó al Tribunal que, en caso de que accediera a la solicitud de Ar gentina, invitara a su vez a Argentina a 6presentar toda la documentación relaci onada con los servicios de AGOSBA, su privatización, las tarifas orig inalmente fijadas, todos los documentos de la Comisión de Privatización, el ORAB, y los expedientes relacionados con ABA, AGOSBA y ABSA. La Demandada formuló comentario s a la objeción de Azurix el 29 de marzo de 2004, y manifestó que estaba dispuesta a solicitar a la Provin cia que presentara las pruebas que el Tribunal considerara pertinentes c onforme a la Regla 34de las Reglas de Arbitraje.

21. El 29 de marzo de 2004, las partes ac ordaron ampliar por tres semanas los plazos para la presentación de la Réplica y la Dúplica.

22. El 19 de abril de 2004, el Tribunal dictó la Resolu ción Procesal No. 2, por la que invitó a la Demandada a solicita r a la Provincia que proporcionara la documentación que le hubiera sido presentada para participar en el proceso de

22. El 19 de abril de 2004, el Tribunal dictó la Resolu ción Procesal No. 2, por la que invitó a la Demandada a solicita r a la Provincia que proporcionara la documentación que le hubiera sido presentada para participar en el proceso de

licitación (Sobre No. 1 —oferta técnica— y Sobre No. 2 —oferta económica—) (“Sobres No. 1 y No. 2”), y pospuso la consideración de la presentación del resto de las pruebas solicitadas hasta que el Tribunal tuviera la oportunidad de ex aminar la Réplica, cuyo plazo de presentación expiraba el 7 de mayo de 2004.

23. La Demandada presentó la documentac ión solicitada conforme a la

Resolución Procesal No. 2 el 17 de mayo de 2004. Al mismo tiempo solicitó al Tribunal que no la distribuyera hasta qu e Azurix hubiera proporciona do sus propias copias de los Sobres No. 1 y No. 2. Asimismo, la Demandada alegó ciertas irregularidades de las Circulares 51(b) y 52(a), e hizo referencia a modificaciones del Contrato de Concesión que no formaban parte del borrador del contra to incluido en los documentos de la licitación.

24. El 24 de mayo de 2004, el Tribunal dict ó la Resolución Procesal No. 3, por la que solicitó a Azurix que proporcionara al Tribunal sus propias copias de los

Sobres No. 1 y No. 2 y retuvo la documentación recibida de la Demandada.

25. Azurix, en lugar de presentar sus propi as copias de los Sobres No. 1 y

No. 2, solicitó directamente copias a la Provincia, alegando razones de conveniencia. El

25. Azurix, en lugar de presentar sus propi as copias de los Sobres No. 1 y

No. 2, solicitó directamente copias a la Provincia, alegando razones de conveniencia. El 731 de mayo de 2004, la Dem andada objetó que al tratar de obtener los documentos de la Provincia, Azurix había in cumplido la Resolución Procesal No. 3, retiró su solicitud referente a la presentación de los Sobres No. 1 y No. 2, puso en conocimiento del Tribunal las irregularidades que había detectado en el Sobre No . 2 y solicitó al Tribunal que condenara a la Demandante a pagar las co stas relacionadas con este incidente procesal.

26. El 24 de julio de 2004, la Demandada solicitó una prórroga de 10 días para presentar su Dúplica. La prórroga se concedió el 10 de agosto de 2004.

27. El 29 de julio de 2004, el Tribunal dict ó la Resolución Procesal No. 4, por la que rechazó la solicitud de presentación de pruebas formulada por la Demandada en su comunicación del 22 de julio de