CIADI - Laudo Caso ARB-AF 97-2 de 1999

CASO Núm. ARB(AF)/97/2

CENTRO INTERNACIONAL DE

ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS

A INVERSIONES

(MECANISMO COMPLEMENTARIO)

E N T R E:

ROBERT AZINIAN, KENNETH DAVITIAN Y ELLEN BACA Demandantes y

LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS

Demandado LAUDO ARBITRAL Ante el T ribunal Arbitral constituido con base en el Capítulo Once del T ratado de Libre Comercio de América del Norte e integrado por: Sr. Benjamin R. Civiletti Sr. Claus von Wobeser Sr. Jan Paulsson (Presidente) Fecha de envío a las partes: 1° de noviembre de 1999ÍNDICE

I. Las Partes 1

II. Cronología básica 2

III. Perspectiva General de la controversia 5

IV . El procedimiento 9 V . Reparación reclamada 21

VI. Validez de la reclamación con arreglo al TLCAN 23

VII. Costas 37

VIII. Decisión arbitral 371

I. L AS PARTES

A. Los demandantes

1. Los demandantes, el Sr. Robert Azinian, de Los Angeles, California, el Sr. Kenneth Davitian, de Burbank, California y la Sra. Ellen Baca, de Sherman Oaks, California, iniciaron este procedimiento como ciudadanos de los Estados Unidos (en adelante, “EE.UU.”) y accionistas de la sociedad mexicana denominada Desechos Sólidos de Naucalpan S.A. de C.V . (en adelante, “DESONA”). DESONA era titular de un contrato de

concesión celebrado el 15 de noviembre de 1993 (en adelante, “el Contrato de concesión”) relativo a la recolección y eliminación de basura en la ciudad de Naucalpan de Juárez.

2. Los demandantes están representados en este procedimiento por:

David J. St. Louis, Esq. Law Offices of David J. St. Louis, Inc. 575 East Alluvial Suite 102 Fresno, California 93720 EE.UU.

B. El demandado

3. El demandado, el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos,

está representado en este procedimiento por: Lic. Hugo Perezcano Díaz Consultor Jurídico Subsecretaría de Negociaciones Comerciales Internacionales Dirección General de Consultoría Jurídica de Negociaciones Secretaría de Comercio y Fomento Industrial Alfonso Reyes No.30, Piso 17 Colonia Condesa México, Distrito Federal, C.P .06149

México2 AZINIAN ET AL. V . UNITED MEXICAN STATES

II. C RONOLOGÍA BÁSICA

4. A principios de 1992, el Alcalde de Naucalpan y otros miembros del Ayuntamiento de esta localidad visitaron Los Ángeles por invitación de los demandantes para observar las actividades de Global Waste Industries, Inc., sociedad de la que éstos afirmaron tener el control.

5. El 7 de octubre de 1992 el Sr. Azinian envió al Alcalde de Naucalpan una carta con membrete de Global Waste Industries Inc. (en adelante, “Global Waste”) y en calidad de “Presidente” de ésta, con un

resumen del modo en que “esperamos poner en práctica ... la solución integral propuesta para el problema de los residuos sólidos” de la ciudad. Se realizaron las siguientes afirmaciones: (1) “La empresa reemplazará el equipamiento de recolección actual por tecnología avanzada en el área de los desechos sólidos,” incluidos, concretamente, vehículos a prueba de agua y contenedores metálicos. (2) “La inversión necesaria para implementar un sistema de recolección, transporte y procesamiento higiénico y eficiente es de aproximadamente” US$20.000.000, de la cual el 50% “se destinaría para la adquisición de equipamiento de recolección.” (3) “GLOBAL WASTE INDUSTRIES, INC. es una empresa especializada en recolección y reducción de residuos sólidos. Con más de 40 años de experiencia GLOBAL WASTE proporciona servicios de recolección a residencias, comercios e industrias en el Condado de Los Ángeles.”

6. En el curso de una sesión del Ayuntamiento celebrada el 4 de noviembre de 1992 se presenta el “Proyecto de solución integral”. Se expuso que se involucraría un consorcio que incluía Sunlaw Energy Inc., sociedad estadounidense con experiencia en la conversión de biomasa en energía, y con una inversión de US$20 millones.

7. No obstante lo atractivo de esta propuesta, debido a las limitaciones de su propio mandato el Ayuntamiento no estaba en condiciones deCASES 3 otorgar el Contrato de concesión previsto por 15 años; en estos casos, la

legislación mexicana exige la aprobación de la legislatura estatal. Consecuentemente, a finales de julio de 1993 se presentó el proyecto ante un comité legislativo. En respaldo del proyecto, el Sr. Ariel Goldenstein, socio empresarial estrechamente unido a los demandantes y futuro Director General de DESONA, afirmó que “nuestra empresa está trabajando en los Estados Unidos desde hace 40 años.” El Director de Desarrollo Económico de Naucalpan explicó que este es el motivo por el que “elegimos a Global Waste.” El Alcalde de Naucalpan aludió a los “más de 40 años de experiencia en esta materia en la ciudad de Los Ángeles, en un condado que como ustedes saben tiene más de 21 millones de habitantes.” (Reunión de Comités Unidos del 22 de julio de 1993, Anexo Uno, Escrito de Dúplica del demandado, traducción al inglés, págs. 1, 4 y 10.)

8. El 15 de agosto se publicó en la gaceta oficial la aprobación legislativa del Contrato de concesión propuesto, abriendo un plazo de 90 días para su firma.

9. El 15 de noviembre se firmó el Contrato de concesión. Dos días más tarde, DESONA comienza la recolección de residuos comerciales e industriales, utilizando dos vehículos de carga frontal reacondicionados.

10. El 13 de diciembre DESONA inició la recolección en la sección Satélite de Naucalpan, pero no suministró los cinco vehículos de carga trasera previstos en el programa de operaciones del Contrato de concesión. Hasta la terminación del Contrato de concesión, los dos vehículos iniciales de carga frontal permanecieron como las únicas unidades de los 70 vehículos “de tecnología de punta” que en el Contrato de concesión se prevé serán puestos en servicio por DESONA.

11. El 1° de enero de 1994 una nueva administración del Ayuntamiento de Naucalpan tomó posesión. (Esta nueva administración correspondía al mismo partido político.)

12. En enero y febrero tuvieron lugar varias reuniones entre el personal de DESONA y el Ayuntamiento acerca de la ejecución del Contrato de concesión. El Ayuntamiento estaba especialmente preocupado de la ausencia de vehículos nuevos, lo cual DESONA explicó se debió a dificultades en la obtención de permisos de importación, circunstancia ajena a su responsabilidad.4 AZINIAN ET AL. V . UNITED MEXICAN STATES

13. A mediados de febrero, el Ayuntamiento solicitó asesoramiento jurídico independiente sobre el Contrato de concesión. Se le informó que había 27 “irregularidades” relativas al otorgamiento y el cumplimiento del Contrato de concesión.

14. El 7 de marzo el Ayuntamiento decidió informar a DESONA las irregularidades detectadas y ofrecerle la oportunidad de darles respuesta.

15. El 10 de marzo, en presencia del Sr. Davitian y los abogados locales de DESONA, los cargos fueron leídos y se instruyó a DESONA para que los respondiera a más tardar el 17 de marzo.

16. El 15 de marzo, DESONA inició un procedimiento ante el T ribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado, solicitando la anulación de la resolución del Ayuntamiento (del 7 de marzo) por la que se cuestiona la validez del Contrato de concesión.

17. El 21 de marzo, pese a una protesta formulada por DESONA del 16 del mismo mes, el Ayuntamiento decidió anular el Contrato de concesión. Esta decisión fue notificada dos días después a los demandantes.

18. El 11 de abril, DESONA modificó su demanda ante el T ribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado, para incluir una solicitud de anulación de la resolución del Ayuntamiento de 21 de marzo.

19. El 1° de junio se concede a DESONA la oportunidad de presentar su caso en una sesión extraordinaria del Ayuntamiento. El Sr. Goldenstein compareció en representación de DESONA.

20. El 14 de junio el T ribunal de lo Contencioso Administrativo escuchó los reclamos de DESONA, los cuales fueron desestimados mediante sentencia de 4 de julio.

21. El 13 de julio DESONA apeló ante la Sala Superior del T ribunal de lo Contencioso Administrativo, el cual ratificó la anulación del Contrato de concesión por parte del Ayuntamiento mediante una sentencia del 17 de noviembre. La Sala Superior determinó que de las 27 irregularidades fueron demostradas nueve. Siete de ellas se refieren a diversas declaraciones falsas de los demandantes en relación con la celebración del Contrato de concesión.CASES 5

22. El 10 de diciembre DESONA presentó otro recurso ante un T ribunal Colegiado de Circuito, el cual se denomina solicitud de amparo.

23. El 18 de mayo el T ribunal Colegiado de Circuito dictó una resolución favorable al Ayuntamiento de Naucalpan, ratificando específicamente la sentencia de la Sala Superior en cuanto a la legalidad de los nueve motivos de nulidad aceptados.

24. El 17 de marzo de 1997 los demandantes, accionistas de DESONA, iniciaron el presente procedimiento arbitral contra el Gobierno de México con base en el Capítulo Once del T ratado de Libre Comercio de América del Norte (en adelante “TLCAN”), presentando una demanda de arbitraje al amparo del artículo 1137 (1) (b) de dicho T ratado.

III. P

ERSPECTIVA GENERAL DE LA CONTROVERSIA

25. Naucalpan es un suburbio importante y altamente industrializado de la Ciudad de México. En 1993, cuando se firmó el Contrato de concesión, tenía una población de casi dos millones de personas y 21.800 establecimientos comerciales e industriales. El manejo de los residuos residenciales y empresariales era, y sigue siendo, una importante función de las autoridades municipales. Se recogían algo más de 900 toneladas diarias de residuos residenciales y algo menos de 900 toneladas diarias de residuos comerciales e industriales. (Estos últimos generan mayores utilidades para el prestador de los servicios de recolección y eliminación.) Cuando DESONA entró en escena, la recolección, el tratamiento y la eliminación dejaban mucho que desear. El equipamiento municipal era

inadecuado y obsoleto.

26. T al como estaba concebido, el proyecto de los demandantes buscaba de hecho un beneficio muy superior a las ganancias de los prestadores locales de servicios de eliminación de residuos. Su objetivo era que esta iniciativa constituyera un proyecto piloto que finalmente generara mayores industrias, empezando por la modernización de la eliminación de residuos a lo largo de todo México y extendiéndose a importantes actividades subsidiarias:  la fabricación de vehículos especializados modernos en México, no sólo para el mercado mexicano sino también para los de América Central y del Sur,6 AZINIAN ET AL. V . UNITED MEXICAN STATES  el reciclaje de residuos, principalmente para producir cartón, y  la construcción de plantas generadoras de poder mediante la conversión en electricidad de biogases de los rellenos, destinándose en parte los ingresos generados a la financiación de la mejora de la infraestructura de eliminación de residuos.

27. Una vez conseguido un contrato a largo plazo con una importante ciudad mexicana, los demandantes esperaban atraer a terceros especializados y dotados de mayores recursos financieros que unieran sus fuerzas con ellos y les permitieran conseguir, a partir de sus modestos recursos, una posición rentable en un gran proyecto. En alguna correspondencia se alude a ésta como una “nueva compañía (Newco)” a la que DESONA cedería de algún modo sus operaciones en Naucalpan. Durante las audiencias ante el T ribunal Arbitral se aludió en varias ocasiones al plan de utilizar la concesión inicial para atraer nuevos participantes así como

“difundir el proyecto.” En su testimonio oral, el Sr. Goldenstein explicó que la inversión de US$20 millones prevista por los demandantes debía entenderse como financiada por Sunlaw Energy (T ranscripción en inglés, 21.6.99, pág. 296, l. 8 y pág. 298, l. 9–10). No explicó cómo bastarían los US$20 millones para construir una planta generadora de electricidad de 200 megavatios. Lo que es más importante, él no pudo señalar prueba alguna de que se hubiera advertido a autoridad mexicana alguna, antes de la firma del Contrato de concesión, que Sunlaw había perdido interés en el proyecto, con el resultado de que en adelante no sería una fuente de financiación. Por el contrario, el Contrato de concesión firmado mantenía, en su artículo 11, la estipulación relativa a la planta generadora.

28. Hoy, como consecuencia de la cancelación del Contrato de concesión de DESONA por parte de la Ciudad de Naucalpan, los demandantes, como accionistas de DESONA están buscando recuperar la pérdida de “el valor de la concesión como negocio en marcha.” El más alto de sus métodos alternativos de valoración (véase la Sección V) resulta en una cifra en torno a US$19,2 millones. Los demandantes alegan que los actos del Ayuntamiento de Naucalpan resultaron en una violación del TLCAN imputable al Gobierno de México.

29. La reclamación tiene algunas dificultades evidentes. Debe señalarse que éste no constituía un grupo de inversionistas propiamente prestigiados. Ellos se habían presentado como los principales responsables deCASES 7

Global Waste, con aproximadamente 40 años de experiencia en el sector. En realidad, Global Waste se había constituido en Los Ángeles en marzo de 1991, pero entró en quiebra en mayo de 1992, catorce meses después. Global Waste no era propietaria de vehículos, y en el año precedente a su quiebra tuvo unas utilidades de sólo US$30.000. El único demandante del que podía afirmarse que tenía experiencia en el sector era el Sr. Davitian, cuya familia había operado en el sector de la eliminación de residuos en el área de Los Ángeles. En realidad, el Sr. Davitian era el único demandante con acciones de Global Waste (el 15%). (El Sr. Goldenstein testificó que estaban en el entendido que él, el Sr. Davitian y el Sr. Azinian fueran tratados como propietarios de un tercio de las ganancias de Global Waste, pero que esto no se formalizó en una propiedad legal porque se trataba de una sociedad de las denominadas de Subcapítulo S y a efectos fiscales no podía incluir accionistas extranjeros; T ranscripción en inglés, 21.6.99, pág. 294, l. 2.). Aún en el caso personal del Sr. Davitian, y dado que su edad era precisamente de 40 años en 1993, la afirmación de que contaba con 40 años de experiencia era absurda.

30. En cuanto a los restantes demandantes: el Sr. Azinian no poseía

una experiencia al respecto, tenía un largo historial de litigios mercantiles perdidos y había sido declarado personalmente en quiebra en 1991. El Sr. Goldenstein tenía como antecedentes un negocio familiar en Argentina y la dirección de restaurantes en los EE.UU., y afirma tener experiencia en la financiación de grandes proyectos cinematográficos gracias a sus estudios en Los Ángeles. El Sr. Goldenstein no fue nunca accionista de Global Waste, pero se relacionó con las autoridades mexicanas en nombre de ésta. Fue descrito por los abogados de los demandantes como “la persona más autorizada, desde el punto de vista de los demandantes, en todo lo relativo a las operaciones que aquí se tratan” (T ranscripción en inglés, 21.6.99, pág. 21, l. 12). 1

31. Ninguno de estos antecedentes fue revelado a las autoridades de Naucalpan. Las autoridades de Naucalpan encomendaron de este modo un servicio público a personas extranjeras de las que falsamente se le hizo 1 El Sr. Goldenstein no es uno de los demandantes por ser de nacionalidad argentina y no tener legitimación con arreglo al TLCAN. La Sra. Baca, por su parte, es demandante como consecuencia de una liquidación de bienes en su divorcio del Sr. Davitian, y aparentemente no ha desempeñado un papel sustantivo en el proyecto.8 AZINIAN ET AL. V . UNITED MEXICAN STATES creer que formaban parte de una empresa experimentada dotada de recursos financieros y tecnológicos adecuados para la tarea.

32. T ampoco hubo, en la fecha de celebración del Contrato de concesión, compromisos firmes de los diversos terceros cuya participación era necesaria para que el negocio evolucionara desde un proyecto piloto hasta alcanzar otros ambiciosos objetivos o incluso para que pudieran prestarse los servicios básicos de ingeniería y aportarse los equipos fundamentales previstos en dicho Contrato. El programa de conversión de gases de rellenos parece haber sido una fantasía por diversas razones prácticas elementales, entre ellas el hecho de que tales gases no podían suministrar más que una parte de la materia prima necesaria (hubiera sido necesario comprar hasta un 95% del gas natural a PEMEX, cuya postura frente al proyecto de esta nueva fuente de energía eléctrica podría haber sido hostil).

La capacidad de la planta eléctrica prevista en el Contrato de concesión era asombrosa. La generación de 200 megavatios hubiera probablemente requerido una inversión muy superior a los US$100 millones. La dimensión de una planta de este tipo hubiera sido cuatro veces la de la mayor planta eléctrica conectada a rellenos en los EE.UU. De hecho, Sunlaw Energy, la sociedad estadounidense que iba a financiar la adquisición de una nueva flota recolectora mediante el proyecto de la generación de electricidad, se retiró del proyecto poco antes de la firma del Contrato de concesión, dejando aparentemente a los demandantes con pocas fuentes de financiación, fuera de los ingresos previstos procedentes de los usuarios de Naucalpan. Dado que el presupuesto de la ciudad no prevía rubro

alguno para la adquisición de nuevos equipos, resulta difícil calificar esta situación como sana.

33. Durante el breve período de supuesto cumplimiento del Contrato de concesión, los demandantes dieron toda la impresión de operar con notable escasez de recursos, con dificultad para financiar la adquisición de dos vehículos (y no nuevos, sino reacondicionados a tal fin) e, incluso, pagar la nómina. Pese a ello, en la misma fecha en que se presentó el Contrato de concesión ante el Ayuntamiento de la Ciudad de Naucalpan para su aprobación, el Sr. Goldenstein reafirmó que la inversión del proyecto sería de aproximadamente US$20 millones. Las pruebas llevan necesariamente a la conclusión de que los demandantes celebraron el Contrato de concesión con declaraciones falsas, y que carecían la capacidad de cumplirlo.CASES 9

34. Las nuevas autoridades municipales que tomaron posesión el 1° de enero de 1994 mostraron escasa inclinación a resolver las cosas con DESONA o sus responsables, en lugar de ello, les entregaron una lista de 27 supuestos motivos de terminación. Debe quedar claro que el T ribunal Arbitral no formula crítica alguna con respecto al Sr. Francesco Piazzesi, quien se convirtió en Director de Desarrollo Económico de Naucalpan en enero de 1994. El Sr. Piazzesi compareció ante el T ribunal Arbitral y ofreció un relato creíble de sus actos. Ciertamente el Sr. Piazzesi testificó que su recomendación personal en marzo de 1994 fue que el Contrato de concesión no debía anularse en ese momento (T ranscripción en inglés, 23.6.99, pág. 130, l. 5-6). La razón por la cual no se siguió esta recomendación queda sin explicar, por lo cual se entiende que el Sr. St. Louis, en representación de los demandantes, reproche al demandado haber adoptado una política de “abstención de testigos”, al no presentar a otros funcionarios como testigos. La propia lista ignora el período de 30 días para corregir irregularidades estipulado en el Contrato de concesión. Los demandantes insisten en que estaban en una posición de remediar las fallas y de cumplir con sus obligaciones.

35. Este resumen explica los antecedentes de la impugnación por los demandantes de la validez de la pretendida terminación del Contrato de concesión, como también la tesis contraria del Ayuntamiento de Naucalpan en cuanto a que el Contrato de concesión era o bien nulo por falsas declaraciones, o bien rescindible por incumplimiento. Antes de avanzar en el análisis, el T ribunal Arbitral debe comprobar a su satisfacción que esta controversia puede someterse a una plena revisión sustantiva ante un T ribunal del TLCAN. El T ribunal Arbitral no está satisfecho al respecto, lo que, y por las circunstancias que se describirán más detalladamente y las razones que se expondrán en la Sección VI, es suficiente con ello para resolver el presente caso.

IV . E

L PROCEDIMIENTO

36. El 24 de noviembre de 1996 los demandantes enviaron al demandado una “Notificación preliminar de su intención de presentar una demanda y el consentimiento de los inversionistas” que se hacía “con base en el Apartado 5, Capítulo 11, Subcapítulo B del TLCAN, como consecuencia de una expropiación de un negocio por la Ciudad de Naucalpan de Juárez, Estado de México, y contra el Gobierno Federal de México.”10 AZINIAN ET AL. V . UNITED MEXICAN STATES Los demandantes renunciaban expresamente a su derecho a “futuros procedimientos judiciales o administrativos relativos a esta reclamación con arreglo al artículo 1121(1) y (2) [del TLCAN].”

37. Un documento más detallado de los demandantes, titulado “Notificación de la intención de presentar una demanda de arbitraje”, fue recibida por el demandado el 10 de diciembre de 1996; el 16 de diciembre recibió una versión ligeramente modificada, titulada “Notificación modificada de la intención de presentar una demanda de arbitraje.”

38. Mediante una notificación de reclamación de fecha 10 de marzo de 1997, presentada el 17 de marzo, los demandantes solicitaron al Secretario General del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante “CIADI”) la aprobación y registro de su solicitud de acceso al Mecanismo Complementario del CIADI, y presentaron su demanda de arbitraje con arreglo al Reglamento del Mecanismo

Complementario del CIADI.

39. El 24 de marzo de 1997, el Secretario General interino del CIADI

informó a las partes que los requisitos del artículo 4(2) del Reglamento del Mecanismo Complementario se habían cumplido y que la solicitud de los demandantes para tener acceso al Mecanismo Complementario había sido aprobada y el Certificado de registro del caso emitido.

40. Luego de los nombramientos efectuados en forma debida, el Secretario General interino del CIADI informó a las partes que se entendía haberse constituido el T ribunal Arbitral y el procedimiento iniciado el 9 de julio de 1997, y que el Sr. Alejandro A. Escobar, del CIADI, actuaría como Secretario del T ribunal Arbitral. T odas las comunicaciones escritas posteriores entre el T ribunal Arbitral y las partes se realizaron a través del Secretariado del CIADI. (T odas las referencias que en lo sucesivo se hagan al “CIADI” aludirán a dicho Secretariado.)

41. La primera sesión del T ribunal Arbitral se celebró, con el acuerdo

de las partes, el 26 de septiembre de 1997 en Washington D.C. Esta sesión dio lugar a otros acuerdos sobre diversas cuestiones procedimentales, reflejados en las actas escritas firmadas por el Presidente y el Secretario del T ribunal. Mediante acuerdo entre las partes y el T ribunal, se eligió T oronto como el lugar del arbitraje.CASES 11

42. En el curso de la audiencia, el demandado cuestionó la personalidad de los demandantes. El T ribunal Arbitral indicó que este asunto debía resolverse antes de la consideración del fondo. Se acordó que el demandado presentaría a más tardar del 6 de octubre de 1997 un incidente

escrito relacionado con la personalidad de los demandantes. A continuación, los demandantes presentarían una respuesta escrita, tras lo cual se ofrecería al demandado la posibilidad de presentar una réplica escrita.

43. El CIADI recibió del demandado un Incidente por el cual se solicitan instrucciones (en adelante, “el Incidente”) el 6 de octubre de 1997.

En él, el demandado cuestionaba la personalidad de los demandantes con base al TLCAN. En concreto, el demandado solicitaba que los demandantes acreditaran: “(i) si cada uno de ellos está legitimado para invocar la sección B del capítulo once; (ii) en caso de estar legitimados, si someten una reclamación al arbitraje conforme al artículo 1116 (…) o conforme al artículo 1117; (iii) en caso de que la reclamación se presentara conforme al artículo 1117, si la está haciendo valer el inversionista propietario o que controla la empresa; y (iv) en cualquier caso, que la empresa de la cual cualquiera de ellos es supuesto propietario o que supuestamente controla, o en la cual cualquiera de ellos afirma tener un interés accionario o de otro tipo, fue una sociedad regular en todos los momentos en que se suscitaron los acontecimientos a que dan lugar a la litis.”

44. En el Incidente se afirmaba también que era crucial que la empresa supuestamente perjudicada “ha autorizado debidamente la presentación de una reclamación al arbitraje.”

45. En respuesta, los demandantes presentaron su Respuesta al Incidente de fecha 5 de noviembre de 1997, en la que trataban de demostrar que: el artículo 1117 (3) del TLCAN “contempla expresamente” que un inversionista puede presentar una demanda en virtud de los artículos 1116 y 1117; que los demandantes tienen personalidad con base en la definición de “inversionista” del artículo 1139; y que la sociedad “válida y existente” – a que se hace referencia en el Incidente del demandado – tuvo la concesión en todo momento relevante y autorizó debidamente la presentación de la demanda.12 AZINIAN ET AL. V . UNITED MEXICAN STATES

46. La “Contestación del demandado a la Respuesta al Incidente del Gobierno de México mediante el cual se solicitan instrucciones sobre la legitimación para someter una reclamación al arbitraje” (en adelante “la Contestación”) fue recibida por el CIADI el 12 de diciembre de 1997. En ella el demandado reiteró su reclamación de que las cuestiones relativas a la naturaleza de la demanda y la capacidad respectiva de los demandantes fueran resueltas previamente al análisis del fondo. T ambién cuestiona la adecuación de las pruebas presentadas por los demandantes para fundar de su derecho a invocar la Sección B del TLCAN.

47. Mediante carta del 16 de diciembre de 1997, los demandantes solicitaron una prórroga de un mes para remitir el escrito de demanda. El T ribunal accedió mediante carta del 17 de diciembre de 1997.

48. En una “Decisión interlocutoria relativa al incidente por el cual la parte demandada solicita instrucciones” (en adelante, “la Decisión interlocutoria”) de fecha 22 de enero de 1998, el T ribunal Arbitral resolvió que aunque “los alegatos (...) plantean varias cuestiones complejas que pueden llegar a restringir la competencia del T ribunal (...), al parecer es poco probable que conduzcan a eliminar por completo la necesidad de analizar el fondo,” por lo que la cuestión de la personalidad se resolverá con las alegaciones sobre el fondo. En particular, el T ribunal formuló las cuatro observaciones siguientes: que si parte de la demanda del Sr. Azinian hubiera sido hecha por éste “subrogándose, en forma no permitida” en los derechos del Sr. Goldenstein, el T ribunal podría determinar tal cosa en un momento posterior, pues afectaría al “quantum” pero no la personalidad del Sr. Azinian per se ; que si fuera cierto que el Sr. Davitian no era accionista en todo momento relevante, esto podría eliminar su capacidad, pero no obviaría la consideración del fondo, ni su “presencia provisional” como demandante complicaría los hechos a juzgar sobre el fondo; que si los Sres. Azinian y Davitian trataran de presentar demandas fuera de la jurisdicción del T ribunal como la establece el TLCAN, esto podría resolverse a su debido tiempo; y que aunque los demandantes han señalado “DESONA B” como la entidad perjudicada por los actos supuestamente indebidos del demandado, y aunque las complicaciones

relativas a las diversas formas de “DESONA” forman parte del fondo, ni “DESONA A” ni “DESONA B” son demandantes.

49. El 28 de enero de 1998, los demandantes presentaron su escrito de demanda, recibida por el demandado el 10 de febrero de 1998.CASES 13

50. El 1° de abril de 1998 el demandado presentó un segundo Incidente de instrucciones (en adelante, “el Segundo incidente”) solicitando más datos y la aportación de documentos adicionales. El demandado solicitó también al T ribunal que instruyera la suspensión del plazo de presentación de la contestación del demandado hasta que los demandantes aportaran los datos y documentos solicitados en esta Segunda moción.

51. Los demandantes, mediante carta de fecha 9 de abril de 1998, se declararon a si mismos dispuestos a aportar los documentos solicitados y “la prueba documental solicitada en la Petición de datos de México (...) sin necesidad de una resolución del T ribunal.”

52. El T ribunal Arbitral resolvió sobre el Segundo incidente mediante carta del 27 de abril de 1998, en la que señala que: “esperará la aportación de la información voluntariamente ofrecida por los demandantes. A su recepción, se invita al demandado a indicar sin dilación al T ribunal Arbitral si considera aún necesaria alguna resolución adicional y solicitar un ajuste razonable del plazo para presentar su contestación de demanda.”

53. Los demandantes alegaron mediante carta del 5 de mayo de 1998

que el demandado estaba infringiendo la Regla 43 del Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI al ponerse en contacto con los testigos de los demandantes. Estos solicitaron al T ribunal una declaración relativa a que los testigos citados por una parte no podían ser contactados unilateralmente por la otra. Mediante carta del 6 de mayo de 1998, el T ribunal preguntó al demandado si tenía alguna objeción con respecto a la declaración propuesta por los demandantes.

54. El demandado respondió mediante carta del 12 de mayo de 1998, alegando que las entrevistas con testigos no de parte sobre declaraciones realizadas en el escrito de demanda de los demandantes no contravienen en modo alguno el Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI, y que el demandado “está en libertad de obtener información de testigos que no son parte en el procedimiento”, dado que “es un principio general que ninguna parte se apropia a los testigos.” Con respecto a la Regla 43, el demandado alega que regula cuestiones que se plantean exclusivamente durante el procedimiento oral.14 AZINIAN ET AL. V . UNI