CIJ - Derecho internacional consuetudinario particular en el contexto del continente americano

104o PERÍODO ORDINARIO DE SESIONES OEA/Ser. Q 11 al 15 de marzo de 2024 CJI/doc. 719/24 Ciudad de Panamá, Panamá 15 marzo 2024

Original: portugués

COMITÉ JURÍDICO INTERAMERICANO.

INFORME FINAL SOBRE

DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO PARTICULAR

EN EL CONTEXTO DEL CONTINENTE AMERICANO PARTE I. INTRODUCCIÓN En su 95º período ordinario de sesiones, celebrado en Rio de Janeiro del 31 de julio al 9 de agosto de 2019, el Comité Jurídico Interamericano incluyó en el programa el tema del derecho internacional consuetudinario particular en el contexto del continente americano. En esa ocasión tuve el honor de ser elegido relator sobre el tema. En el 96º período ordinario de sesiones, celebrado en Rio de Janeiro del 2 al 6 de marzo de 2020, presenté mi primer informe. En esa oportunidad abordé el tema desde la perspectiva de la jurisprudencia internacional. Me concentré en las sentencias de la Corte Internacional de Justicia que se referían explícitamente a la costumbre particular en alguna de sus formas (bilateral, local o regional). El tema no se abordó en el 97º período ordinario de sesiones, realizado en Rio de Janeiro del 3 al 7 de agosto de 2020. En el 98º período ordinario de sesiones, celebrado del 5 al 9 de abril de 2021 de manera virtual debido a la pandemia de COVID-19, presenté mi segundo informe, que completaba el análisis de la jurisprudencia internacional sobre el tema con un examen de las opiniones individuales expresadas por jueces en sentencias en las que no había ninguna referencia explícita a la costumbre particular. También

analicé casos de otros tribunales internacionales —en particular de la Corte Interamericana de Derechos Humanos— sobre el asunto e hice un balance general de la práctica judicial en el ámbito de la costumbre particular. Posteriormente, en el 99º período ordinario de sesiones, celebrado en Rio de Janeiro del 2 al 11 de agosto de 2021, también de manera virtual, presenté mi tercer informe sobre el tema. En esa oportunidad inicié el análisis de la doctrina especializada sobre la costumbre particular, prestando especial atención a las obras cuyo principal objeto de investigación es la costumbre particular en sus diversas formas (bilateral, local o regional). Durante dicho período de sesiones se realizó la VIII Reunión Conjunta con los Asesores Jurídicos de los Ministerios de Relaciones Exteriores de los Estados miembros de la OEA. En esa ocasión, diversos representantes de los Estados formularon comentarios sobre el tema que nos ocupa y aportaron elementos imprescindibles para abordar mejor los asuntos tratados. En mi cuarto informe, presentado durante el 100º período ordinario de sesiones, celebrado en Lima del 2 al 6 de mayo de 2022, concluí el análisis de la doctrina sobre la materia. Durante ese mismo período - 2de sesiones, el Comité Jurídico Interamericano decidió enviar el cuarto informe, en el que también se consolidaron los informes anteriores, a los Estados Miembros para sus comentarios. En el 101º período ordinario de sesiones, celebrado en Rio de Janeiro del 1 al 10 de agosto de 2022, no se abordó el tema, a fin de esperar los comentarios de los Estados Miembros. En el informe que presenté en el 102º período de sesiones, celebrado en Rio de Janeiro del 6 al 10

de marzo de 2023, incluí y analicé los comentarios recibidos y la escasa práctica de los Estados americanos en la materia, actualicé el análisis de las decisiones de tribunales internacionales, consolidé los informes anteriores y propuse un cuestionario para los Estados Miembros de la OEA. El cuestionario propuesto fue aceptado por los demás miembros del Comité Jurídico Interamericano, por entenderse que era necesario recopilar más elementos sobre la práctica de los Estados acerca del asunto. En el 103º período de sesiones, celebrado en Rio de Janeiro del 2 al 11 de agosto de 2023, no se abordó el tema, con la expectativa de que un mayor número de Estados respondiera al cuestionario tras la prórroga del plazo para su entrega. En el presente informe, que se prevé que sea el último sobre el asunto, trataré de consolidar las respuestas recibidas para el cuestionario y formular algunas conclusiones sobre el tema a fin de someterlas a la aprobación del Comité Jurídico Interamericano. Gran parte de la doctrina sobre el derecho internacional particular tiene como punto de partida una serie de casos juzgados por la Corte Internacional de Justicia (en adelante la CIJ o la Corte) a lo largo de más de cincuenta años, en los cuales se abordó el asunto con mayor o menor detenimiento. Este enfoque del tema a partir de casos juzgados por la CIJ, que podría considerarse predominantemente inductivo, tiene claras ventajas, pero también riesgos. La principal ventaja es que conecta el estudio del derecho internacional consuetudinario particular con la práctica judicial pertinente, evitando de esta forma debates de orden teórico con poca aplicación práctica. Por otro lado, el gran riesgo de este enfoque consiste en presuponer que hay coherencia entre los

fallos pronunciados por la CIJ a lo largo de un período prolongado, abstracción hecha de las características de los casos concretos. En realidad, como se verá más adelante, los criterios que la CIJ utilizó para identificar la norma consuetudinaria particular no son uniformes. Además, diversos elementos argumentativos contenidos en las decisiones generan aporías o presentan claras omisiones. El análisis de la práctica judicial en la materia efectuado en el primer informe tenía como fin entender con mayor profundidad los casos juzgados por la CIJ, a fin de dilucidar sus posibilidades y también sus límites para la aplicación del derecho internacional consuetudinario particular en el contexto del continente americano. En ese informe inicié el análisis con los casos en que la CIJ, en sus fallos, se pronunció de algún modo sobre el derecho internacional consuetudinario particular. Asimismo, examiné la posición individual expresada por los magistrados en dichos casos, a fin de comprender mejor el contexto en el cual se tomaron las decisiones. - 3En el segundo informe investigué los casos en que la referencia al derecho internacional consuetudinario particular se encuentra exclusivamente en las opiniones individuales de magistrados de la CIJ y en las pocas sentencias de otros tribunales en la materia. En dicho informe consta también un balance general de la posición de la jurisprudencia internacional sobre el derecho internacional consuetudinario particular. El análisis de opiniones individuales no tiene el don de constituir jurisprudencia internacional. No obstante, estas posiciones han servido no solo de importante baliza interpretativa en otros casos juzgados por tribunales internacionales, sino también para comprender el modo y el alcance de las sentencias en

relación con las cuales se emitieron las opiniones individuales1. En cuanto al análisis de decisiones de otros tribunales internacionales, se observó que solo la Corte Interamericana de Derechos Humanos se había pronunciado específicamente sobre la costumbre particular y que lo había hecho en el ámbito de su jurisdicción consultiva. En el tercer informe inicié un análisis de la doctrina especializada en la materia. Observé que los escritos especializados giran constantemente en torno a los temas tratados en la jurisprudencia internacional. Además, los primeros escritos que trataban el asunto de una manera más profunda lo inserían en un debate mayor, que oponía las perspectivas voluntaristas y no voluntaristas en el derecho internacional. En mi cuarto informe, finalicé el análisis de la doctrina sobre el tema, no solamente con las obras más antiguas sobre la materia, sino también con las más recientes, que han ido cambiando paulatinamente el enfoque del debate doctrinal anterior. También he tratado de presentar el enfoque dado por la Comisión de Derecho Internacional a la materia en al menos dos temas que han integrado su temario en los últimos años. Una vez concluido el análisis de los casos juzgados y el debate doctrinal, consideré que sería productivo profundizar en la práctica de los Estados del continente americano en relación con el derecho internacional consuetudinario particular. Con miras a alcanzar ese objetivo, propuse que el cuarto informe (así como los informes precedentes que pueden complementarlo) se presentara a los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos para que formularan sus observaciones. Pocos Estados presentaron comentarios y aún menos ofrecieron consideraciones de fondo sobre el tema. Busqué elementos de la práctica estatal en la mencionada VIII Reunión Conjunta con Asesores Jurídicos de los Ministerios de

Relaciones Exteriores de los Estados Miembros de la OEA, en los pronunciamientos de los Estados ante la VI Comisión de las Naciones Unidas y en las observaciones presentadas a la Comisión de Derecho Internacional cuando el tema del derecho internacional consuetudinario particular fue considerado en esos órganos. Aun así, la práctica estatal recopilada resultó ser bastante insuficiente porque era poca y se encontraron escasas consideraciones de fondo sobre el asunto. Teniendo en cuenta que el presente estudio tiene como finalidad integrar la perspectiva judicial y doctrinal con la perspectiva estatal sobre el derecho internacional consuetudinario particular, se consideró conveniente que los Estados Miembros de la OEA respondieran a un cuestionario. Solo siete Estados respondieron a la convocatoria en relación con el cuestionario (Brasil, Chile, El Salvador, Ecuador, Estados Unidos, Paraguay y Perú), y Paraguay no formuló ninguna opinión de fondo sobre las cuestiones planteadas. En consecuencia, se trata de un cuadro claramente insuficiente para detectar uniformidad y generalidades en la práctica de los Estados americanos en el ámbito del derecho internacional consuetudinario particular. No obstante, se entiende que los elementos obtenidos en el curso de las labores del Comité Jurídico

1. Como lo reconoció incluso la Corte Internacional de Justicia en International Court of Justice. Application for Review of Judgement No. 333 of the United Nations Administrative Tribunal, Advisory Opinion, I.C.J.

Reports 1987, p. 18. - 4Interamericano sobre el asunto, que comprenden el análisis de causas judiciales internacionales, la doctrina y la práctica —aunque escasa— de los Estados, pueden ayudar a los Estados Miembros de la OEA a adoptar o consolidar posiciones en la materia. Por esa razón, al final de este informe se presentarán algunas

conclusiones cuya finalidad no es obligar a los Estados del continente a adoptar una posición, sino asistirlos en cuestiones relativas al derecho internacional consuetudinario particular. PARTE II. LA PRÁCTICA JUDICIAL INTERNACIONAL 2.1. Sentencias de la Corte Internacional de Justicia que se refieren explícitamente al derecho consuetudinario particular (y opiniones individuales relacionadas con ellas) 2.1.1 Caso relativo al derecho de asilo El Caso colombiano-peruano relativo al derecho de asilo (Sentencia del 20 de noviembre de 1950, CIJ: Informes de 1950, p. 266) fue la primera oportunidad en que la CIJ tuvo que pronunciarse sobre la posibilidad de la existencia de normas internacionales consuetudinarias particulares. El caso es muy importante porque, en gran medida, guió los debates doctrinarios y la jurisprudencia posterior de la Corte. El caso abarcaba una serie de cuestiones relacionadas con la concesión de asilo diplomático por el Gobierno de Colombia al ciudadano peruano Víctor Raúl Haya de la Torre. Se abordó el tema del derecho internacional consuetudinario particular en virtud del argumento de Colombia de que, al invocar el derecho internacional americano en materia de asilo diplomático, se basaba en la existencia de una costumbre regional o local propia de los Estados latinoamericanos. Específicamente, la Corte tuvo que decidir sobre la norma de que la calificación unilateral y definitiva de la transgresión que da lugar al asilo diplomático incumbe al Estado que otorga asilo. Según la Corte, la parte que alega la existencia de una costumbre de ese tipo debe probar que es

obligatoria para la otra parte. Vale la pena consultar el pasaje pertinente, que se cita con frecuencia en la literatura sobre el derecho internacional consuetudinario particular: La parte que invoca una costumbre de este tipo debe probar que se trata de una costumbre arraigada que ha adquirido carácter obligatorio para la otra parte. El Gobierno de Colombia debe probar que la norma que invoca se ciñe a un uso constante y uniforme de los Estados en cuestión y que este uso es la expresión de un derecho correspondiente al Estado que otorga asilo y de un deber del Estado territorial. Esto se desprende del artículo 38 del Estatuto de la Corte, en el cual se hace referencia a “la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho” 2. Cabe señalar que la Corte invocó el artículo 38 de su Estatuto, que nada dice acerca de la costumbre particular, para afirmar que tal norma emanaría de un uso constante y uniforme como expresión de un derecho del Estado que concede el asilo y de un deber del Estado territorial. Las dos líneas de argumentación de Colombia fueron rechazadas. En la primera, a pesar de que se mencionaron varios tratados como prueba de la existencia de una práctica, la Corte consideró que esos tratados no eran pertinentes o habían sido ratificados por pocos Estados en el contexto latinoamericano. En la segunda, aunque Colombia trajo a colación varios casos de asilo diplomático, ellos revelarían, según la CIJ, “incertidumbre y contradicciones”, además de estar influenciados por la “conveniencia política”, de

2. International Court of Justice. Colombian-Peruvian asylum case, Judgment of November 20th, 1950: I.C.J.

Reports 1950, p. 276 y 277.

• 5modo que esa práctica no demostraría la existencia de un uso constante y uniforme que posibilitara la creación de una norma consuetudinaria3.

Además, la Corte entendió que, aunque Colombia hubiese probado la existencia de una norma consuetudinaria sobre la calificación, no se la podía invocar contra Perú, que la habría repudiado. Eso lo confirmaría el hecho de que Perú no ratificó las Convenciones de Montevideo de 1933 y 1939, los primeros instrumentos que incluyeron normas relativas a la calificación de la infracción en el ámbito del asilo diplomático. Se rechazaron, sin un fundamento enérgico, los comunicados oficiales del Ministerio de Relaciones Exteriores de Perú presentados por Colombia como prueba de la aceptación de la norma consuetudinaria particular4. En un pasaje del fallo, la CIJ se pronunció también sobre la no intervención como tradición latinoamericana, aunque sin explicitar si tal tradición constituiría una norma consuetudinaria5. El caso plantea varias cuestiones, de las cuales cabe destacar cuatro. Los argumentos acerca de la identificación de la costumbre se basan en gran medida en la percepción de que los tratados forman parte de la práctica estatal. La postura opuesta de Perú al respecto parte de la base de que no había ratificado un tratado sobre el tema del asilo. Este argumento tiene repercusiones en la determinación del papel del silencio en la formación de la norma consuetudinaria, al cual se le atribuiría poco o ningún peso en el caso de una costumbre particular, ya que la ausencia de

ratificación no constituye una manifestación de voluntad expresa. Segundo, no resulta claro si la exigencia de que Colombia probara que la costumbre particular era obligatoria para Perú es una cuestión procesal o de fondo. En ese contexto subsiste la pregunta de si la costumbre internacional regional podría aplicarse solo cuando una parte en un proceso hubiera aportado prueba de la obligatoriedad para la otra parte o cuando la Corte pudiera reconocerla de oficio. Parece razonable creer que la prueba exigida de Colombia constituye una cuestión procesal, porque la Corte misma analiza elementos de la práctica, aunque de manera insuficiente, y concluye que no hay una norma consuetudinaria particular que reglamente el tema abordado. Por otro lado, se podría afirmar que la prueba de la costumbre es una condición para su identificación, lo cual daría al problema contornos de cuestión de fondo. La CIJ fue muy precisa al dar gran peso al hecho de que Perú no habría ratificado el primer tratado con disposiciones sobre el derecho de calificación del Estado que otorga asilo. Esa referencia al “primer” tratado podría estar relacionada con el principio de la aquiescencia o incluso con lo que llegaría a convertirse en la doctrina del objetor persistente, que exige, como es sabido, que la objeción haya tenido lugar en el momento de la gestación de la norma consuetudinaria. La opinión disidente del magistrado Álvarez reviste sumo interés porque, antes de ingresar en la Corte, el magistrado había reflexionado mucho en sus obras sobre el papel del regionalismo en el derecho internacional. Sin embargo, la posición de Álvarez con respecto a la costumbre particular no parece ser muy clara. Antes de entrar en la cuestión del asilo diplomático desde el punto de vista de la norma

consuetudinaria particular, Álvarez resume algunas de sus ideas sobre el derecho internacional americano.

3. Ibidem, p. 277.

4. Ibidem, p. 277 y 278. 5 . Ibidem, p. 285. - 6Según él, no es necesario que una costumbre sea aceptada por todos los Estados del Nuevo Mundo para que sea considerada como parte del derecho internacional americano. También concibe la posibilidad de la existencia de subdivisiones del derecho internacional americano, como el derecho internacional latinoamericano. En cuanto a la relación entre el derecho internacional general y el derecho internacional americano, afirma que no es de subordinación, sino de correlación6.

Incluso con una posición favorable a la particularidad en el derecho internacional, Álvarez concluye que no hay un derecho internacional consuetudinario americano en materia de asilo porque no habría uniformidad en la práctica de los gobiernos sobre el tema. Sin embargo, admite que los Estados latinoamericanos emplean ciertas prácticas y métodos en relación con el asilo, aunque no explica si estarían dotados de algún grado de juridicidad y, por lo tanto, si serían obligatorios en el contexto latinoamericano7. Otros integrantes de la Corte, como el magistrado Read, afirman expresamente que, aunque Colombia no probó que existiera un derecho unilateral a la calificación y un derecho al salvoconducto de acuerdo con el derecho consuetudinario, es indudable que el asilo diplomático constituye una costumbre internacional. Esa afirmación ayuda a comprender que la Corte es capaz de constatar la existencia de la costumbre particular sin que una de las partes necesite probar que esa costumbre sea obligatoria para la otra8. El magistrado Azevedo, además de discordar de la Corte en lo que se refiere a la existencia de una

costumbre particular sobre el asilo diplomático, no estuvo de acuerdo con la tesis de que la ausencia de ratificación diera lugar a la exclusión de un Estado del grupo en el cual se respeta la costumbre9. 2.1.2 Caso relativo a los derechos de los nacionales de los Estados Unidos de América en Marruecos El Caso relativo a los derechos de los nacionales de los Estados Unidos de América en Marruecos (Sentencia del 27 de agosto de 1952, CIJ: Informes de 1952) se refería a la continuidad de ciertos privilegios concedidos a ciudadanos estadounidenses en territorio marroquí. Uno de los argumentos presentados por Estados Unidos era que el ejercicio de su jurisdicción consular y de otros derechos capitulares se fundamentaba en la costumbre y en el uso. Cabe destacar que en ningún momento se usa la expresión “costumbre bilateral”. El argumento se refería a dos períodos diferentes: de 1787 a 1937 y de 1937 hasta el momento en que se emitió un fallo en el caso10. La Corte entendió que el argumento de Estados Unidos era improcedente, en relación con ambos períodos, por distintas razones. En cuanto al primer período, la Corte presentó dos fundamentos. Primero, la jurisdicción consular estadounidense no se basaba en la costumbre o el uso, sino en derechos emanados de un tratado. Al respecto, las razones expuestas por la Corte no parecen ser suficientemente sólidas. Aunque afirmaba que la mayoría de los Estados tenían derechos emanados de tratados, también reconocía que ciertos Estados ejercían jurisdicción consular con “el consentimiento y la aquiescencia” de Marruecos. Según la Corte, no obstante,

ese elemento no sería suficiente para concluir que Estados Unidos tenía derecho a la jurisdicción consular sobre la base de “la costumbre y el uso”. Cabe destacar que, en el fallo, no se consideró que “el 6 Ibidem, p. 294. 7 Ibidem, p. 295. 8 Ibidem, p. 321. 9 Ibidem, p. 338. 10 International Court of Justice. Case concerning rights of nationals of the United States of America in Morocco, Judgment of August 27th, 1952: I.C.J. Reports 1952, p. 199. - 7consentimiento y la aquiescencia” equivalieran a una costumbre particular, ni siquiera en relación con esos otros Estados11. En este caso, a diferencia de la postura general mantenida en el Caso relativo al derecho de asilo, la Corte parece hacer una distinción muy estricta entre normas convencionales y normas consuetudinarias, que impide la aplicación simultánea de ambas fuentes, a partir de una dicotomía entre los Estados que tenían jurisdicción consular basada en tratados y aquellos que la tenían sobre la base del “consentimiento y la aquiescencia” de Marruecos. Lo que no queda debidamente explicado es la forma en que “el consentimiento y la aquiescencia” pueden separarse de los tratados si estos son una forma clara de consentimiento expreso. El segundo fundamento se basa en la carga de la prueba. Después de repetir los argumentos del Caso relativo al derecho de asilo, la Corte afirma que no hay “prueba suficiente” para concluir que el ejercicio de la jurisdicción consular se basaba en la costumbre y el uso. Sin embargo, no se presenta una

fundamentación detenida para llegar a esa conclusión12. En cuanto al segundo período, que comienza con el Convenio de 1937 entre Francia y el Reino Unido13, la Corte analizó la correspondencia diplomática entre Francia y Estados Unidos a fin de determinar si en ella se podían encontrar elementos que permitieran considerar la existencia de costumbre y uso. Sin embargo, su conclusión fue que ese intercambio de correspondencia indicaba que ambos Estados buscaban una solución para el asunto sin que ninguno de ellos desistiera de su posición jurídica. Lo que ocurre es que, incluso durante esas negociaciones, Estados Unidos siguió ejerciendo jurisdicción consular. La Corte explicó que ese estado de cosas se debía a una situación provisional aceptada por las autoridades marroquíes14. En el fallo no se deja en claro la diferencia entre “costumbre y uso” y “aquiescencia”. No obstante, este último concepto remite a la explicación dada por la Corte, con respecto al primer período, del comportamiento de los Estados que ejercían jurisdicción consular sin basarse en tratados. Tampoco queda claro si, para la Corte, dicha aquiescencia existiría en presencia o en ausencia de un tratado que permitiera el ejercicio de jurisdicción consular. Sin embargo, en este caso, la CIJ no señaló ninguna norma consuetudinaria que obligara a las partes. En su opinión disidente, los magistrados Hackworth, Badawi, Carneiro y Rau abordaron la cuestión de “la costumbre y el uso” de una manera diferente de la mayoría. La premisa metodológica básica de las opiniones disidentes es que un tratado, por un lado, y la

costumbre y el uso (que ellos llaman “usage and sufferance”), por el otro, pueden convivir. Esa parece ser la línea más adecuada para el seguimiento del Caso relativo al derecho de asilo, en el cual, como ya hemos visto, se establece una relación estrecha entre tratado y costumbre. La opinión disidente, a diferencia de la opinión de la mayoría, aporta varios elementos que demostrarían un uso prolongado por Estados Unidos en relación con el ejercicio de la jurisdicción consular15. 11 Ibidem, p. 199 y 200. 12 Ibidem, p. 200. 13 La pertinencia de este tratado para el caso está relacionada con la aplicación del principio de nación más favorecida. En virtud de este tratado, el último Estado que gozaba de privilegios en Marruecos —el Reino Unido— dejó de tenerlos. Eso incidiría en los derechos de Estados Unidos, ya que dicho país no podría alegar la aplicación del principio. 14 International Court of Justice. Case concerning rights of nationals of the United States of America in Morocco, op. cit., p. 200 y 201. 15 Ibidem, p. 219 a 221. - 82.1.3 Caso relativo al derecho de paso por territorio de la India La sentencia sobre el fondo en el Caso relativo al derecho de paso por territorio de la India, de 1960 (sentencia del 12 de abril de 1960, CIJ: Informes de 1960, p. 6), fue la primera oportunidad en la cual la CIJ constató la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario particular. En este caso, la norma en cuestión se aplicaba a la India y a Portugal. Para llegar a esa conclusión, la Corte estableció un marco inicial con el fin de comprobar la

existencia de una práctica que autorizaba el derecho de paso de Portugal por territorio de la India. Ese marco surgió con el inicio de la colonización británica y persistió tras la independencia de la India16. La India, en su defensa, rechazó la posibilidad de que existiera una costumbre entre dos Estados únicamente. La Corte refutó ese argumento en un pasaje que constituye una fuente de consulta obligatoria en la literatura sobre el derecho internacional consuetudinario particular: Con respecto al derecho de paso reclamado por Portugal sobre la base de una costumbre local, la India afirmó que no puede establecerse ninguna costumbre local entre dos Estados únicamente. Es difícil entender por qué el número de Estados entre los cuales pueda establecerse una costumbre local basada en una práctica prolongada deba ser necesariamente mayor de dos. La Corte no ve ninguna razón por la cual una práctica prolongada entre dos Estados que la aceptan como elemento regulador de sus relaciones no pueda servir de base para derechos y obligaciones mutuos entre ambos17. La CIJ confirmó, a partir de los elementos aportados por las partes, que la práctica era suficiente para demostrar que, en lo que se refiere a particulares, funcionarios públicos y mercaderías en general, habría habido una práctica “constante y uniforme” que permitía el derecho de paso de Portugal. La Corte agregó que tal práctica había persistido durante más de un siglo y cuarto sin modificaciones, incluso tras el cambio de régimen cuando la India se independizó18. Cabe destacar que la constatación de la norma consuetudinaria local —el derecho de paso— se debió a que posibilitaba “el ejercicio de su soberanía [de Portugal] sobre los enclaves, con sujeción a las

atribuciones de reglamentación y fiscalización de la India”. Por lo tanto, la norma consuetudinaria emanaba de un derecho que Portugal tenía por haber sido reconocido como Estado soberano. Sea como fuere, el análisis que hace la Corte de la práctica de ambos Estados es genérica y no se adentra en los diversos actos que la habrían constituido. En el fallo se consideró que no existía un derecho portugués, basado en la costumbre local, de paso de las fuerzas armadas, la policía armada, armas y municiones. Con respecto a estas hipótesis, la CIJ consideró que el paso estaba reglamentado por el principio de reciprocidad y no como un derecho19, porque en esas hipótesis Portugal siempre tendría que pedir autorización para pasar por territorio indio. En vista de ello, la Corte entendió que “esta necesidad de autorización antes que pudiera efectuarse el paso constituye, en opinión de la Corte, una denegación del paso como derecho”20. Al respecto, no parece muy clara la distinción que se hace en la sentencia entre derechos y reciprocidad, ya que los derechos se basan comúnmente en la reciprocidad, la cual puede consustanciarse

16. International Court of Justice. Case concerning Right of Passage over Indian Territory (Merits), Judgment of 12 April 1960, ICJ: Reports 1960, p. 37.

17. Ibidem, p. 37. 18 Ibidem, p. 40. 19 Ibidem, p. 40 y 41. 20 Ibidem, p. 40. - 9en cualquier norma, sea convencional o consuetudinaria. Tampoco resulta claro por qué, al comprobar que los británicos siempre autorizaban siempre el paso, la Corte determinó que eso se basaría en la reciprocidad

y no en la aquiescencia. En esa línea surge una posible contradicción en el argumento si se toma como referencia el Caso relativo a los derechos de los nacionales de los Estados Unidos de América en Marruecos. Como ya hemos visto, en ese caso, la CIJ atribuyó gran importancia al principio de la aquiescencia en detrimento de una posible costumbre particular. Incluso si la sentencia niega la existencia de una costumbre local, en el caso de las últimas hipótesis surgen dos elementos importantes del fallo: 1) la Corte hace un análisis de la práctica mucho más detallado que en la primera hipótesis del mismo caso y presenta diversos ejemplos de la práctica que, en su opinión, constituirían reciprocidad y no un derecho, con la correspondiente obligación de paso; 2) la forma en que la Corte aborda la relación entre tratado y costumbre es mucho más dinámica que en el Caso relativo a los derechos de los nacionales de los Estados Unidos de América en Marruecos. Básicamente, la Corte procura comprender la forma en que los tratados pueden dar origen a la práctica entre Estados. De este modo, aunque no se haya encontrado una práctica suficiente para consustanciar una costumbre con respecto a tales hipótesis, el procedimiento metodológico para abordar las relaciones entre tratado y costumbre parece haber cambiado mucho, ya que los tratados son considerados como elementos p