CIADI - Laudo Caso ARB 08-4 de 2010

1 Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones __________________________________________________________________

MURPHY EXPLORATION AND PRODUCTION COMPANY

INTERNATIONAL

(DEMANDANTE)

c.

REPÚBLICA DEL ECUADOR

(DEMANDADA)

(Caso CIADI No. ARB/08/4) _________________________________________________________

LAUDO SOBRE JURISDICCIÓN

_________________________________________________________

Dictado por el Tribunal de Arbitraje integrado por: Rodrigo Oreamuno Blanco, Presidente Dr. Horacio A . Grigera Naón, Árbitro Dr. Raúl E. Vinuesa, Árbitro

Secretario del Tribunal: Marco Tulio Montañés-Rumayor

Fecha: 15 de diciembre de 20102

INDICE

I. Historial procesal .............................................................................................. 3

II. Antecedentes de hecho de la controversia ...................................................... 7

III. Posiciones de las partes sobre el asunto de jurisdicción ............................. 10

IV. Análisis ........................................................................................................ 17

1. Falta de consentimiento de Ecuador en virtud de la notificación que hizo según el artículo 25(4) del Convenio. ................................................................ 17

2. Consultas y negociaciones previas; “período de enfriamiento”

(tercera y cuarta objeción de Ecuador a la competencia del Tribunal) .............. 25

A. Surgimiento de la controversia .............................................................. 27

B. La alegada existencia de consultas y negociaciones previas ............... 32

C. La presunta inutilidad de las negociaciones.......................................... 39

D. La naturaleza del plazo de espera de seis meses ................................ 41

3. Otras Excepciones sobre Jurisdicción ......................................................... 47

C. La presunta inutilidad de las negociaciones.......................................... 39

D. La naturaleza del plazo de espera de seis meses ................................ 41

3. Otras Excepciones sobre Jurisdicción ......................................................... 47

4. Costas ......................................................................................................... 47

V. Decisión ......................................................................................................... 483

I. Historial procesal

1. El 3 de marzo del 2008, Murphy Exploration and Production Company International (“Murphy International” o la “Demandante”), presentó una Solicitud de Arbitraje (la "Solicitud") ante el Centro Intern acional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones ("CIADI" o el "Centro") contra la República del Ecuador (“Ecuador” o la “Demandada”).

2. El 4 de marzo del 2008, el Centro remitió al Ecuador una copia de la Solicitud, de conformidad con la Regla 5 de las Reglas Procesales Aplicables a la Iniciación de los Procedimientos de Conciliación y Arbitraje del CIADI (las "Reglas de Iniciación").

3. El 15 de abril del 2008, el Secretario General Interino del Centro registró la Solicitud, de conformidad con el artículo 36(3) del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (el "Convenio CIADI" o el "Convenio"). En la misma fecha, el Secretario General Interino notificó el acto de registro a Murphy y a Ecu ador

(conjuntamente “las Partes”) y las invitó a proceder, lo más pronto posible, a constituir el Tribunal de Arbitraje.

4. El 12 de mayo del 2008, l as Partes acordaron que el Tribunal de Arbitraje estuviera constituido por tres árbitros, nombrado uno por cad a una de las

constituir el Tribunal de Arbitraje.

4. El 12 de mayo del 2008, l as Partes acordaron que el Tribunal de Arbitraje estuviera constituido por tres árbitros, nombrado uno por cad a una de las partes, y el tercero, quien presidiría el Tribunal, de común acuerdo por los co- árbitros.

5. Las Partes posteriormente designaron a los miembros del Tribunal de Arbitraje de conformidad con el procedimiento acordado. El 29 de mayo del 2008, la D emandante nombró al Dr. Horacio A. Grigera Naón, nacional de Argentina. El 9 de julio de 2008, la Demandada designó al Dr. Raúl E.

Vinuesa, también nacional de Argentina.4

6. El 29 de julio del 2008, la Demandante presentó una solicitud de medidas provisionales, de conformidad con el artículo 49 del Convenio y la Regla 39 de las Reglas de Arbitraje del CIADI.

7. El 5 de agosto del 2008, de conformidad con la Regla 39(5) de las Reglas de Arbitraje, el Secretario General Interino fijó los plazos para que las Partes presentaran sus observaciones sobre la solicitud de medidas provisionales de la Demandante.

8. El 13 de agosto del 2008, los doctores Grigera Naón y Vinuesa informaron al Centro que no les fue posible llegar a un acuerdo con respecto al nombramiento del tercer árbitro y Presidente del Tribunal.

9. El 5 de setiembre del 2008, la Demandante le hizo varias modificaciones a su solicitud de arbitraje; de ellas interesa la que expresa: “La primera oración del párrafo 36 debe ser reformada para que se lea así: “la disputa entre la Demandante y el Gobierno surgió, a más

solicitud de arbitraje; de ellas interesa la que expresa: “La primera oración del párrafo 36 debe ser reformada para que se lea así: “la disputa entre la Demandante y el Gobierno surgió, a más tardar, en abril del 2006, cuando el Gobierno dio los primeros pasos para promulgar ley No. 2006-42 y cuando el Gobierno promulgó los decretos regulatorios subsiguientes”.

10. El 17 de septiembre del 2008, las Partes convinieron en que el Presidente del Tribunal de Arbitraje fuera designado por el Presidente del Consejo Administrativo del CIADI, de conformidad con el artículo 38 del Convenio CIADI y la Regla 4 de las Reglas de Arbitraje. Las Partes también ac ordaron que dicha designación se har ía dentro de un plazo no mayor de 30 días contados a partir de la fecha de ese acuerdo.

11. El 16 de octubre del 2008, el Presidente del Consejo Administrativo del CIADI designó al señor Rodrigo Oreamuno, de nacionalidad cos tarricense, como

Presidente del Tribunal de Arbitraje.

12. El 20 de octubre del 2008, el Secretario General Interino del CIADI notificó a las Partes que los tres árbitros habían aceptado sus nombramientos y que el5

Tribunal de Arbitraje quedaba constituido a pa rtir de esa fecha, de acuerdo con la Regla 6(1) de las Reglas de Arbitraje.

13. En la misma carta del 20 de octubre del 2008, el Secretario General Interino les informó a las Partes que el señor Marco Tulio Montañés -Rumayor se desempeñaría como Secretario del Tribunal.

14. El 5 de noviembre del 2008, la Demandada presentó sus observaciones sobre la solicitud de medidas provisionales de Murphy.

les informó a las Partes que el señor Marco Tulio Montañés -Rumayor se desempeñaría como Secretario del Tribunal.

14. El 5 de noviembre del 2008, la Demandada presentó sus observaciones sobre la solicitud de medidas provisionales de Murphy.

15. El 1 º de diciembre del 2008, la Demandante presentó su réplica sobre medidas provisionales.

16. El 10 de diciembre del 2008, el Tribunal de Arbitraje celebró su prim era

sesión en Washington, D.C.

17. En la primera sesión, las Partes convinieron en que el Tribunal había sido constituido correctamente y declararon no tener objeciones con respecto al nombramiento de ninguno de sus miembros. Asimismo, en esa sesión se debatieron y acordaron las diversas cuestiones procesales incluidas en la agenda. Dichos acuerdos se plasmaron en las minutas de la sesión, las cuales fueron firmadas por el Presidente y el Secretario del Tribunal, y transmitidas a las Partes el 9 de enero del 2009.

18. El 22 de diciembre del 2008, la Demandada presentó su dúplic a sobre medidas provisionales.

19. El 9 de enero del 2009, el Tribunal dictó la Resolución Procesal número 1, suspendiendo, a petición de las Partes, la aud iencia sobre medidas provisionales.

20. El 13 de marzo del 2009, la Demandante retiró su soli citud de medidas provisionales.

21. El 30 de abril del 2009, la Demandante presentó su memorial sobre el fondo.6

22. El 15 de agosto del 2009, Ecuador presentó un memorial sobre objeciones a la jurisdicción.

23. El 16 de octubre del 2009, la Demandante presentó su contra -memorial

22. El 15 de agosto del 2009, Ecuador presentó un memorial sobre objeciones a la jurisdicción.

23. El 16 de octubre del 2009, la Demandante presentó su contra -memorial sobre jurisdicción. En esta misma fecha, Ecuador presentó su co ntramemorial sobre el fondo.

24. El 30 de enero del 2010, Murphy presentó su réplica sobre el fondo.

25. El 5 y 6 de abril del 2010, el Tribunal de Arbitraje celebró una audiencia sobre

jurisdicción en Washington, D.C. Además de los Miembros del Tribunal de Arbitraje y del Secretario, asistieron las siguientes personas: (i) En representación de Murphy: Sr. Roger W. Landes Murphy Exploration & Production Company International Dr. Craig S. Miles King & Spalding LLP Dr. Roberto J. Aguirre-Luzi King & Spalding LLP Srita. Amy Roebuck Frey King & Spalding LLP Dr. Esteban A. Leccese King & Spalding LLP Dr. Francisco Roldán Cobo Pérez Bustamante & Ponce (ii) En representación de Ecuador: Dr. Alvaro Galindo C. Director, Patrocinio Internacional Procuraduría General del Estado República del Ecuador Dr. Juan Francisco Martínez Castillo Dirección Nacional de Patrocinio Internacional, República del Ecuador Sr. Mark Clodfelter Foley Hoag LLP Sr. Bruno Leurent Winston & Strawn LLP Sr. Ricardo Ugarte Winston & Strawn LLP Srita. Sarah E. Saucedo Winston & Strawn LLP Srita. María Kostytska Winston & Strawn LLP Srita. Mary M. Webster Winston & Strawn LLP Sr. Tomás Leonard Winston & Strawn LLP Srita. Clara Brillembourg Foley Hoag LLP

Srita. Sarah E. Saucedo Winston & Strawn LLP Srita. María Kostytska Winston & Strawn LLP Srita. Mary M. Webster Winston & Strawn LLP Sr. Tomás Leonard Winston & Strawn LLP Srita. Clara Brillembourg Foley Hoag LLP Srita. Kathy E. Ames Valdivieso Winston & Strawn LLP7

26. En la audiencia participaron, en calidad de expertos, mediante vide o conferencia, los profesores Pierre Lalive y Christoph Schreuer.

27. Presentaron argumentos orales en representación de Ecuador el Dr . Alvaro Galindo Cardona, el señor Mark Clodfeter y el señor Bruno Leurent. En representación de Murphy, lo hicieron los seño res Craig Miles, Roberto J.

Aguirre-Luzi y Esteban A. Leccese.

28. La audiencia sobre jurisdicción fue grabada en audio y transcrita verbatim.

Posteriormente se distribuyeron a las partes copias de las grabaciones y de las transcripciones.

29. El 7 de junio del 2010, Ecuador presentó su dúplica sobre el fondo.

30. El Tribunal de Arbitraje ha deliberado y considerado cuidadosamente los argumentos presentados por las Partes , en sus presentaciones escritas y orales, en el curso de la audiencia sobre jurisdicción. El Tri bunal procederá ahora a resumir los antecedentes de hecho de la controversia (Sección II), las posiciones de las Partes sobre el tema de jurisdicción, (Sección III), y a analizar los argumentos que sustentan tales posiciones (Sección IV) ; finalmente, funda do en ese análisis, emitir á una decisión s obre jurisdicción

(Sección V).

II. Antecedentes de hecho de la controversia

31. Varias empresas encabezadas por Conoco Ecuador Limited (en adelante

finalmente, funda do en ese análisis, emitir á una decisión s obre jurisdicción (Sección V).

II. Antecedentes de hecho de la controversia

31. Varias empresas encabezadas por Conoco Ecuador Limited (en adelante Conoco), firmaron con la República del Ecuador, el 27 de enero de 1986 un Contrato de Prestación de Servicios para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos en el Bloque 16 de la Región Amazónica Ecuatoriana (en adelante el Contrato)1.

1 Memorial de Objeciones a la Jurisdicción de la Demandada, ¶ 17.8

32. El 28 de julio de 1987 Conoco cedió un 10% de sus derechos en el Contrato “… a Murphy Ecu ador Oil Company Limited ( „Murphy Ecuador‟) y a Canam Offshore Limited („Canam‟), las dos subsidiarias de la Demandante”2.

33. En 1993, antes de la sétima ronda de licitaciones para las nuevas concesiones petrolíferas en el Ecuador, el Gobierno de esa Nación reformó la

Ley de Hidrocarburos3.

34. En el año 2001, Repsol YPF Ecuador SA (Repsol) adquirió una participación del 35% en el Contrato y asumió el papel de Operadora del Consorcio4.

35. El 25 de abril del 2006 Ecuador aprobó la Ley 42 -2006 que modificó el artículo 55 de la Ley de Hidrocarburos para que expresara lo siguiente: “Participación del Estado en los excedentes de los precios de venta de petróleo no pactados o no previstos.- Las compañías contratistas que mantienen contratos de participación para la explorac ión y explotación de hidrocarburos vigentes con el Estado ecuatoriano de

“Participación del Estado en los excedentes de los precios de venta de petróleo no pactados o no previstos.- Las compañías contratistas que mantienen contratos de participación para la explorac ión y explotación de hidrocarburos vigentes con el Estado ecuatoriano de acuerdo con esta Ley, sin perjuicio del volumen de petróleo crudo de particip ación que les corresponde, cuand o el precio promedio mensual efectivo de venta FOB de petróleo crudo ecuat oriano supere el precio promedio mensual de venta vigente a la fecha de suscripción del contrato y expresado a valores constantes del mes de la liquidación, reconocerán a favor del Estado ecuatoriano una participación de al menos el 50% de los ingresos ext raordinarios que se generen por la diferencia de precios. Para los propósitos del presente artículo, se entenderá como ingresos extraordinarios la diferencia de precio descrita multiplicada por el número de barriles producidos”5.

2 Ídem, ¶ 18. 3 Ídem, ¶ 21. 4 Ídem, ¶ 23. 5 Memorial sobre el Fondo de la Demandante, ¶ 163.9

36. Mediante el Decreto 662 el 18 de octubre del 2007 se “incrementó la participación bajo la Ley 42 al 99% de la diferencia entre el precio de mercado del petróleo y el precio contractual de referencia”6.

37. El Gobierno de Ecuador , por medio de PETROECUADOR , le envió un oficio al Consorcio, el 24 de julio del 2006 en el que le solicitó el pago de las sumas adeudadas de conformidad con la Ley 427.

38. El 25 de febrero del 2009 Ecuador y Repsol llegaron a un acuerdo oral para modificar el Contrato; con el fin de concretar ese acuerdo se requería cumplir

adeudadas de conformidad con la Ley 427.

38. El 25 de febrero del 2009 Ecuador y Repsol llegaron a un acuerdo oral para modificar el Contrato; con el fin de concretar ese acuerdo se requería cumplir con varios requisitos para los que Repsol necesitaba el apoyo de Murphy

International.

39. El 12 de marzo del 2009 Murphy International le vendió a Repsol la totalidad de la s acciones de Murphy Ecuador que le pertenecían a Canam Offshore Limited de la que Murphy International era la única dueña8.

40. En esa misma fecha, el Consorcio y Ecuador firmaron el Contrato

Modificatorio9.

41. La Demandante alegó que Ecuador no le brindó un trato justo y equitativo a su inversión y, que al incumplir el Contrato , Ecuador violó la cláusula paraguas del TBI. Afirmó, a demás, que Ecuador no le brindó protección y seguridad plena a su inversión; que las medidas arbitrarias q ue tomó Ecuador perjudicaron su inversión y que Ecuador expropió su inversión.

6 Ídem, ¶ 168. 7 Ídem, ¶ 179. 8 Ídem, ¶ 210. 9 Memorial de Objeciones a la Jurisdicción de la Demandada, ¶ 36.10

III. Posiciones de las partes sobre el asunto de jurisdicción

42. La Demandada planteó siete excepciones a la jurisdicción, las cuales se resumen en los siguientes párrafos.

43. Primera: A la fecha en que Murphy International dio su consentimiento al arbitraje ante el CIADI, había dejado de e xistir el consentimiento de la República del Ecuador pues esta notificó al CIADI, el 4 de diciembre del 2007 “… que no daría su consentimiento para arbitrar la clase de controversias

arbitraje ante el CIADI, había dejado de e xistir el consentimiento de la República del Ecuador pues esta notificó al CIADI, el 4 de diciembre del 2007 “… que no daría su consentimiento para arbitrar la clase de controversias dentro de las cuales están incluidas las demandas de Murphy International”10.

44. La notificación a la que se refiere Ecuador dice: “La República del Ecuador no consentirá en someter a la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), las diferencias que surjan en materias relativas al tratamiento de una inversión, que se deriven de actividades económicas relativas al aprovechamiento de recursos naturales como petróleo, gas, minerales u otros. Todo instrumento contentivo de la voluntad previamente expresada por la República del Ecuad or en someter esta clase de diferencias a la jurisdicción del Centro, que no se haya perfeccionado mediante el expreso y explícito consentimiento de la otra parte previa la fecha de presentación de esta notificación, es retirado por la República del Ecuado r, con eficacia inmediata a partir de esta fecha”11.

45. Según Ecuador, “Murphy International no dio su consentimiento al arbitraje de CIADI hasta el 29 de febrero de 2008, por lo tanto, no era posible el consentimiento de la República en esa fecha o antes de l a misma.

Efectivamente, en esa fecha, la República ya había limitado el alcance de su

10 Ídem, ¶ 37. 11 Notificación de la República del Ecuador al CIADI, 4 de diciembre del 2007, documento presentado por Ecuador en su Memorial de Objeciones a la Jurisdicción, CEX-78.11 consentimiento al CIADI, y „Murphy evidentemente no podía haber

11 Notificación de la República del Ecuador al CIADI, 4 de diciembre del 2007, documento presentado por Ecuador en su Memorial de Objeciones a la Jurisdicción, CEX-78.11 consentimiento al CIADI, y „Murphy evidentemente no podía haber modificado, y sobre todo, ampliado su alcance mediante su sola declaración de aceptación‟”12.

46. Segunda: El Tratado entre la República del Ecuador y los Estados Unidos de América sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (TBI) “…otorga jurisdicción sobre las demandas de inversionistas por pérdidas que hayan sufrido, pero Murphy International no alega pérdidas sufridas por ella.

En cambio, Murphy International alega únicamente los perjuicios y pérdidas sufridos por Murphy Ecuador, una ex subsidiaria con propiedad total en las Bermudas”13. Según Ecuador, la Demandante, como accionista de Murphy Ecuador, fracasó al identificar y cuantificar el presunto perjuicio sufrido por Murphy International 14. Bajo ese mismo acápite, la Demandante planteó la posibilidad de que se diera una doble indemnización ya que mediante la venta que hizo Murphy International de Murphy Ecuador fue compensada “…por el valor del derecho de Murphy Ecuador de reparación por pérdidas sufridas”15.

47. Tercera: “Murphy International no ha cumplido con el requisito de que las partes busquen un acuerdo amigable de las controversias mediante co nsulta y negociación antes de someterlas a arbitraje. Únicamente cuando se han realizado dichos intentos y no han dado resultado es que un tribunal establecido adquiere jurisdicción en virtud del TBI” 16. El artículo VI(2) del TBI condiciona el derecho del inversionista a invocar las disposiciones de

realizado dichos intentos y no han dado resultado es que un tribunal establecido adquiere jurisdicción en virtud del TBI” 16. El artículo VI(2) del TBI condiciona el derecho del inversionista a invocar las disposiciones de solución de controversias establecidas en ese Tratado si no pudo llegar a un acuerdo amigable con el Estado como consecuencia del fracaso de las

12 Memorial de Objeciones a la Jurisdicción de la Demandada, ¶ 63. 13 Ídem, ¶ 67. 14 Ídem, ¶ 82. 15 Ídem, ¶ 83. 16 Ídem, ¶ 85.12 consultas y de las negociaciones 17. Para Ecuador, Murphy Internat ional “…no hizo esfuerzos para consultar o negociar con la República con relación a sus demandas según el TBI” 18. La Demandante notificó a Ecuador de la existencia de una controversia relacionada con el TBI, el viernes 29 de febrero del 2008, y presentó su Solicitud de Arbitraje el siguiente día hábil, el lunes 3 de marzo de ese mismo año19. Más adelante, en el mismo memorial, agregó Ecuador: “Murphy International señala una carta presentada a la República por Repsol el 12 de noviembre del 2007, como prueba de que realizó esfuerzos para consultar y negociar… la carta no guarda relación con ninguna de las demandas de Murphy International, sino más bien con demandas del Consorcio, del cual era miembro Murphy Ecuador y no Murphy International”20.

48. Cuarta: Murphy International no cumplió con “…el período obligatorio de espera de seis meses requerido por el TBI antes de poder someter sus reclamos a arbitraje” 21. Agregó Ecuador: “Como Murphy International no ha

International”20.

48. Cuarta: Murphy International no cumplió con “…el período obligatorio de espera de seis meses requerido por el TBI antes de poder someter sus reclamos a arbitraje” 21. Agregó Ecuador: “Como Murphy International no ha cumplido con el periodo de espera de seis meses, este Tr ibunal debe desechar los reclamos por falta de jurisdicción. El Artículo VI(3) del TBI estipula que un nacional o una compañía podrán invocar un arbitraje vinculante „[s]iempre y cuando … hayan transcurrido seis meses‟. Esta disposición no es opcional, s ino que es una condición expresa previa a la jurisdicción arbitral”22.

49. Quinta: Murphy International afirma que fue afectada por las medidas impuestas por la Ley 42 y esa ley “… es tratada como una medida tributaria

17 Ídem, ¶ 86 18 Ídem, ¶ 95. 19 Ídem, ¶ 96. 20 Ídem, ¶ 98. 21 Ídem, ¶ 104. 22 Ídem, ¶ 114.13 dentro del significado del Tratado . Como la „participación en ingresos extraordinarios‟ introducida por la Ley 42 es una recaudación obligatoria de un porcentaje sobre ganancias extraordinarias, su caracterización como medida tributaria en virtud del Tratado lleva a que la mayoría de las demandas de Murphy International relativas a la Ley 42 queden excluidas de la jurisdicción de este Tribunal…”23.

50. Sexta: Murphy International alega la violación de la “cláusula paraguas” establecida en el artículo II(3)(c) del TBI pero Murphy International no demostró que Ecuador formalizara una obligación con ella por medio del

50. Sexta: Murphy International alega la violación de la “cláusula paraguas” establecida en el artículo II(3)(c) del TBI pero Murphy International no demostró que Ecuador formalizara una obligación con ella por medio del Contrato de Participación ni tampoco demostró que Ecuador formalizara obligaciones con respecto a inversiones según el TBI ya que Murphy Ecuador no es una inversión protegida por ese Tratado al no ser una sociedad constituida en Ecuador, sino en Bermuda24.

51. Sétima: Murphy International alega que la violación del Contrato de Participación equivale a la violación de un acuerdo de inversión según el artículo VI(1) (a) del TBI, pero “… lo que Murphy International deliberadamente no menciona es que el TBI hace referencia a un acuerdo de inversión con un nacional o una compañía de una Parte firmante del TBI … Murphy International no es una parte firmante del Contrato de Participación, … y aunque Murph y Ecuador es una parte firmante del Contrato de Participación, no es „una compañía de la otra Parte‟. Murphy Ecuador es una compañía de Bermudas, y Bermudas no tiene un TBI con la

República”25.

52. En su Memorial de contestación sobre jurisdicción, la Demandan te se refirió

a esas excepciones y dijo lo siguiente:

23 Ídem, ¶ 121. 24 Ídem, ¶¶ 158 y 159. 25 Ídem, ¶ 223 y 224.14

53. Primero: La notificación que hizo Ecuador al CIADI no excluye la jurisdicción.

En 1986 Ecuador firmó y ratificó el Convenio del CIADI y no opuso reparos con relación a ningún aspecto de ese Convenio. El 27 de agost o de 1993

En 1986 Ecuador firmó y ratificó el Convenio del CIADI y no opuso reparos con relación a ningún aspecto de ese Convenio. El 27 de agost o de 1993 Ecuador firmó el TBI en e l que se incluye el consentimiento del Ecuador a la jurisdicción de un Tribunal de Arbitraje del CIADI 26. Con fundamento en las opiniones de los profesores Schreuer y Broches , la Demandante afirma que “… las notificaciones cursadas conforme al Artículo 25(4) del Convenio del CIADI tiene n fines puramente informativos , y no constituyen nuevos consentimientos ni anulan el consentimiento previo de arbitrar una controversia conforme a lo dispuesto por el Convenio del CIADI” 27. Más adelante, en el mismo memorial, Murphy International afirmó que si Ecuador tratara de argumentar que la notificación hecha según el artículo 25(4) del Convenio CIADI, afecta el alcance del consentimiento indicado en el artículo VI del TBI , esa objeción fracasaría debido a que una notificación realizada conforme al Convenio de CIADI no puede modificar unilateralmente el alcance del consentimiento en un segundo tratado28.

54. Segundo: La Demandante considera que en el TBI se incluye el capital social de las sociedades como una inversión y que el hecho de que la compañía operadora local (en este caso Murphy Ecuador) , no esté formalmente constituida en el Estado anfitrión (Ecuador), pero sí esté inscrita y habilitada para el ejercicio de la activida d comercial en dicho país, no es de relevancia29. Fundamentada en varios precedentes de tribunales CIADI la Demandante afirmó que “ … todos han confirmado el derecho de un accionista como Murphy de reclamar en nombre propio respecto de medidas

relevancia29. Fundamentada en varios precedentes de tribunales CIADI la Demandante afirmó que “ … todos han confirmado el derecho de un accionista como Murphy de reclamar en nombre propio respecto de medidas que hubieran causado un daño directo a la compañía operadora local de la que es accionista y por lo tanto también causado un daño a su inversión

26 Ídem, ¶¶ 18 y 19 27 Memorial de Contestación sobre Jurisdicción de la Demandante, ¶ 23. 28 Ídem, ¶ 45 29 Ídem, ¶ 7015 como accionista” 30. Sobre el otro argumento esgrimido por Ecuador bajo este mismo acápite , Murphy International niega que ex ista la posibilidad de un doble pago y afirma que “ …cuando Murphy vendió sus activos a Repsol, „se reservó todos los derechos de continuar la tramitación de sus demandas en este arbitraje, por las consecuencias que tuvo la Ley 42 sobre las inversiones de Murphy en el Ecuador‟”31.

55. Tercero: La Demandante afirma que sí satisfizo los requisitos del artículo VI del TBI y que “aún en el caso en que no hubiera cumplido con ello, cualquier otra negociación con el Ecuador hubiera fracasado … las disposiciones que establecen un período de tiempo para la consulta y la negociación son procesales por naturaleza y por lo tanto no constituyen un impedimento jurisdiccional para este Tribunal”32.

56. Cuarto: Según Murphy International el período de espera se cuenta a partir de la fecha en la que la República del Ecuador tomó conocimiento de la controversia, no desde de que Murphy formalizó su reclamo 33. También argumenta que Ecuador tuvo conocimiento de la controversia por medio de la Embajada de los Estados Unidos de América en ese país, cuando esta criticó

controversia, no desde de que Murphy formalizó su reclamo 33. También argumenta que Ecuador tuvo conocimiento de la controversia por medio de la Embajada de los Estados Unidos de América en ese país, cuando esta criticó la Ley 4234. Además “…Murphy, a través de su subsidiaria, Murphy Ecuador, y el operador del Consorcio, Repsol, impugnaron la aplicación de las medidas durante el tiempo en que trabajaron con el Gobierno para negociar una resoluc ión amigable” 35. En relación con el resultado de esas negociaciones argumentó que “aún en el caso en que Murphy no hubiera

30 Ídem, ¶ 71. 31 Ídem, ¶ 86. 32 Ídem, ¶ 100. 33 Ídem, ¶ 104. 34 Ídem, ¶ 110. 35 Ídem, ¶ 111.16 cumplido con el Artículo VI del TBI -aunque sí lo hizo - estaría excusado de hacerlo ya que las negociaciones con el Ecuador resultaban inútiles”36.

57. Quinto: La Demandante alega que el artículo X del TBI no tiene relevancia en este caso ya que las medidas tomadas por Ecuador que la perjudicaron no eran cuestiones tributarias 37 y, además, cualquier excepción basada en el artículo X es un asunto de fondo, no de jurisdicción 38. También argumenta que “…Ecuador está impedido para invocar esta defensa por la teoría de los actos propios; y … la conducta del Ecuador al invocar esta excepción constituye un abuso de derechos ( abus de droit ) que no sól o revela mala fe sino falta de transparencia para con la Demandante”39.

58. Sexto: A juicio de Murphy International, Ecuador ignora lo dispuesto en el

constituye un abuso de derechos ( abus de droit ) que no sól o revela mala fe sino falta de transparencia para con la Demandante”39.

58. Sexto: A juicio de Murphy International, Ecuador ignora lo dispuesto en el artículo I(1)(a)(ii) del TBI el cual señala claramente que no se requiere que una sociedad haya sido constitu ida en el territorio de una Parte contratante del Tratado para constituir una inversión40. Además la “cláusula paraguas” no dispone nada sobre la identidad de la contraparte del Estado receptor de la inversión, sino que cada Parte cumplirá los compromisos c ontraídos con respecto a las inversiones 41. Para la Demandante la “…constitución de Murphy Ecuador en las Bermudas de ningún modo quita méritos o elimina el hecho indiscutible de que Murphy ha realizado „inversiones‟ en el Ecuador respecto de las cuales el Gobierno ha asumido obligaciones”42.

59. Sétimo: Murphy Interna tional agrega que “…la cláusula Paraguas no se limita a los „acuerdos de inversión‟ sino que cubre todo tipo de obligaciones

36 Ídem, ¶ 117. 37 Ídem, ¶ 206. 38 Ídem, ¶ 207 39 Ídem, ¶ 207. 40 Ídem, ¶ 142. 41 Ídem, ¶ 142. 42 Ídem, ¶ 144.17 contraídas „con respecto a inversiones‟. Por ese motivo, el Tribunal ti ene jurisdicción sobre diferencias surgidas con relación a las invers