CNDJ - F08001110200020170003701ADJUNTA20220523145348-2022

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente Dr. JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA Radicación: 080011102000 201700037 01 Aprobado según Acta de Sala No. 036 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Comisión a conocer el recurso de apelación interpuesto por el quejoso, contra el auto proferido el 28 de octubre de 2021, por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Atlántico1, por medio del cual se declaró la terminación anticipada del proceso disciplinario en favor de la doctora YANETH RESTREPO PERDOMO, en su condición de FISCAL 44 SECCIONAL DE BARRANQUILLA, con fundamento en lo señalado en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El 19 de diciembre de 2016, el señor JORGE ANTONIO PÉREZ ESLAVA, presentó queja contra la Fiscal 44 Seccional de 1 Decisión proferida por los doctores MARÍA JOSÉ CASADO BRAJÍN (ponente) y MARIO

HUMBERTO GIRALDO GUTIÉRREZ.

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Funcionario en apelación auto interlocutorio Radicado No. 080011102000 201700037 01 Barranquilla, por su actuar dentro de la investigación penal radicado No.182244. Argumentó que la Fiscal precluyó la

investigación de una manera facilista para favorecer a los cuestionados en el asunto2. 2.- El 21 de marzo de 2017, la queja disciplinaria se repartió al despacho del doctor JOSÉ DUVAN SALAZAR ARIAS, quien mediante auto del 22 de marzo de 2017, ordenó iniciar indagación preliminar, con el fin de verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si era constitutiva de falta disciplinaria y si la posible disciplinable actuó al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad de conformidad con la Ley 734 de 2002, dispuso la práctica de algunas pruebas. A su vez, teniendo en cuenta que la presente investigación era más antigua, dispuso la integración del proceso disciplinario No. 2017178 al expediente, por cuanto los hechos objeto de la queja resultaban idénticos e involucraban a la misma persona3. 3.- El 24 de julio de 2017, el Fiscal Octavo Delegado remitió copias del proceso radicado No. 1822444. 4.- La Fiscalía General de la Nación, mediante Oficio No. 665 del 17 de julio de 2017, remitió el acta de posesión y resolución de nombramiento de la doctora YANETH RESTREPO PERDOMO, en su condición de Fiscal Delegada ante Jueces del Circuito5. 2 Folios 1 a 6 cuaderno original 1ª instancia. 3 Folios 7 a 9 cuaderno original 1ª instancia. 4 Folios 10 y 11 cuaderno original 1ª instancia, y archivos 3 a 19 expediente digital. 5 Folios 12 a 16 cuaderno original 1ª instancia.

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Funcionario en apelación auto interlocutorio Radicado No. 080011102000 201700037 01 5.- Por constancia Secretarial del 1 de octubre de 2019, se anexaron al expediente disciplinario los oficios y/o memoriales allegados que se encontraban en poder de la Secretaría pendientes por anexar6. 6.- Por constancia secretarial del 19 de octubre de 2021, el expediente pasó al despacho de la magistrada MARÍA JOSÉ

CASADO BRAJÍN7.

DE LA DECISIÓN APELADA El 28 de octubre de 2021, en virtud de lo normado en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, la magistrada sustanciadora ordenó la terminación anticipada del procedimiento disciplinario adelantado contra la doctora YANETH RESTREPO PERDOMO, por haberse configurado la figura jurídica de la caducidad de la acción disciplinaria. Indicó la Sala que una vez analizó las copias del proceso No. 182244 encontró las siguientes actuaciones: • Resolución del 12 de febrero de 2016, por la cual se decretó la preclusión de la investigación (archivo 9, folios 201-223). • Resolución del 14 de marzo de 2016, mediante la cual se concedió el recurso de apelación contra la decisión del 12 de febrero de 2016 (folio 285). 6 Folio 17 cuaderno original 1ª instancia. 7 Archivo 21 expediente digital. P á g i n a 3 | 42

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Funcionario en apelación auto interlocutorio Radicado No. 080011102000 201700037 01 • La Resolución del 27 de mayo de 2016, donde se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución del 12 de febrero de 2016, en razón a que se había omitido hacer pronunciamiento y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal lo devolvió para ello (archivo 9, folios 286-291). Advirtió que, si bien el objeto de la queja era que se investigaran las presuntas irregularidades cometidas por la disciplinable dentro del proceso No. 182244 que ocasionaron la declaratoria de preclusión por parte de la citada fiscal, se tenía que la citada decisión fue proferida el 12 de febrero de 2016, y desde esa data habían transcurrido más de cinco (5) años sin que se hubiese proferido auto de apertura de investigación disciplinaria, lo cual conllevó a que el pronunciamiento del operador disciplinario fuera el de declarar la caducidad de la acción disciplinaria. Por lo anterior, procedió a decretar la terminación de la actuación, y ordenar el archivo de la misma, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 20028. DEL RECURSO DE APELACIÓN El 15 de diciembre de 2021, el señor JORGE ANTONIO PÉREZ ESLAVA, interpuso “recurso de apelación, denuncia, nulidad y re acusación (sic)” contra el auto de terminación de la acción disciplinaria del 28 de octubre de 2021. Argumentó, en síntesis, lo

siguiente: • Manifestó que denotó un facilismo en la magistrada que decretó 8 Archivo 23 expediente digital. P á g i n a 4 | 42

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Funcionario en apelación auto interlocutorio Radicado No. 080011102000 201700037 01 la caducidad de la acción disciplinaria favoreciendo a la cuestionada YANETH RESTREPO PERDOMO, pues el radicado era del 2017 y ya estaba finalizando el 2021, por lo que dicha denuncia se perpetuó por casi cinco (5) años. Agregó que se debió diligenciar un acta a todo el expediente 182244 y al 80747, folio por folio con sus respectivas fechas y hacer un resumen de su contenido con copia a él, para poder cristalizar no solamente el concurso de cuestionamientos penales, sino también disciplinarios, para vincular a todos los fiscales y auxiliares que actuaron. Pues todas las quejas, denuncias y re acusaciones (sic) que tenía contra la fiscal YANETH RESTREPO PERDOMO las convirtieron en “puras ensaladas”. • Indicó que la magistrada se debió declarar impedida. • Adujo que el Consejo de la Judicatura no debió adelantar la investigación por la Ley 906 de 2004, sino por la Ley 600 de 2000, que era la vigente para la época de los hechos. • Señaló que cuando se denunciaban inconformidades contra funcionarios, de inmediato repercutía la animadversión en su contra como denunciante, víctima y perjudicado. Por lo que, sin

ninguna traba, al menos por ética, se debieron declarar impedidos. • Indicó que ¿qué se podía esperar de unos funcionarios que ni temor de Dios tenían?, pues sus resultados se veían reflejados en la impunidad que ha generado violencia. • Adujo que existió nulidad porque la notificación por estado electrónico no era suficiente para que la parte se considerara notificada, menos en el caso presente que hubo concurso de P á g i n a 5 | 42

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Funcionario en apelación auto interlocutorio Radicado No. 080011102000 201700037 01 violaciones y del debido proceso, así como cuestionamientos penales. Agregó que, la misma Corte había establecido la nulidad en los procesos por falta de defensa idónea, y en el presente caso ocurrió por habérsele defraudado, pues no tenía recursos para el pago de abogado. • Respecto a la “re acusación” (sic) manifestó que se notaba la animadversión por parte de la magistrada en su contra, pues existía una verdadera red criminal a nivel de impunidad, como si no tuviera la mínima capacidad de realizar una investigación disciplinaria, y como si perpetuar y perpetuar fuera la transparencia. • Reiteró su solicitud para que se hiciera un inventario folio por folio a cada expediente con sus respectivas fechas, y un resumen de su contenido para poder vincular a todos y cada uno de los que actuaron, y a los que les correspondió el desatamiento de lo denunciado, a nivel penal y disciplinario, para que se vincularan también, pero “no como el agua tibia que

no sirve para calentar huevos”. A su vez, solicitó que su caso fuera resuelto por funcionarios cristianos, conocedores de las escrituras, y no por católicos, idolatras, masones, ateos, que eran los corruptos tolerantes y avaladores de la impunidad9. Mediante proveído del 19 de enero de 2022, la magistrada María José Casado Brajín no aceptó la recusación planteada por el señor PÉREZ ESLAVA10. Decisión que fue analizada por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Atlántico en Sala del 31 de enero de 2022, en la que se decidió no aceptar la recusación 9 Archivo 25 expediente digital. 10 Archivo 27 expediente digital. P á g i n a 6 | 42

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Funcionario en apelación auto interlocutorio Radicado No. 080011102000 201700037 01 planteada por el quejoso11. Así las cosas, el 8 de febrero de 2022, la magistrada sustanciadora concedió en efecto suspensivo el recurso de apelación y remitió el expediente ante esta Comisión para lo correspondiente12. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA • El 9 de marzo de 2022 el asunto ingresó al despacho del magistrado ponente para lo de su competencia. • Por Constancia Secretarial del 14 de marzo de 2022, pasó al despacho del magistrado ponente escrito presentado por el señor JORGE ANTONIO PÉREZ ESLAVA, en los mismos términos del “recurso de apelación, denuncia, nulidad y re

acusación” del aparte anterior. CONSIDERACIONES DE LA COMISIÓN 1.- Competencia La Constitución Política de Colombia en sus artículos 254 a 257 creó la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura como órgano de cierre en asuntos disciplinarios de funcionarios de la Rama Judicial y abogados. Posteriormente, con la aprobación del Acto Legislativo 02 de 2015, artículo 19, se remplazó la Sala Disciplinaria por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial con 11 Archivo 30 expediente digital. 12 Archivo 32 expediente digital. P á g i n a 7 | 42

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Funcionario en apelación auto interlocutorio Radicado No. 080011102000 201700037 01 todas sus prerrogativas, atribuciones y funciones13. Este nuevo texto normativo fue estudiando por la Corte Constitucional quien después de hacer un análisis detallado en relación con el juicio de sustitución, declaró exequible el artículo 19 antes citado mediante

Sentencia C-373/1614.

La Corte Constitucional también se refirió al querer del constituyente para concebir la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, su estructura, autonomía e independencia, designación de sus integrantes y competencia, en las Sentencias C285 de 201615 y C-112/1716, por lo que a partir de la entrada en funcionamiento de este Máximo Tribunal Disciplinario, el pasado 13 de enero de 2021, se entenderá que toda referencia realizada por las Leyes 270 de 1996 y 734 de 2002, hecha a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria,

estará dirigida a la nueva Comisión de Disciplina Judicial, en razón a la sustitución funcional entre estas dos Corporaciones. En consecuencia, esta colegiatura precisa que es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto.

2. Aclaración previa.

Además se considera necesario precisar que si bien es cierto el 13 Al respecto es importante precisar que el Acto legislativo 02 de 2015, eliminó la competencia que tenía la anterior Sala Disciplinaria para conocer de los conflictos de competencia y acciones de tutela. 14 Corte Constitucional, Sentencia C373 de 2016, Expediente D-10947, Magistrados Ponentes: Alejandro Linares Cantillo y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 15 Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2016, Expediente D-10990, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 15, 16, 17, 18, 19 y 26 (parcial) del Acto Legislativo 2 de 2015, “por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones”, actor: Carlos Santiago Pérez Pinto, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 16 Corte Constitucional, Sentencia C112 de 2007, Expediente D-11533, Acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 14, 17, 19 (parcial) y 26 (parcial) del Acto Legislativo 02 de 2015 “Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones.”, Actor: Paulina Canosa Suárez, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.

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Funcionario en apelación auto interlocutorio Radicado No. 080011102000 201700037 01 conocimiento de las diligencias fue asignado a quien hoy funge como ponente el 9 de marzo de 2022, también lo es que al momento de emitir pronunciamiento se encuentra en vigencia la Ley 1952 de 2019, la cual señala en su artículo 263 que “A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuarán su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento de la Ley 734 de

2002. En los demás eventos se aplicará el procedimiento previsto en esta ley”, razón por la cual, dado que en el presente se evalúa el mérito de la indagación preliminar, esta decisión se adoptará conforme al nuevo régimen disciplinario. 2.- De la disciplinable La Fiscalía General de la Nación, mediante Oficio No. 665 del 17 de julio de 2017, remitió el acta de posesión y resolución de nombramiento de la doctora YANETH RESTREPO PERDOMO, en su condición de Fiscal Delegada ante Jueces del Circuito. 3.- Legitimidad del apelante En este caso particular, considera la Comisión a tenor de lo reglado en el parágrafo 1º del artículo 110 de la Ley 1952 de 201917, que el quejoso está legitimado para apelar la decisión. Al respecto la

norma citada establece:

ARTÍCULO 110. FACULTADES DE LOS SUJETOS

PROCESALES. Los sujetos procesales podrán:

1. Solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en la práctica de las mismas.

17Aplicable a este caso conforme lo establecido en el artículo 263 de la Ley 1952 de 2019, según el cual solamente los procesos en los cuales se ha surtido la notificación del pliego de cargos, continuarán su trámite hasta su finalización bajo el procedimiento de la Ley 734 de 2002. P á g i n a 9 | 42

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2. Interponer los recursos de ley.

3. Presentar las solicitudes que consideren necesarias para garantizar la legalidad de la actuación disciplinaria y el cumplimiento de los fines de la misma, y

4. Obtener copias de la actuación, salvo que por mandato constitucional o legal esta tenga carácter reservado.

PARÁGRAFO 1o. La intervención del quejoso, que no es sujeto procesal, a excepción de lo establecido en el artículo anterior, se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Para estos precisos efectos podrá conocer el expediente en la Secretaría del Despacho que profirió la decisión. PARÁGRAFO 2o. Las víctimas o perjudicados, cuando se trate de investigaciones por violaciones a los derechos humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario o actos

constitutivos de acoso laboral, tienen la facultad de designar apoderado”. 4.- De la nulidad Manifestó el recurrente que en el proceso disciplinario existió nulidad porque la notificación por estado electrónico no era suficiente para que la parte se considerara notificada, menos en el caso presente que hubo concurso de violaciones y del debido proceso, así como cuestionamientos penales. Agregó que la Corte ha establecido la nulidad en los procesos por falta de defensa idónea, y en el presente caso ocurrió por habérsele defraudado, pues no tenía recursos para el pago de abogado. Al respecto, es importante precisar que las causales de nulidad fueron previstas por el legislador de manera taxativa, como una garantía para remediar los errores cometidos por los operadores jurisdiccionales en la administración de Justicia. Dada la importancia de este instrumento procesal, pueden ser P á g i n a 10 | 42

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Funcionario en apelación auto interlocutorio Radicado No. 080011102000 201700037 01 solicitadas a petición de parte o decretadas de oficio, cuando se configuran las causales consagradas en el Código Disciplinario Único (hoy artículos 202 a 204 de la Ley 1952 de 2019), en armonía con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política, siempre y cuando se respeten los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación previstos en el mismo texto normativo. Que señalan: “ARTÍCULO 202. CAUSALES DE NULIDAD. Son causales de

nulidad las siguientes:

1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo.

2. La violación del derecho de defensa del investigado.

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

ARTÍCULO 203. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LA

DECLARATORIA DE LAS NULIDADES Y SU CONVALIDACIÓN.

1. No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa.

2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.

3. No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular.

4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales.

5. Solo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial.

ARTÍCULO 204. DECLARATORIA OFICIOSA. En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de alguna de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado. Contra esta providencia no procede recurso. “Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la

investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. P á g i n a 11 | 42

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Funcionario en apelación auto interlocutorio Radicado No. 080011102000 201700037 01 Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso (…)”. Ahora bien, esta Comisión considera que no se incurrió en las causales de nulidad estipuladas en la normatividad mencionada, por cuanto el recurrente predica una violación al derecho de defensa de su parte, cuando la norma estipula esta para el investigado, es decir, respecto de la doctora YANETH RESTREPO PERDOMO y no para el quejoso. Téngase en cuenta que de conformidad con los artículos 109 y 110 de la Ley 1952 de 2019, los quejosos no son sujetos procesales, y dentro de la jurisdicción disciplinaria, solo tienen las facultades que les otorga la ley18. Al respecto, señaló la Corte Constitucional en sentencia C-014 de 2004: «(…) El quejoso, finalmente, es la persona que pone la falta disciplinaria en conocimiento de la autoridad y como no se trata de un sujeto procesal, su intervención se limita, como lo plantea el Procurador General de la Nación, a la presentación y ampliación de la queja, a la facultad de aportar pruebas y recurrir la decisión de

archivo y el fallo absolutorio 19». 18 ARTÍCULO 109. SUJETOS PROCESALES EN LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA. <Aparte tachado eliminado por el artículo 72 de la Ley 2094 de 2021> Podrán intervenir en la actuación disciplinaria, como sujetos procesales, el investigado y su defensor, el Ministerio Público, cuando la actuación se adelante en la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, o quienes hagan sus veces, o en el Congreso de la República contra los funcionarios a que se refiere el artículo 174 de la Constitución Política. Esta misma condición la ostentarán las víctimas de conductas violatorias de derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario, así como de acoso laboral. (…) “ARTÍCULO 110. FACULTADES DE LOS SUJETOS PROCESALES. Los sujetos procesales podrán: (…) PARÁGRAFO 1o. La intervención del quejoso, que no es sujeto procesal, a excepción de lo establecido en el artículo anterior, se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Para estos precisos efectos podrá conocer el expediente en la Secretaría del Despacho que profirió la decisión.(,,,) 19 Corte Constitucional. Sentencia C-014 de 2004. M.P. CÓRDOBA TRIVIÑO, Jaime. P á g i n a 12 | 42

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Funcionario en apelación auto interlocutorio Radicado No. 080011102000 201700037 01 De manera que, no encuentra esta Comisión vulneración alguna al derecho de defensa del recurrente por parte de la primera instancia, especialmente porque él no era el investigado en este asunto. De otra parte, es preciso señalar lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley 734 de 2002, normatividad vigente para el momento en que se realizaron las comunicaciones al querellante: “Artículo 109. Comunicaciones. Se debe comunicar al quejoso la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Se entenderá cumplida la comunicación cuando haya transcurrido cinco días, después de la fecha de su entrega a la oficina de correo”. (Subrayado fuera de texto). Así las cosas, a la persona que pone en conocimiento la conducta que puede ser objeto de reproche disciplinario, es decir, el quejoso, no se le notifican las decisiones de archivo y el fallo absolutorio, sino se le comunican. En el caso particular, constata esta Comisión que la primera instancia le comunicó al quejoso la decisión de archivo mediante correo electrónico remitido el 14 de diciembre de 2021, y este a su vez, interpuso “recurso de apelación, denuncia, nulidad y re acusación (sic)” al día siguiente. Lo cual, da cuenta que la decisión se le comunicó en debida forma y por lo tanto, no se le conculcó el debido proceso, ni el derecho de defensa. Ahora bien, al no ser el sujeto disciplinario objeto de investigación, tampoco debe la judicatura designarle un abogado de oficio para que lo “defienda”,

pues su papel como denunciante no amerita una defensa técnica. En consecuencia, considera esta Comisión que la solicitud de nulidad debe ser negada, pues no se vulneró el derecho a la defensa de la disciplinable ni del quejoso, y no se observa ninguna P á g i n a 13 | 42

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Funcionario en apelación auto interlocutorio Radicado No. 080011102000 201700037 01 irregularidad sustancial dentro del asunto objeto de estudio que pudiera afectar el debido proceso. 5.- De la apelación Constata la Comisión que la decisión de primera instancia fue proferida el 28 de octubre de 2021, y fue comunicada al quejoso por correo electrónico el 14 de diciembre de 2021, siendo presentado el recurso de apelación el 15 de diciembre de 2021, de manera oportuna. En segundo lugar, debe darse aplicación al parágrafo del artículo 234 de la Ley 1952 de 2019, según el cual “El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.” (Negrilla fuera del texto original). En consecuencia, esta Corporación sólo se referirá a los aspectos de inconformidad planteados por la apelante frente a la decisión recurrida. 6.- Del caso en concreto En primer lugar, es preciso tener en cuenta lo señalado en el numeral anterior, por lo que no serán objeto de estudio los argumentos referentes a temas religiosos, ni a los inventarios que

solicita el recurrente que se realicen de los expedientes penales, pues no son argumentos que se encuentren vinculados al objeto de apelación. No obstante, es preciso señalar al recurrente que Colombia es un Estado laico, es decir, pluralista en materia religiosa y que además P á g i n a 14 | 42

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Funcionario en apelación auto interlocutorio Radicado No. 080011102000 201700037 01 reconoce la igualdad entre todas las religiones (CP arts. 1º y 19), por lo que mal haría en “obligar” a que los funcionarios que resuelven las peticiones prediquen una religión en específico, por ser contrario a la Constitución misma. Ahora bien, por otro lado, respecto a los inventarios y resumen de las actuaciones que solicita el recurrente haga la judicatura, es preciso reiterar que el recurso de apelación está instituido para revisar que la actuación de la primera instancia cumpla con los parámetros legales y constitucionales, y no para llevar a cabo otras actuaciones que de por sí violarían el debido proceso, por no haberse estudiado en la instancia correspondiente. Así las cosas, se tiene que los argumentos expuestos por el recurrente (en el recurso y en la queja allegada con posterioridad), además de la solicitud de nulidad y la recusación que ya fue resuelta por la primera instancia, versan sobre dos (2) aspectos, a saber: i) la decisión de declarar la caducidad de la acción disciplinaria y ii) la normativa aplicable. De manera que procede la Comisión a analizar cada uno de los

problemas jurídicos que surgieron con ocasión del recurso de alzada presentado por el quejoso así: 6.1. La caducidad de la acción disciplinaria Procede esta Comisión a pronunciarse de los argumentos expuestos por el recurrente en el recurso de alzada, teniendo en cuenta que predicó una “decisión facilista” en la actuación adelantada por la primera instancia, así: P á g i n a 15 | 42

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Funcionario en apelación auto interlocutorio Radicado No. 080011102000 201700037 01 La caducidad es un instituto de orden público, mediante el cual el Estado cesa su potestad punitiva -ius puniendipor el cumplimiento del término señalado en la ley. Es un instituto jurídico liberador, que permite que por el transcurso del tiempo se extinga la acción o cese el derecho del Estado a imponer una sanción20. El artículo 30 del Código Disciplinario Único, modificado por el Artículo 132 de la Ley 1474 de 201121, dispone que la acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. De acuerdo con las normas relacionadas, en lo que hace referencia

al término de los cinco (5) años, la Corte Constitucional en sus pronunciamientos ha señalado que es un tiempo suficiente dispuesto por el legislador para proceder a iniciar la investigación y proferir la decisión que ponga fin al proceso, lo que conlleva a exigir al ente sancionador la pronta definición del proceso. Al respecto precisó: “Es que si el Estado no ejercita su potestad disciplinaria dentro del término quinquenal señalado por el legislador, no puede después, invocando su propia ineficacia, desinterés o negligencia, ampliar dicho lapso prescriptivo sin violar el derecho del infractor, de exigir una pronta definición de su conducta. Es que la potestad 20 Corte Constitucional. Sentencia C-556 de 31 de mayo de 2001. M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis. 21 Normatividad que aún se encuentra vigente conforme lo normado en el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019, artículo 265. VIGENCIA Y DEROGATORIA. … PARÁGRAFO 2o. El artículo 7o de la presente ley entrará a regir treinta meses (30) después de su promulgación. Mientras tanto, mantendrá su vigencia el artículo 30 de la ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la ley 1474 de 2011. P á g i n a 16 | 42

M.P. JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA F 4087

Funcionario en apelación auto interlocutorio Radicado No. 080011102000 201700037 01 sancionatoria no puede quedar indefinidamente abierta, hasta cuando la autoridad respectiva la quiera ejercer, de ahí que el

legislador haya establecido un límite en el tiempo -5 años- (…)”22 Y, es que la caducidad y prescripción de la acción disciplinaria, encuentran sustento en el derecho que tiene el procesado a que su situación jurídica sea definida, toda vez que el servidor público no puede quedar sujeto indefinidamente a una imputación. En efecto, la potestad sancionatoria no puede quedar indefinidamente abierta y “(…) si el Estado no ejercita el derecho que tiene de adelantar y fallar la investigación disciplinaria en el tiempo fijado por el legislador, ya sea por desinterés, desidia o negligencia no puede el empleado público sufrir las consecuencias que de tales hechos se derivan, sino la misma Administración por incuria, incapacidad o ineficiencia23”. Es decir, si la administración no cumple oportunamente con la labor de investigar y sancionar al infractor, no sólo incumpliría la labor a ella encomendada, sino que desvirtuaría el poder rector que tiene frente a sus investigados. En el asunto objeto de estudio, se advierte que se configuró la extinción de la acción disciplinaria al haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad, teniendo en cuenta que la actuación por la cual se investigaba a la Fisc