CNDJ - F11001010200020190248400ADJUNTA20220325104821-2022

F 3604

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C, veintitrés (23) de marzo de 2022

Magistrado Ponente: MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación n.° 110010102000 2019 02484 00

Aprobado, según acta n.° 023 de la fecha

1. ASUNTO A DECIDIR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de las competencias conferidas por el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia, estudia en el presente asunto si es procedente, conforme a lo preceptuado en el artículo 73 de la Ley 734 de 20021, decretar la terminación de la investigación disciplinaria.

2. LA QUEJA El señor Omar Javier Rodríguez Donoso presentó queja disciplinaria en contra de la magistrada del Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Laboral2, doctora Martha Ruth Ospina Gaitán, inconforme con la decisión del recurso de apelación que presentó en contra de la 1 ARTÍCULO 73. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias. 2 Folio 1 del cuaderno principal.

sentencia de primera instancia del Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, en el proceso ordinario con radicado n.° 258993105001 2016 00112 04, adelantado contra Sika Colombia S.A.S. Conforme expuso el quejoso, la magistrada Martha Ruth Ospina Gaitán confirmó «de manera dolosa» la decisión que negó sus pretensiones laborales sobre la base de que había terminado su contrato con una justa causa, en desconocimiento de la protección laboral reforzada de la que gozaba al momento de su desvinculación, pues tenía un 24.8 % de pérdida de capacidad laboral. Así las cosas, sostuvo el quejoso que la decisión de segunda instancia rayaba en el prevaricato porque las pruebas aportadas daban cuenta de la incapacidad permanente parcial superior al 5 % (12.30 %), de manera que, en su sentir, debía darse aplicación a los artículos 7.° y 8.° de la Ley 776 de 2006. Por otro lado, el quejoso manifestó que la segunda instancia desconoció su derecho laboral a recibir compensación económica con fundamento en el bono anual por desempeño que el juez de primera instancia reconoció y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca decidió, en desconocimiento del precedente jurisprudencial, no reconocer. Con la queja, el señor Rodríguez Donoso aportó copia del escrito con el cual su apoderada subsanó la demanda ordinaria laboral3, de la sentencia proferida el 15 de marzo de 2016 por el Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá4, el recurso de apelación5 presentado contra esta

decisión y la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de 3 Folios 40 a 65, ibidem. 4 Folios 119 a 124, ibidem. 5 Folios 125 a 139, ibidem. P á g i n a 2 | 21 Cundinamarca del 25 de abril de 2018, con ponencia de la magistrada Martha Ruth Ospina Gaitán6.

3. TRÁMITE PROCESAL En virtud del reparto del 1° de noviembre del año 20197 correspondió el conocimiento del asunto al magistrado de la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Fidalgo Javier Estupiñan Carvajal. Consecuentemente, mediante auto del 2 de diciembre de 20198, el ponente ordenó abrir investigación disciplinaria contra la doctora Martha Ruth Ospina Gaitán, en su calidad de Magistrada de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca y decretó pruebas para los fines establecidos en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002. Para tal efecto se decretaron y solicitaron las siguientes pruebas: (i) requerir a la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia para que, con destino a esta investigación, procediera a remitir el acto de nombramiento, el acta de posesión, la dirección que registre en su hoja de vida y la certificación de tiempo de servicios de la disciplinada; (ii) acreditar los antecedentes disciplinarios de la doctora Martha Ruth Ospina Gaitán, en su calidad de Magistrada Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca; (iii) certificar si por estos hechos cursa proceso disciplinario contra la doctora Martha Ruth Ospina Gaitán, en

su calidad de magistrada de la Sala Laboral Del Tribunal Superior de Cundinamarca y, en caso afirmativo, indicar el nombre del quejoso, del magistrado ponente y estado actual e indicar de las diligencias disciplinarias; (iv) requerir a la Secretaría de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca para que remitiera copia íntegra y 6 Folios 140 a 151, ibidem. 7 Folio 124, ibidem. 8 Folios 125 a 129, ibidem. P á g i n a 3 | 21 legible del proceso ordinario laboral con radicado No. 258993105001 2016 00112 04. La Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura procedió a dar cumplimiento a las órdenes impartidas por la magistrada ponente, razón por la cual se allegó al proceso los siguientes documentos: (i) Por parte de la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia se remitieron copias del acto de nombramiento, del acta de posesión 026, de la certificación de tiempo de servicios9; (ii) se acreditaron los antecedentes disciplinarios de la doctora Martha Ruth Ospina Gaitán, en su calidad de Magistrada Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca; (iii) se incorporó la certificación de la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Concejo Superior de la Judicatura en que se hace constar que no cursa proceso disciplinario contra la doctora Martha Ruth Ospina Gaitán, en su calidad de magistrada de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca;

(iv) y se allegó copia íntegra y legible del proceso ordinario laboral con radicado n.° 258993105001 2016 00112 04 por parte de la Secretaría General de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca. La Secretaría de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el quince (15) de enero de 2020, notificó esta decisión a la magistrada doctora Martha Ruth Ospina Gaitán, quien se pronunció 9 Folios 138 y 139, ibídem. P á g i n a 4 | 21 mediante escrito del 27 de enero de 2020, y pasó el expediente al despacho, según constancia secretarial del 25 de agosto de 202010. Los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial se posesionaron ante el presidente de la república el trece (13) de enero de

2021. A partir de esa fecha, acorde con el Acto Legislativo 02 de 2015, entró en funcionamiento la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, que asumió los asuntos que conocía la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura. En la constancia del 4 de febrero de 202111 se dejó registro de la asignación del presente asunto al despacho del doctor Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo como magistrado ponente en esta Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

4. CONSIDERACIONES DE LA COMISIÓN 4.1. Competencia La Comisión es competente para conocer en única instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los magistrados de los tribunales superiores de distrito, como es el caso que ocupa la

atención de la Corporación, a luz del numeral 3º del artículo 112 de la Ley 270 de 199612. Es de aclarar que, a partir de la entrada en funcionamiento de esta nueva alta corte judicial —trece (13) de enero de 2021— se debe entender que la Ley 270 de 1996, se refiere a la nueva Comisión 10 Folio 178, ibídem 11 Folio 179, ibídem 12 ARTÍCULO 112. FUNCIONES DE LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura: […]

3. Conocer, en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales.

P á g i n a 5 | 21 Nacional de Disciplina Judicial en lugar de a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 4.2. Problema jurídico Verificado el trámite de la investigación disciplinaria ordenada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el problema jurídico que debe resolver la Comisión Nacional de Disciplina Judicial es el siguiente: ¿Es procedente continuar con el trámite de la investigación disciplinaria que se ordenó en contra de la magistrada de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca? La Comisión Nacional de Disciplina Judicial sostendrá la siguiente tesis: no existe mérito para seguir con el trámite de la investigación

disciplinaria puesto que la conducta investigada no es constitutiva de falta disciplinaria. 4.2.1. «[L]a conducta no está prevista como falta», como circunstancia para ordenar la terminación de la actuación disciplinaria El artículo 73 de la Ley 734 de 2002, dispone que, en cualquier etapa de la actuación disciplinaria, en que aparezca plenamente demostrado que la conducta investigada no está prevista en la ley como falta, procederá el archivo y terminación del proceso disciplinario. Asimismo, el artículo 150 ibidem establece que «[e]n los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura». La causal descrita está íntimamente relacionada con la categoría dogmática de la tipicidad, porque para su configuración el juzgador P á g i n a 6 | 21 deberá delimitar, conforme a los supuestos fácticos debatidos, si las conductas existieron —imputación fáctica— y que efectivamente no pueden subsumirse como falta —imputación jurídica—. La tipicidad es un elemento del ilícito disciplinario, que está sustentado en el principio de legalidad. Esto implica que nadie sea juzgado si no por una infracción o falta descrita previamente por la ley. En tal forma, la causal relevante para resolver el caso concreto, esto es, «que la conducta no está prevista como falta», ocurre cuando esté plenamente demostrada la improcedencia de una posible imputación fáctica o jurídica frente a los hechos bajo estudio. 4.2.2. Caso concreto

En el desarrollo de la investigación objeto de evaluación, se ordenó incorporar pruebas documentales que permitieran esclarecer la actuación presuntamente irregular de la magistrada de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca y, entre ellas, destaca el expediente a cargo del Juzgado Único Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca, radicado bajo el n.° 258993105001 2016 00112 0413, en sede de primera instancia. En tal forma, en el cuaderno de segunda instancia se observa que la doctora Martha Ruth Ospina Gaitán fungió como magistrada ponente en la actuación surtida ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Laboral. Igualmente, que, mediante providencia del 25 de abril de 201814, esa corporación revocó parcialmente la sentencia de primera instancia en el siguiente sentido: 13 Folios 40 a 65, ibidem. 14 Folios 125 a 128, ibidem. P á g i n a 7 | 21

Primero: Confirmar el numeral primero de la sentencia apelada, de acuerdo con lo considerado.

Segundo: Revocar el numeral segundo de la sentencia apelada, para en su lugar absolver a Sika Colombia S.A.S. de la condena referente al pago de la suma equivalente al 127.5% calculado sobre el valor de US $14.000 dólares, de acuerdo con lo considerado.

Al respecto, para contextualizar los hechos materia de la investigación, es preciso destacar que el señor Omar Javier Rodríguez Donoso promovió demanda con la cual pretendía, entre otras cosas, la declaración de ineficacia de la terminación del contrato de trabajo, como medida de protección a la estabilidad laboral reforzada y al

derecho al trabajo por debilidad manifiesta, producto de su discapacidad. Definida en primera instancia la litis en contra de las pretensiones del demandante, el recurso de apelación que presentó su apoderada centró los motivos del disenso sobre el análisis de las pruebas testimoniales y documentales aportadas al expediente. Al respecto, luego de referir cada una de las pruebas practicadas, entre los argumentos atendidos para revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca hizo las siguientes consideraciones, en audiencia: La sala no encontró justificación razonable para activar la protección constitucional a efectos de dar paso al fuero de estabilidad ocupacional reforzada por el estado de salud que pretende el apelante, porque si bien el actor fue diagnosticado con posterioridad a la terminación del contrato con el síndrome de túnel del carpo en la mano derecha, por Allianz Salud EPS el 18 de enero 2016, (folio 58-61) situación que fue aceptada por la ARL Seguros Bolívar (folio 62), tal circunstancia no afectó de manera ostensible el tránsito del vínculo contractual. Considera la sala que no era necesario que el empleador, hoy demandado, tuviese que pedir autorización del Ministerio del Trabajo, para proceder con la terminación del contrato del actor, P á g i n a 8 | 21 de manera unilateral y sin justa causa bajo los presupuestos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sin que tampoco pudiera ser dable que la juzgadora tratara de establecer una justa causa para el finiquito del contrato, a fin de desvirtuar la inexistente discriminación de la demandada al momento de optar su

decisión.

Aunado a lo anterior y de acuerdo con los hechos y el material probatorio aportado en el expediente, se pudo establecer que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del señor Omar Javier Rodríguez Donoso, del 12.30 % el cual fue establecido por Seguros Bolívar, confirmado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en su concepto final de dictamen pericial se observa que el riesgo laboral, tenía fecha de estructuración del 10 de junio de 2016, y la fecha de la declaración corresponde al 25 abril del 2018, lo que hizo presumir a la sala del tribunal que no existía una debilidad laboral manifiesta al momento de la decisión de la extinción de la relación laboral, es decir, el 19 de noviembre de 2015. En relación con la acción de tutela presentada por el demandante y a través de la cual había accedido al reintegro temporal, el tribunal consideró: No resulta relevante para resolver el caso, el fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal, con funciones de conocimiento de Bogotá, mediante el cual se concedió de manera transitoria el reintegro al empleo que venía ejerciendo o a uno de similares condiciones, pues, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia laboral, el juez ordinario de ninguna manera queda obligado a mantener las órdenes emitidas por los jueces constitucionales, dado el carácter transitorio y los efectos interpartes de aquellas, cómo lo es el fallo de tutela qué obra a (folios 48-54), máxime cuando cómo quedó visto, respecto del actor no quedó acreditado el estado debilidad manifiesta. [Subraya para destacar]

Respecto al bono de desempeño que había sido reconocido en primera instancia y que fue motivo de impugnación por parte de la empresa demandada, el tribunal hizo la siguiente consideración: El demandante manifestó que el 29 de febrero de 2016, la sociedad demandada reconoció y pagó como bono anual por desempeño del año 2015 en la suma de $7.017.549 equivalente al 15 % (prueba documental, folio 30 del expediente), por lo que al no encontrarse demostrado por el actor un porcentaje diferente al cancelado por la pasiva, la carga dinámica de la prueba de P á g i n a 9 | 21 manera alguna se podía trasladar a la sociedad demandada, recuerda que en estos asuntos, el extremo pasivo estaría obligado a desvirtuar o probar el valor de la bonificación si el demandante hubiese comprobado la cantidad real del porcentaje del referido emolumento en relación con las condiciones particulares para su reconocimiento, hecho que no ocurrió, pues, la jurisprudencia ordinaria laboral ha dicho que para tener éxito en el reconocimiento de una bonificación (bono por desempeño), la parte interesada debe acreditar no solo que en efecto recibió dicho pago sino también el origen de este, así como las condiciones y términos requeridos para su reconocimiento, en el entendido de que el mismo se pagó como como contraprestación directa del servicio. [Subraya para destacar] Así las cosas, la decisión de revocar lo decidido en primera instancia no estuvo desprovista de un juicioso análisis de las pruebas recaudadas, todo lo contrario, la sentencia contuvo el fundamento para adoptar la decisión que generó la inconformidad del

señor Rodríguez Donoso y permite establecer que, en el proceso laboral, eran dos los problemas jurídicos por resolver: por un lado, si el bono desempeño era constitutivo de factor salarial y conducía al reconocimiento de valores no pagados por la empresa demandada y, por el otro lado, si el demandante estaba cobijado por fuero de estabilidad laboral reforzada en razón del porcentaje de discapacidad que dictaminó la junta médico laboral, luego de su retiro. En relación con el primer problema objeto de la sentencia laboral, es claro que el origen de la bonificación que constituye factor salarial se encuentra en el Código Sustantivo del Trabajo, en sus artículos 127 y

128. De la lectura de estas normas, y a partir de la interpretación que ha hecho la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre el particular, además de los criterios fijados por la Corte Constitucional, es posible definir que el pago no salarial es aquel que recibe el trabajador con periodicidad, pero no tiene como finalidad remunerar los servicios prestados a su empleador, es decir, no corresponde a una contraprestación directa o indirecta del servicio15. 15 Artículo 128 del código sustantivo del trabajo P á g i n a 10 | 21

En efecto, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo permite que empleador y empleado pacten que determinados conceptos y valores no constituirán salario, acuerdo que debe contenerse en el contrato de trabajo y que no forma parte de la base para el cálculo de las prestaciones sociales, o de los aportes parafiscales ni de la seguridad social. Y si bien la norma contempla un margen de libertad para que las

partes acuerden que ciertos pagos constituirán el salario, no es una regla abierta para que cualquier pago se pueda pactar como excluido del factor salarial, liberalidad que iría en detrimento de los intereses del trabajador. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral16 reiteró las condiciones que permiten considerar ciertos pagos como no salariales y en ese sentido estableció los siguientes criterios:

1. Los ocasionales que por mera liberalidad se otorgan a los empleados.

2. Aquellos que se reconozcan para facilitar el desarrollo de funciones del trabajador y que por tanto no tiene como finalidad enriquecer su patrimonio sino dotarlos de recursos productivos que le permitan realizar su labor sin las trabas propias del quehacer operativo.

3. Los pagos, beneficios o auxilios que, aun siendo habituales, las partes acuerdan expresamente que no constituirán salario y así lo consagran por las vías convencional o contractual, si no están relacionados con la prestación del servicio.

Ahora, el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo establece los factores que integran el salario, y en forma expresa determina que las bonificaciones habituales sí constituyen salario. Esto quiere decir que, si el empleador acostumbra a sus empleados a reconocer todos los meses determinada suma de dinero como premio por un buen resultado, o para compensar una excelente gestión, esta, por ser una práctica habitual o frecuente, lo convierte en un pago periódico que en 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia SL2125-2021 Radicación n.° 80129 acta 018 M.P Ana María Muñoz Segura P á g i n a 11 | 21

caso de existir conflicto laboral debe atender el juez laboral para establecer si constituye salario. Guardando coherencia con las reglas expuestas, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca, con ponencia de la magistrada Marta Ruth Ospina Gaitán, con acierto concluyó que: «en el expediente debía estar demostrado por la parte demandante, no solo que, en efecto, recibió un determinado pago por ese concepto, sino además el origen de este, así como las condiciones y los términos específicos en que se cumplieron para dar origen a su reconocimiento». Conclusión que además atiende la regla probatoria prevista en el artículo 167 del Código General del Proceso conforme a la cual «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.» Ahora bien, frente al fuero de estabilidad laboral que ha sido materia de distintos pronunciamientos judiciales, es claro que mientras subsistan las condiciones y el objeto para el cual fue contratado el trabajador, y mientras no se suscite una causal de despido justificado, se deberá garantizar su permanencia en su puesto de trabajo, so pena de pagar una justa indemnización establecida previamente en la ley. En ese sentido, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 establece que «en ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral» y, en consecuencia, «ninguna persona podrá ser despedida por razón de su limitación, salvo que medie la autorización de la oficina de trabajo». En punto a estas medidas de protección, la Corte Constitucional expresó lo siguiente:

La estabilidad laboral reforzada es parte integral del derecho constitucional al trabajo y las garantías que se desprenden de éste, la cual se activa cuando el trabajador se encuentra en situación de vulnerabilidad, debido a condiciones específicas de afectación a su salud, su capacidad económica, su rol social, entre otros. Dicha estabilidad se materializa en la obligación P á g i n a 12 | 21 impuesta al empleador de mantenerlo en su puesto de trabajo en razón de su condición especial17. Adicional a ello, la estabilidad laboral por debilidad manifiesta incluye el derecho a recibir el pago de una justa indemnización, a manera de sanción, para el empleador que despide al trabajador sin contar con la respectiva autorización de la autoridad competente. Además, el individuo tendrá el derecho a ser reintegrado a su trabajo y reubicado en un lugar que le permita desempeñar sus funciones de acuerdo con la debilidad o discapacidad que le afecta en el momento. La norma no determinó los presupuestos para establecer a una persona como merecedora de este reconocimiento, definición que ha corrido por cuenta de la jurisprudencia laboral y constitucional, en la que no ha sido pacífica, ni uniforme, la posición frente a la solución de los conflictos individualmente planteados. Por un lado, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia considera insuficiente el simple quebrantamiento en la salud para que un individuo pueda ser considerado como merecedor del fuero de estabilidad laboral por debilidad manifiesta o por discapacidad de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Para la Corte Suprema de Justicia es preciso acreditar que el

trabajador se encuentra calificado dentro de una de las modalidades de limitación física o sensorial establecidas en el Decreto 2463 de 2001, el cual preceptúa en su artículo 7. º que dicha limitación será moderada cuando se califique entre un 15 % y un 25 %, severa, cuando sea superior al 25 % e inferior al 50 % y profunda, cuando sea igual o superior al 50 % de la capacidad laboral. 17 sentencia T-317-17 Corte Constitucional de Colombia P á g i n a 13 | 21 De acuerdo con esto, solo en los casos anteriores al individuo se le deberá reconocer el amparo que ofrece el fuero de estabilidad laboral reforzado por debilidad manifiesta o por discapacidad, de lo contrario, no existe hay certeza sobre la limitación que contempla la ley, o el alcance del porcentaje mínimo establecido. En palabras de la Corte: «Debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15 %»18. Adicionalmente, en cuanto a los requisitos solicitados para acceder al reconocimiento del derecho al fuero de estabilidad laboral reforzado del que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la Corte también requiere que el empleador esté al tanto de la condición invocada como sustento de la protección laboral requerida19. En resumen, para la Corte Suprema de Justicia solo son merecedores de reconocimiento del fuero de estabilidad laboral reforzado aquellos individuos con discapacidad moderada, severa o profunda, conocida

por el empleador previo al despacho, a efectos de establecer que, el retiro unilateral del trabajador se produjo como consecuencia de la limitación. Así las cosas, en ausencia de certeza sobre la limitación que padece el trabajador, era razonable concluir que el despido no se dio con ocasión de la limitación padecida, de manera que no era necesario que el empleador solicitara autorización ante la autoridad correspondiente. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia también expuso lo siguiente: 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia SL-10538 del 29 de junio de 2016, Radicado No. 42451, Magistrado Ponente: Femando Castillo Cadena. Bogotá, Colombia. 19 Al respecto es posible consultar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 25 de marzo de 2009, Radicado No. 35.606. Magistrada Ponente: Isaura Vargas Díaz. Bogotá. P á g i n a 14 | 21 (...) la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador. Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. Ahora, la Sala no desconoce que con arreglo al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con la sentencia C-531-2000 de la Corte Constitucional, la terminación del contrato de trabajo de

un trabajador con discapacidad debe contar con la aprobación del inspector del trabajo. Sin embargo, considera que dicha autorización se circunscribe a aquellos eventos en que el desarrollo de Radicación n.° 53394 19 las actividades laborales a cargo del trabajador discapacitado sean «incompatible e insuperable» en el correspondiente cargo o en otro existente en la empresa, en cuyo caso, bajo el principio de que nadie está obligado a lo imposible o a soportar obligaciones que exceden sus posibilidades, podría rescindirse el vínculo laboral, con el pago de la indemnización legal.20 Por otro lado, la interpretación de la Corte Constitucional es menos restrictiva del reconocimiento. Analiza la protección del empleado a la luz de los derechos fundamentales que pueden verse transgredidos si no se reconoce esta protección especial a los individuos que padezcan cualquier afectación en su salud, que impida o genere dificultades para el desempeño de sus funciones. De esta manera, a través del reconocimiento del fuero de estabilidad la Corte Constitucional pretende proteger los derechos a la igualdad, a la estabilidad en el empleo, el derecho al trabajo en todas sus modalidades, a la dignidad humana, al mínimo vital, etcétera.21 En esa línea, lo reconoce respecto de quienes han sido despedidos sin autorización del Ministerio del Trabajo, incluso cuando no ha sido calificada la limitación física o sensorial como moderada, severa o profunda. En palabras de la Corte Constitucional: 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia SL-1360 del 11 de abril de

2018. Magistrada ponente: Clara Cecilia Dueñas Quevedo. Bogotá, Colombia.

21 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-049 del 2 de febrero de 2017, expediente T4632398. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. Bogotá, Colombia. P á g i n a 15 | 21 4.2. […] la estabilidad ocupacional reforzada no deriva únicamente de la Ley 361 de 1997, ni es exclusivo de quienes han sido calificados con pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda. Desde muy temprano la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que el derecho a la estabilidad laboral reforzada tiene fundamento constitucional y es predicable de todas las personas que tengan una afectación en su salud que les “impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares”, toda vez que esa situación particular puede considerarse como una circunstancia que genera debilidad manifiesta y, en consecuencia, la persona puede verse discriminada por ese solo hecho. Por lo mismo, la jurisprudencia constitucional ha amparado el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada de quienes han sido desvinculados sin autorización de la oficina del Trabajo, aun cuando no presenten una situación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, ni cuenten con certificación que acredite el porcentaje en que han perdido su fuerza laboral, si se evidencia una situación de salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares.22 De esta manera, concurren diferentes interpretaciones con respecto a este asunto y aunque en reciente decisión la Corte Constitucional

consideró que cuando medie una justa causa para la terminación del contrato de trabajo no se requerirá autorización de la autoridad competente23, se mantiene la interpretación amplia del reconocimiento del fuero de estabilidad laboral reforzada por debilidad manifiesta desde la jurisdicción constitucional. De acuerdo