CNDJ - F11001110200020200185001

A 11872

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C., cinco (5) de febrero de 2025

Magistrado Ponente: MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación n.° 110011102000 2020 01850 01

Aprobado según acta n.° 003 de la fecha

Criterios normativos: - artículo 36, numeral 2 de la Ley 1123 de 2007

Criterio subjetivo: abogado en apelación Criterios nominales: - Falta de afectación relevante cuando el abogado primigenio no radica el poder oportunamente

1. ASUNTO POR TRATAR

La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de las competencias conferidas por el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia 1, proced e a resolver los recursos de apelación presentados por el disciplinable, Nelson Humberto Vargas Gutiérrez y su defensor , contra la sentencia del 6 de septiembre de 2024 , proferida por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá2,

1 Inciso quinto del artículo 257 A de la C. P.: «La Comisión Nacional de Di sciplina Judicial será la encargada de examinar la c onducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta fun ción se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados». 2 Decisión adoptada por los magistrados Luis Wilson Báez Salcedo y Paulina Canosa Suárez.Página 2 | 32

Colegio de Abogados». 2 Decisión adoptada por los magistrados Luis Wilson Báez Salcedo y Paulina Canosa Suárez.Página 2 | 32

en la que se le declaró responsable y se le sancionó con suspensión del ejercicio de la profesión por el término de dos (2) meses , por la inobservancia de los deberes contemplados en los numerales 11 y 20 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 e incurrir en la falta tipificada en el artículo 36, numeral 2 de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo.

2. LA CONDUCTA QUE SE INVESTIGÓ Y POR LA CUAL SE

IMPUSO LA SANCIÓN DISCIPLINARIA

El profesional del derecho fue investigad o y sancionad o en primera instancia en razón a que habría aceptado el poder para actuar en representación de la señora BFT 3 al interior de l as unto penal 2020 512, pese a conocer que dicha gestión había sido encargada previamente a la quejosa.

1. TRÁMITE PROCESAL

3.1. El proceso inició a propósito de la queja disciplinaria presentada mediante apoderado por Emma Nayibe Galvis de Holguín 4. Una vez recibido, el proceso se asignó por reparto al magistrado Carlos Arturo Ramírez Vásquez de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial d e Bogotá, conforme al acta individual de reparto del 20 de agosto de 20205.

3.2. Acreditada la condición de abogado del profesional del derecho6, el 11 de diciembre de 2020 se dictó auto de apertura de la investigación disciplinaria 7, se enviaron los respectivos oficios

20205.

3.2. Acreditada la condición de abogado del profesional del derecho6, el 11 de diciembre de 2020 se dictó auto de apertura de la investigación disciplinaria 7, se enviaron los respectivos oficios

3 En consideración al derecho a la intimidad del sujeto investigado dentro de la causa penal que le fue conferida a la investigada, se hará referencia únicamente a las iniciales como: BFT. 4 Archivo 003, carpeta de primera instancia, expediente digital. 5 Archivo 004, ibidem. 6 Archivo 005, ibidem. 7 Archivo 007, ibidem.Página 3 | 32

citatorios8 y se publicó el edicto emplazatorio del 24 de marzo de 20219.

3.3. Ante la inasistencia del disciplinable, fue declarado persona ausente mediante auto del 25 de agosto de 2021 10, previa publicación del edicto emplazatorio del 28 de abril de 202111. En consecuencia, se designó como defensora de oficio a la abogada Claudia Mercedes Cañón García.

3.4. La audiencia de pruebas y calificación provisional se llevó a cabo en las sesione s de los días 2012 de septiembre de 2021, 24 13 de febrero, 14 14 de julio, 29 15 de noviembre de 2022, 8 16 de mayo de 2023, 2017 de mayo, 718 y 1219 de junio de 2024. En dicho trámite, se ordenaron las siguientes pruebas:

• Escuchar el testimonio de María Teresa Suárez Ochoa, BFT, Sandra Farías Tagle y a la asistente de la Fiscalía 6. °

Antinarcóticos Especializada.

ordenaron las siguientes pruebas:

• Escuchar el testimonio de María Teresa Suárez Ochoa, BFT, Sandra Farías Tagle y a la asistente de la Fiscalía 6. ° Antinarcóticos Especializada. - Oficiar al Juzgado 4. ° Penal del Circuito Especializado de Bogotá para que remitiera informe con relación a los poderes presentados por cualquier abogado para ejercer la representación judicial de BFT dentro del proceso penal 2020 512. - Oficiar a la Fiscal 6. ° de la Unidad Antinarcóticos Especializada de Bogotá para que remi tiera un informe con relación a los poderes presentados por cualqu ier abogado para ejercer la

8 Archivo 013, ibidem. 9 Archivo 014, ibidem. 10 Archivo 028, ibidem. 11 Archivo 017, ibidem. 12 Archivo 034, ibidem. 13 Archivo 057, ibidem. 14 Archivo 072, ibidem. 15 Archivo 086, ibidem. 16 Archivo 096, ibidem. 17 Archivo 120, ibidem. 18 Archivo 132, ibidem. 19 Archivo 139, ibidem.Página 4 | 32

representación judicial de BFT dentro del proceso penal 2020 512. - Escuchar en ampliación de la queja a Emma Nayibe Galvis de Holguín. - Escuchar en versión libre al abogado Nelson Humberto Vargas Gutiérrez. - Librar comunicación a l a empresa CLARO para que remitiera comunicación sobre las llamadas telefónicas o mensajes a través de cualquier aplicación que se cruzaron entre los

• Escuchar en versión libre al abogado Nelson Humberto Vargas Gutiérrez. - Librar comunicación a l a empresa CLARO para que remitiera comunicación sobre las llamadas telefónicas o mensajes a través de cualquier aplicación que se cruzaron entre los abonados telefónicos 3107798025 y 3103451 283, a nombre de Nelson Humberto Vargas Gutiérrez y Emma Nayibe Ga lvis de Holguín, respectivamente. - Extraer mensajes cruzados entre Emma Nayibe Galvis de Holguín con la familia de BFT en México.

Una vez valoradas las pruebas, se formularon cargos disciplinarios a la investigada en el siguiente sentido:

Imputación fáctica: Se le reprochó al investigado que habría aceptado el poder para actuar en representación de la señora BFT al interior del asunto penal 2020 512, pese a conocer que dicha gestión había si do encargada previamente a la quejosa.

Imputación jurídica: Con su conducta, el investigado pudo incurrir en la falta del artículo 3 6, numeral 2 de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo, de conformidad con la inobservancia del deber del artículo 28, numerales 11 y 20 de la misma norma.

Adicionalmente, se resolvió terminar anticipadamente la actuación por la conducta de eludir o retardar el pago de honorarios profesionales a la quejosa.Página 5 | 32

3.5. La audiencia de juzgamiento se llevó a cabo en la s sesiones de los días 220, 1921, 2922 de julio, 1223 y 2024 de agosto de 2024 , trámite en el cual se ofició al Ministerio de Justicia para que informara si la

los días 220, 1921, 2922 de julio, 1223 y 2024 de agosto de 2024 , trámite en el cual se ofició al Ministerio de Justicia para que informara si la persona privada de la libertad BFT fue extraditada a los Estados Unidos, o si se encontraba recluida en Colombia; ad icionalmente, se otorgó el uso de la palabra al investigado y su defensor de confianza para la presentación de alegatos de conclusión.

3.6. Así, se profirió la decisión del 6 de septiembre de 2024 25, mediante la cual se declaró disciplinariamente responsable al abogado Nelson Humberto Vargas Gutiérrez , y se le impuso la sanción de suspensión del ejercicio de la profesión por el término de dos (2) meses.

3.7. La decisión se notificó mediante correo e lectrónico del 12 de septiembre de 2024 26; al respecto, el disciplinable y su defensor presentaron recursos de apelación el 17 de septiembre de 20 2427, concedido a través del auto del 26 de septiembre de 202428.

3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

La Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá declaró disciplinariamente responsable al abogado Nelson Humberto Vargas Gutiérrez por la comisión de la falta prevista en el artículo 36, numeral 2 de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo. En consecuencia, lo sancionó con suspensión del ejercicio de la profesión por el término de dos (2) meses.

20 Archivo 160, ibidem. 21 Archivo 189, ibidem. 22 Archivo 203, ibidem. 23 Archivo 219, ibidem.

dos (2) meses.

20 Archivo 160, ibidem. 21 Archivo 189, ibidem. 22 Archivo 203, ibidem. 23 Archivo 219, ibidem. 24 Archivo 228, ibidem. 25 Archivo 230, ibidem. 26 Archivo 232, ibidem. 27 Archivos 233 y 234, ibidem. 28 Archivo 237, ibidem.Página 6 | 32

Para llegar a la anterior decisión, se relató que el abogado Nelson Humberto Vargas Gutiérrez recibió poder el 12 de marzo de 2020 de la señora BFT p ara que ejerciera su defensa al interior del asunto penal 2020 512, por los delito s de concierto para delinquir agravado , en concurso con tráfico de estupefacientes agravado.

En esa línea , se precisó que las pruebas incorporadas al plenario, específicamente aquellas aportadas por la quejosa , resultaban demostrativas de que la señora BF T había otorgado poder a la abogada Emma Nayibe Galvis de Holguín antes de conferirlo al profesional investigado, es decir, lo hizo el 25 de febrero de 2020 . En esa medida, el mandato otorgado al investigado tuvo lugar después de aquel que originó la relación profesional con la quejosa, no obstante que ambos poderes tenían el mismo objeto, esto es, la representación judicial de la señora BFT.

Asimismo, se hizo referencia a que, de las conversaciones de WhatsApp sostenidas entre la quejosa y la hermana de s u cliente, quien era la encargada de todo lo relacionado con el pago de honorarios, se denotaban gestiones desplegadas por la profesion al,

WhatsApp sostenidas entre la quejosa y la hermana de s u cliente, quien era la encargada de todo lo relacionado con el pago de honorarios, se denotaban gestiones desplegadas por la profesion al, así como el compromiso del pago de recursos económicos en contraprestación; además, conforme a la declaración de la s eñora BFT, cliente de la quejosa, la mandante le comunicó al investigado la existencia y representación de la togada primigenia.

Además de lo expuesto, el juzgador de primer nivel tuvo en consideración que aunque la cliente de los abogados se encontraba privada de la libertad, no se advertía alguna circunstancia de urgencia que validara el desplazamiento de la colega, pues el reparto de la carpeta penal al juzgado de conocimiento se materializó hasta el 6 de mayo de 2020.Página 7 | 32

Con todo se concluyó que, pese a lo anterior, y sin justificación alguna, el abogado investigado recibió el poder para actuar y lo presentó al despacho judicial, por lo que se consideró demostrada la incursión en la falta del artículo 36, numeral 2 de la Ley 1123 de 2007, de conformidad con los deberes contenidos en los numerales 11 y 20 del artículo 28 de la misma norma, pues se censuró que ningún profesional puede acep tar alguna gestión a sabiendas de que fue encomendada a un colega , sin que media paz y salvo, autorización o justificación.

Sobre la culpabilidad del comportamiento, se indicó que fue cometido a título doloso, pues el togado aceptó el mandato con el conoc imiento de que la colega se encontraba asumiendo la defensa de su cliente, al

justificación.

Sobre la culpabilidad del comportamiento, se indicó que fue cometido a título doloso, pues el togado aceptó el mandato con el conoc imiento de que la colega se encontraba asumiendo la defensa de su cliente, al punto que fue él mismo quien radicó la revo catoria del poder primigenio, sin justificación alguna.

Como argumentos defensivos, se planteó que la queja iba dirigida a reprochar l a falta de pago de honorarios a la quejosa, y que el otorgamiento del nuevo poder se habría dado por el abandono de la gestión por parte de la abogada primigenia.

Lo expuesto no fue de recibo para la primera instancia, toda vez que, de un lado, la quejosa sostuvo en todo momento su censura hacia la conducta de desplazamiento del abogado; y del otro, a partir de l momento en que la quejosa recibió poder, el 25 de febr ero de 2020, al 12 de marzo de 2020, cuando fue desplazada por el investigado, transcurrieron únicamente dieciséis días en los que no se programó diligencia alguna, pues ni siquiera había sido repartida al juzgado de conocimiento.

Además, en respuesta a los argumentos de la defensa, referidos a que la empresa de telefonía Claro había certificado que el abonado telefónico de la quejosa no se encontraba activo para la época de losPágina 8 | 32

hechos ―razón por la cual las conversaciones de WhatsApp incorporadas al expediente no podían ser tenidas en cuenta― la primera instancia precisó que la empresa de telefonía solo había indicado que el número no estaba inscrito en dicho operador, pero que ese aspecto no

hechos ―razón por la cual las conversaciones de WhatsApp incorporadas al expediente no podían ser tenidas en cuenta― la primera instancia precisó que la empresa de telefonía solo había indicado que el número no estaba inscrito en dicho operador, pero que ese aspecto no desvirtuaba la validez del material probatorio recaudado.

Finalmente, se tuvo en cuenta la gravedad de la conducta, el perjuicio causado, la modalidad dolosa y la existencia de antecedentes disciplinarios, para determinar que la sanción a imponer sería la suspensión del ejercicio de la profesión por el término de dos (2) meses.

4. APELACIÓN

Inconformes con la decisión, el disciplinable y su defensor presentaron recurso de apelación, sustentados bajo los siguientes argumentos:

Recurso de apelació n del investigado, Nelson Humberto Vargas

Gutiérrez:

Como primer argumento de alzada, el disciplinable señaló que la primera instancia vulneró sus derechos a la defensa técnica y a la intimidad, puesto que no se atendió lo dispuesto por la norma de procedimiento penal, para extraer las conversaciones sostenidas entre la quejosa y él, y entre la quejosa y los familiares de la cliente por el aplicativo WhatsApp.

Sobre el mismo punto, expuso que la empresa de telefonía Claro Colombia certificó que el número telefónico de la quejosa se encontraba desactivado para la época e n que supuestamente se habían mantenido las comunicaciones, razón por la cual la pruebaPágina 9 | 32

recaudada carecía de validez y autenticidad, pues no logr ó establecer

encontraba desactivado para la época e n que supuestamente se habían mantenido las comunicaciones, razón por la cual la pruebaPágina 9 | 32

recaudada carecía de validez y autenticidad, pues no logr ó establecer de dónde proven ían y, en consecu encia, devienen en un documento anónimo.

Segundo, indicó que la v aloración probatoria se limitó a otorgar credibilidad en el testimonio de la quejosa, inobservando lo sostenido por María Teresa Suárez Ochoa, Gladys Lara Ramírez y BFT, declaraciones que fu eron demostrativas de que siempre fue el disciplinable quien actuó en representación de su cliente, pues la quejosa no había radicado el poder que había recibido, pese a que el asunto era de naturaleza penal y era motivo de investigación de una Fiscalía Americana.

En igual sentido, manifestó que su cliente explicó que l a quejosa fue a visitarla una vez, momento desde el cual no volvió a saber de ella, mientras que él ―desde que recibió poder para actuar ― adelantó tareas tendientes a buscar una serie de beneficios y ayudar a establecer cabecillas de una organización inter nacional de narcotráfico.

Finalmente reprochó que no se atendió al principio de imparcialidad, según el cual el juzgador no podía ser juez y parte, por lo que, con todo, solicitó la nulidad de la actuación por violación al debido proceso y la revocatoria de la decisión de primera instancia.

Recurso de apelación presentado por Jairo Andrés Santos Peñaloza, defensor de confianza del investigado:

Como primer punto de apelación, refirió que la primera instancia

y la revocatoria de la decisión de primera instancia.

Recurso de apelación presentado por Jairo Andrés Santos Peñaloza, defensor de confianza del investigado:

Como primer punto de apelación, refirió que la primera instancia incurrió en un prejuzgamiento, pues no se recaudó el material probatorio necesario para imponer sanción disciplinaria, por lo que resultaba evidente la duda probatoria que debía operar en favor del investigado.Página 10 | 32

Lo anterior, puesto que no existió la certeza necesaria para sostener que el profesional del derecho había incurrido en falta disciplinaria, ya que únicamente actuó en legítimo derecho que l e asistía a su cliente BFT, al punto que , en el escrito de acusación presentado dentro del proceso penal se reconoció al investigado como defensor de la mandante.

En ese sentido, precisó que no se incurrió en la falta del artículo 36.2 de la Ley 1123 de 2 007, ni se inobservaron las disposiciones de los numerales 11 y 20 de la misma norma, máxime porque más allá de que se le hubiese otorgado poder también a la quejosa, fue el investigado quien sí lo diligenció y radicó, de manera que fue reconocido como su abogado defensor.

Con todo, solicitó el archivo definitivo de la actuación y la revocatoria de la declaratoria de responsabilidad establecida por la pr imera instancia.

5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Conforme al acta individual de reparto del 2 de octubre de 202429, el expediente fue asignado al magistrado Carlos Arturo Ramírez Vásquez, quien presentó impedimento para conocer del asunto el 8 de

Conforme al acta individual de reparto del 2 de octubre de 202429, el expediente fue asignado al magistrado Carlos Arturo Ramírez Vásquez, quien presentó impedimento para conocer del asunto el 8 de noviembre de 202430.

Así, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial quien aceptó la manifestación de impedimento mediante decisión del 20 de noviembre de 2024 31 y el asunto fue repartido para conocimiento del suscrito magistrado ponente.

29 Archivo 001, carpeta de segunda instancia del expediente digital. 30 Archivo 006, ibidem. 31 Archivo 009, ibidem.Página 11 | 32

6. CONSIDERACIONES

7.1. Competencia

Esta colegiatura precisa que tiene la competencia para conocer del recurso de apelación, a la luz de las previsiones del artículo 257A de la Constitución Política de Colombia de 1991, que creó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y le fijó sus atribuciones constitucionales, una de ellas, la relativa al enjuiciamiento disciplinario de los abogados. De este modo, a partir de la entrada en funcionamiento de esta nueva alta corte judicial —que lo fue el pasado 13 de enero de 2021 — debe entenderse que la Ley 270 de 1996 se refiere a la nueva Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

Esta facu ltad antes recaía en la Sala Jurisdiccio nal Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y encuentra desarrollo legal en el numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 , modificado por el artículo 56 de la Ley 2430 de 2024, que establece, entre otras, la

Consejo Superior de la Judicatura y encuentra desarrollo legal en el numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 , modificado por el artículo 56 de la Ley 2430 de 2024, que establece, entre otras, la función de conocer sobre el re curso de apelación en los procesos disciplinarios a cargo de las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial.

7.2. Problema jurídico a resolver

En el marco de la competencia descrita y en estricta observancia de los límites del recurso de apelación , corresponde a esta instancia estudiar los argumentos presentados en el recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida por la primera instancia.Página 12 | 32

En ese sentido, «la apelación no debe convertirse en el i nstrumento a través del cual se pretenda probar suerte ante el juez superior, sino que solo debería acudirse a ella en aquellos supuestos en los que existan elementos sólidos que den cuent a de que el juzgador de primera instancia incurrió en una equivocación»32.

Igualmente, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia explicó el alcance del principio de limitación del recurso de apelación, el cual se circunscribe «a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, estudio que podrá extender se a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura, de ser necesario»33.

Así, revisados los argumentos presentados en el recurso de apelación y la fecha de ejec ución de las conductas reprochadas, esta corporación judicial debe resolver los siguientes problemas jurídicos:

7.2.1. Primer problema jurídico a resolver

Así, revisados los argumentos presentados en el recurso de apelación y la fecha de ejec ución de las conductas reprochadas, esta corporación judicial debe resolver los siguientes problemas jurídicos:

7.2.1. Primer problema jurídico a resolver

¿Debe declararse la nulidad de lo actuado con ocasión de la presunta violación de los derechos al debido proceso, intimidad e imparcialidad por parte de la primera instancia?

La Comisión Nacional de Disciplina Judicial sostendrá la siguiente tesis: no, el hecho de que no se atendiera lo dispuesto por la normativa procesal penal para incorporar conversaciones de WhatsApp del teléfono de la quejosa, que la empresa Claro Colombia hubiese certificado que el abonado telefónico de la quejosa no se encontraba inscrito en el operador para la época de los hechos, o que se encontraran concentradas las funciones de investigación y

32 Corte Constitucional, Sentencia SU -418 de 201 9, referencia: Expedientes T -6.695.535, T6.779.435, T -6.916.634, T -7.028.230 y T -7.035.566 (acumulados), M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 33 Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 4 de mayo de 2023, SP154 -2023, radicado número 57366, M.P. Fabio Ospitia Garzón.Página 13 | 32

juzgamiento en el magistrado instructor, no configuran un mot ivo suficiente para inferir que lo actuado reviste de nulidad.

Como primer argumento para fundamentar la p etición de nulidad, el investigado refirió que la primera instancia debía hacer una solicitud formal ante un juez de control de garantías para incorp orar las

Como primer argumento para fundamentar la p etición de nulidad, el investigado refirió que la primera instancia debía hacer una solicitud formal ante un juez de control de garantías para incorp orar las conversaciones de WhatsApp sostenidas por la quejosa.

Al respecto, debe indicarse que el procedim iento disciplinario dista de los ritos propios del proceso penal, de manera que, a diferencia de lo expuesto en el recurso de alzada, para la práctic a probatoria el magistrado de primera instancia no debe realizar solicitud alguna a un juez de control de g arantías, ni a otra autoridad judicial, pues cuenta con plena autonomía para llevar a cabo el recaudo probatorio que se estime pertinente para adoptar una decisión.

Aunado a lo expuesto, es de precisar que la extracción manual de información del teléfono de la quejosa se llevó a cabo mediante una sesión pública de audiencia de juzgamiento, en la cual se encontraban presentes el investigado y su defens or de confianza, quienes no manifestaron argumento alguno que permitiera inferir su descontento u oposición al procedimiento realizado.

No suficiente con lo anterior, resulta sumamente relevante que previo al procedimiento de extracción de la información, el magistrado instructor validó la voluntad de la quejosa para suministrar la información obrante en su te léfono, consulta ante la cual la abogada Galvis de Holguín afirmó estar de acuerdo.

Con todo, aun en sede penal la Corte Suprema de Justicia ha reconocido la posibilidad de que, quien participe en las comunicaciones que se pretenden hacer valer como prueba, las aportePágina 14 | 32

voluntariamente34, sin que ello tenga incidencia alguna en la validez

reconocido la posibilidad de que, quien participe en las comunicaciones que se pretenden hacer valer como prueba, las aportePágina 14 | 32

voluntariamente34, sin que ello tenga incidencia alguna en la validez del procedimiento que, en materia penal, cuenta con un rito legalmente establecido y con un rigor distinto de aquellos que se han previsto en materia disciplinaria. Veamos:

66. La Constitución Política (art. 15) reconoce el derecho a la intimidad personal y la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comun icación privada. En consecuencia, ante la protección constitucional de todas las formas de comunicación, el Estado puede acceder legítimamente al contenido de las mismas, básicamente, de dos formas: (i) a través de un acto de investigación orientado a su i nterceptación, retención o recuperación, o (ii) por un acto de liberalidad de uno o varios de los partícipes en el acto comunicacional.

67. En el mismo sentido, el artículo 250 de la Constitución Política establece la posibilidad de realizar actos de inv estigación que afecten el derecho a la intimidad como la interceptación de comunicaciones, evento en el cual «el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes».

[…]

55. De otra parte, es posible que el acceso al contenido de las comunicaciones en tre particulares se logre gracias al acto de liberalidad de una o varias personas que participaron en el acto comunicacional. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte, en estos eventos no puede predicarse la ocurrencia de un acto de investigaci ón de

acto de liberalidad de una o varias personas que participaron en el acto comunicacional. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte, en estos eventos no puede predicarse la ocurrencia de un acto de investigaci ón de retención de correspondencia, interceptaci ón de comunicaciones o recuperaci ón de la informaci ón producto de la transmisi ón de datos a trav és de redes de comunicaciones:

Ese tipo de renuncias a la intimidad frente a las comunicaciones puede darse en contextos como los siguientes: (i) si la v íctima que entrega una carta, copia de un correo electr ónico, un mensaje de texto guardado en su tel éfono, etc étera, como soporte de su denuncia o como evidencia que puede resultarle útil a la Fiscal ía pa ra el esclarecimiento de los hechos; (ii) cuando ese mismo tipo de informaci ón se encuentre en poder de un testigo, que decide entregarla voluntari amente para que la Fiscalía (o la defensa) la utilice con fines judiciales; ( iii) cuando el part ícipe en l a comunicaci ón decide poner su contenido en conocimiento de la Fiscal ía o la defensa, as í no la haya

34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 19 de junio de 2024, radicado AP3439 – 2024, MP: Gerardo Barbosa Castillo.Página 15 | 32

documentado, entre otros En los anteriores e ventos, puede suceder que la víctima o el testigo plasmen en un documento físico lo que en principio tenía f orma digital (como cuando imprimen los correos electrónicos o los chats), como también es

documentado, entre otros En los anteriores e ventos, puede suceder que la víctima o el testigo plasmen en un documento físico lo que en principio tenía f orma digital (como cuando imprimen los correos electrónicos o los chats), como también es factible que pongan a disposición de la Fiscalía o la defe nsa los aparatos en que los mismos están contenidos (un teléfono, por ejemplo). Bajo estas condiciones no pu ede predicarse la existencia de una interceptación de comunicaciones, según el sentido natural de las palabras, como tampoco podría hablarse de rete nciones, ni de ninguna otra acción estatal orientada a obtener una determinada información, precisamente por que el acceso a la misma está determinado por un acto de liberalidad del titular del derecho y no de un procedimiento investigativo orientado a su afectación. [Negrilla para resaltar]

Bajo ese entendido, la incorporación de las conversaciones sostenidas entre la quejosa y sus clientes; y entre la quejosa y el investigado, tienen plena validez para la investigación disciplinaria , motivo suficiente para concluir que, la omisión de atender los ritos propios del procedimiento penal, tengan la entidad de constituir una causal de nulidad.

Como segundo punto, se arguyó que la empresa de telefonía celular Claro Colombia certificó que el abonado telefónico d e la quejosa se encontraba inactivo para la época de los hechos, lo que dejaba sin credibilidad la prueba recaudada.

Al respecto, en el expediente obra respuesta de Claro Colombia, en la que indicó que:Página 16 | 32

Así, entonces, resulta evidente que la respuest a fue indicativa de que el número de teléfono no se encontraba registrada en dicho operador,

Al respecto, en el expediente obra respuesta de Claro Colombia, en la que indicó que:Página 16 | 32

Así, entonces, resulta evidente que la respuest a fue indicativa de que el número de teléfono no se encontraba registrada en dicho operador, pero ello no quiere decir que no pudiera estar inscrito en uno distinto; además, de la transmisión en directo de la operación extracción de información del celular de la quejosa, se logró observar que las comunicaciones sí fueron sostenidas desde su cuenta de WhatsApp, con los teléfonos pertenecientes al investigado y las familiares de su cliente.

Por último, acerca de la separación de roles o división de las funciones de instrucción y seguimiento en el proceso disciplinario que prevé la Ley 1123 de 2007 para los profesionales del derecho, este asunto fue objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional en la sen tencia C-440 de 2022, M.P. Alejandro Linares Cantillo. En esa oportunidad, el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional indicó que el hecho de que la ambas funciones estuviesen concentradas en el mismo juez disciplinario no quebrantaba precepto superior alguno. Veamos:

89. Así, la Sala observ a que, en primer lugar, al autorizar la convergencia de las funciones de instrucción y de juzgamiento en un mismo funcionario dentro del régimen disciplinario contemplado en la Ley 1123 de 2007