CNDJ - F11001250200020210321701ADJUNTA20221024124915-2022

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022

Magistrado ponente: CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ Radicación: 11001250200020210321701

Aprobado según Acta No. 080 de la misma fecha ASUNTO Procede la Comisión Nacional de Disciplina Judicial a resolver el recurso de apelación formulado por el quejoso Mauricio Suárez Ramírez, contra la decisión del 18 de enero de 2022 adoptada por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá1, mediante la cual se ordenó la terminación y archivo de la investigación disciplinaria a favor de Francisco Hernando Ochoa Liévano, en su condición de Superintendente Delegado para Asuntos Mercantiles2. HECHOS Por medio de correo electrónico, el señor Mauricio Suárez Ramírez formuló queja3 contra el doctor Francisco Hernando Ochoa Liévano, Superintendente Delegado para Asuntos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, al considerar que no obró con 1 Expediente Digital. 12AutoOrdenaArchivo2021-032171. Magistrados: Dr. Martín Leonardo Suárez Varón (ponente) y Dra. Elka Venegas Ahumada. 2 Expediente Digital. 08RespuestagrupodeApoyoSueperintendenciadeSociedades Quien según lo certificado por la Superintendencia de Sociedades, fue nombrado mediante Resolución 510-001007 del 3 de diciembre de 2018 y posesionado en la misma fecha. 3Expediente digital. 03QuejaDisciplinaria F 5936

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN – AUTO INTERLOCUTORIO imparcialidad y se extralimitó en sus funciones dentro del proceso de responsabilidad con radicado 2019-800-00407 promovido por la sociedad Carbosan Ltda. contra el quejoso, al ordenar de manera oficiosa una medida de saneamiento, así como el decreto y práctica de una prueba, lo que significó, en su sentir, un prejuzgamiento. En esa oportunidad fueron incorporadas las siguientes piezas documentales: (i) certificados labores, (ii) constancia de vinculación del servidor, (iii) expediente digital de la referida acción. ACTUACIÓN PROCESAL En proveído calendado 22 de septiembre de 2021, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá abrió investigación disciplinaria contra Francisco Ochoa Liévano4, notificándole personalmente la providencia el 6 de octubre de 20215 a través de mensaje de datos. En esta etapa, el disciplinable allegó por escrito versión libre6, explicando que en la acción 2019-800-00407 donde el quejoso tiene la calidad de demandado, se dictó una medida de saneamiento al excluir un dictamen pericial que había sido aportado por la sociedad demandante para establecer el monto de los perjuicios reclamados en la demanda. Esta determinación se tomó luego de las alegaciones presentadas por el apoderado judicial del demandado, ya que pudo darse cuenta que el perito no contaba con la idoneidad legal al no

estar inscrito en el registro abierto de avaluadores, razón por la que 4Expediente digital. 05AperturaInvestigacionDisciplinaria. 5Expediente digital. 09NotificacionesAutoAperturaInvestigacionDisciplinaria. 6Expediente digital. 10VersionLibreInvestigado. P á g i n a 2 | 13 F 5936

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN – AUTO INTERLOCUTORIO decretó nuevamente y de forma oficiosa la práctica de la mencionada prueba y se abstuvo de dictar sentencia. Arguyó que no puede existir prejuzgamiento, pues al declarar la ilegalidad del peritaje y nulidad del mismo le está dando la razón a las consideraciones esbozadas por la parte convocada. Agregó que en el fallo proferido el 6 de octubre de 2021 se negó la mayoría de pretensiones y la condena impuesta correspondió a una tercera parte de lo solicitado en la demanda, lo que desvirtúa el hecho alegado por el quejoso, relacionado con la falta de objetividad. Señaló que su conducta estuvo acorde con el ordenamiento jurídico y dio un tratamiento igualitario a las partes. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El 18 de enero de 2022, la sala dual terminó el procedimiento y decretó el archivo de la actuación seguida contra el Superintendente Delegado para Asuntos Mercantiles, doctor Francisco Hernando

Ochoa Liévano, al estimar que “(…) no hay evidencia de abuso o favorecimiento por el hecho de que se haya decretado un nuevo dictamen pericial, en tanto lo pretendido por el funcionario era que las partes tuvieran las mismas oportunidades y así evitar futuras nulidades. (…)”7. El a quo también esgrimió que el investigado obró al amparo del principio de autonomía judicial, que le permite interpretar las normas 7Expediente Digital. 12AutoOrdenaArchivo2021-032171. Página 3. P á g i n a 3 | 13 F 5936

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN – AUTO INTERLOCUTORIO aplicables al caso concreto de manera razonable. Así pues, adujo que en sus actuaciones como director del proceso 2019-800-00407, el referido funcionario no transgredió el ordenamiento jurídico, al no evidenciarse una conducta arbitraria. El 23 de junio del año en curso, la providencia fue notificada al señor Mauricio Suárez Ramírez8. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, el 30 de junio siguiente9 el quejoso radicó escrito de apelación dentro del término legal, en el que reiteró la parcialidad y falta de objetividad por parte del Superintendente Ochoa Liévano hacia él. Manifestó que se pasaron por alto las irregularidades ocurridas en la acción social de responsabilidad, tales como: (i) adoptar una medida

de saneamiento y el decreto oficioso de un nuevo dictamen pericial, pese a haber terminado el debate probatorio, (ii) falta de motivación de la misma y (iii) no cumplió con los plazos legales fijados para resolver el fondo del asunto. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 8 Expediente digital. 13.2021-3217 COMUNICACIONES. 9 Expediente digital. 14CORREO RECURSO. P á g i n a 4 | 13 F 5936

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN – AUTO INTERLOCUTORIO La diligencia correspondió por reparto del 10 de agosto de la presente anualidad10 al despacho de quien funge como ponente. CONSIDERACIONES Competencia. La Comisión a través de esta providencia reafirma sus atribuciones para conocer asuntos como el de ocupación, toda vez que de acuerdo con las facultades conferidas en los artículos 257A de la Constitución Política, 211 y 239 del Código General Disciplinario12, en concordancia con los artículos 116 parágrafo 3º de la Constitución Política13, 13 numeral 2° de la Ley 270 de 199614, 24 numeral 5 del Código General del Proceso15 y 57 de la Ley 1480 de 201116, esta 10Expediente digital. 01 ACTA 11001250200020210321701. 11 ARTÍCULO 2. (…) A la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina

Judicial les corresponde ejercer la acción disciplinaria contra los funcionarios y empleados judiciales, incluidos los de la Fiscalía General de la Nación, así como contra los particulares disciplinables conforme a esta ley y demás autoridades que administran justicia de manera temporal o permanente. (…).. 12 ARTÍCULO 239. ALCANCE DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA. Mediante el ejercicio de la función jurisdiccional disciplinaria, se tramitan y resuelven los procesos que, por infracción al régimen disciplinario contenido en el presente estatuto, se adelanten contra quienes ejerzan funciones jurisdiccionales de manera permanente, transitoria u ocasional, excepto quienes tengan fuero especial. 13 Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. 14 ARTÍCULO 13. DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL POR OTRAS AUTORIDADES Y POR

PARTICULARES.

(…)

2. Las autoridades administrativas respecto de conflictos entre particulares, de acuerdo con las normas sobre competencia y procedimiento previstas en las leyes. Tales autoridades no podrán, en ningún caso, realizar funciones de instrucción o juzgamiento de carácter penal; y

15 ARTÍCULO 24. EJERCICIO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES POR AUTORIDADES

ADMINISTRATIVAS:

(…)

5. La Superintendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdiccionales en materia societaria, referidas a: a) Las controversias relacionadas con el cumplimiento de los acuerdos de accionistas y la ejecución específica de las

obligaciones pactadas en los acuerdos. P á g i n a 5 | 13 F 5936

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN – AUTO INTERLOCUTORIO jurisdicción ostenta la potestad sancionatoria disciplinaria contra los servidores de la Superintendencia de Sociedades en cuya cabeza se han asignado funciones jurisdiccionales, comoquiera que administran justicia por mandato legal. En orden a resolver la inconformidad del censor, que controvierte el auto de terminación y archivo dictado por el a quo e insiste en la falta de imparcialidad del Superintendente Delegado para Asuntos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, sobre la base de los mismos asertos planteados en la queja, esta corporación se contraerá a establecer si se encuentra probada la falta de objetividad en el trámite procesal por parte del investigado y si ello da lugar a revocar el proveído de 18 de enero de 2022, proferido por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá. En primer lugar, es oportuno precisar que la conducta desplegada por el Superintendente se dio en el marco de la acción social prevista en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, a través de la cual una sociedad b) La resolución de conflictos societarios, las diferencias que ocurran entre los accionistas, o entre estos y la sociedad o entre estos y sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral.

c) La impugnación de actos de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas sometidas a su supervisión. Con todo, la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven del acto o decisión que se declaren nulos será competencia exclusiva del Juez. d) La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades sometidas a su supervisión, cuando se utilice la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. Así mismo, conocerá de la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios. e) La declaratoria de nulidad absoluta de la determinación adoptada en abuso del derecho por ilicitud del objeto y la de indemnización de perjuicios, en los casos de abuso de mayoría, como en los de minoría y de paridad, cuando los accionistas no ejerzan su derecho a voto en interés de la compañía con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para un tercero ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas. 16 ARTÍCULO 57. COMPETENCIA. Para los efectos de esta ley, la autoridad jurisdiccional será el Juez Civil

competente y la Superintendencia de Sociedades. La Superintendencia de Sociedades, en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 116 de la Constitución Política, tendrá competencia a prevención y solo en el evento en que el garante sea una sociedad sometida a su vigilancia. P á g i n a 6 | 13 F 5936

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN – AUTO INTERLOCUTORIO busca que se declare la responsabilidad patrimonial del administrador y obtener la reparación de unos perjuicios ocasionados por éste al ente societario. Ahora bien, en el trámite surtido en éste, el recurrente reprobó que el disciplinable excluyera el dictamen pericial aportado por la parte demandante en la etapa probatoria y haya decidido decretar de oficio nuevamente la práctica del mismo. Respecto de esta alegación, la Comisión advierte que de conformidad con los artículos 167 y 170 del Código General del Proceso17 (en adelante CGP), el operador judicial puede decretar de oficio los medios probatorios que considere oportunos en cualquier momento del proceso antes de fallar, según las particularidades del caso. Bajo estos presupuestos, se estima que el investigado actuó amparado por las mencionadas disposiciones normativas. Aunado a lo anterior, se advera que era necesario excluir la prueba previamente practicada porque el avaluador no cumplía con el

presupuesto legal señalado en el artículo 22 de la Ley 1673 de 2013 y debía practicarse nuevamente y en debida forma, ya que dada la naturaleza condenatoria de este tipo de acción de responsabilidad, un dictamen pericial como éste resulta ser “ad substantiam actus y ad probationem”18, porque es el medio idóneo para establecer el monto de los perjuicios que deben ser indemnizados por el administrador en caso de una eventual condena. Así pues, si la autoridad que administra justicia al momento de dictar sentencia declara la 17 Artículo 167. (…)No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. (…). Artículo 170. El juez deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia. (…) 18 Los actos o prueba por medio de la cual se lleva a la convicción o certeza de un hecho. P á g i n a 7 | 13 F 5936

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN – AUTO INTERLOCUTORIO responsabilidad del demandado pero no tiene esta prueba, el fallo

carecería de eficacia en el mundo del jurídico y haría nugatorio los derechos reclamados por la sociedad afectada, puesto que no podría tasarse técnicamente el valor a indemnizar. Esto hace que la medida de saneamiento y decreto del medio probatorio haya sido una decisión necesaria y acertada por parte del Superintendente, quien asumió una conducta garantista, alejada de la falta de objetividad que arguye el quejoso. En relación con la discrepancia consistente en la extralimitación del plazo legal para fallar contemplado en el artículo 121 del CGP, es oportuno traer a colación la sentencia T-341 de 2018, en la que se interpreta la mencionada disposición: “(…) Es por ello que en la sede de acción de tutela debe considerarse que el juez ordinario no incurre en defecto orgánico al aceptar que el término previsto en el artículo 121 del Código General del Proceso, para dictar sentencia de primera o de segunda instancia, si bien implica un mandato legal que debe ser atendido, en todo caso un incumplimiento meramente objetivo del mismo no puede implicar, a priori, la pérdida de la competencia del respectivo funcionario judicial y, por lo tanto la configuración de la causal de nulidad de pleno derecho de las providencias dictadas por fuera del término fijado en dicha norma, no opera de manera automática. En esa medida, tendrá lugar la convalidación de la actuación judicial extemporánea en los términos del artículo 121 del CGP, bajo el razonamiento expuesto por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que se menciona en los fundamentos jurídicos 96 al 102 de la presente providencia, esto es: cuando lo

que se pretenda sea la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial y la obtención de resultados normativos institucionales, siempre dentro del marco de la garantía del plazo razonable y el principio de la lealtad procesal. (…)”19 19 Corte Constitucional. Sentencia T-341 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido. P á g i n a 8 | 13 F 5936

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN – AUTO INTERLOCUTORIO En ese sentido, la Corte establece que la pérdida de competencia no se da de forma automática porque pueden presentarse situaciones que impiden que la autoridad judicial se ciña al tenor literal de la norma generando una mora judicial, empero, ese incumplimiento meramente objetivo estará justificado en la medida que no tenga la potencialidad de lesionar gravemente derechos fundamentales y se observe una conducta diligente del operador en el desempeño de sus funciones, tal como quedó evidenciado anteriormente. Así pues, si bien el 12 de mayo de 2021 durante la audiencia de instrucción y juzgamiento el funcionario se abstuvo de proferir sentencia hasta que no se practicara el peritaje, pese a estar próximo al vencimiento del término20 previsto en el artículo 121 del CGP21, lo cierto es que la providencia22 se emitió en un tiempo razonable y se buscaba hacer efectivos las prerrogativas jurídicas de las partes al interior del litigio. Además, hay una circunstancia que no puede pasar

desapercibida y son los retrasos que se presentaron en el trámite de los procesos como consecuencia de la pandemia ocasionada por el Covid-19, que dificultó la prestación del servicio hasta que se adoptaron las medidas para hacer frente a lo acaecido. 20 El término que se tenía para dictar sentencia finalizaba el 3 de junio de 2021. 21 Artículo 121. Salvo interrupción o suspensión del proceso por causa legal, no podrá transcurrir un lapso superior a un (1) año para dictar sentencia de primera o única instancia, contado a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo a la parte demandada o ejecutada. Del mismo modo, el plazo para resolver la segunda instancia, no podrá ser superior a seis (6) meses, contados a partir de la recepción del expediente en la secretaría del juzgado o tribunal. (…) Excepcionalmente el juez o magistrado podrá prorrogar por una sola vez el término para resolver la instancia respectiva, hasta por seis (6) meses más, con explicación de la necesidad de hacerlo, mediante auto que no admite recurso. (…) PARÁGRAFO. Lo previsto en este artículo también se aplicará a las autoridades administrativas cuando ejerzan funciones jurisdiccionales. Cuando la autoridad administrativa pierda competencia, deberá remitirlo inmediatamente a la autoridad judicial desplazada. 22 Superintendencia de Sociedades. Sentencia de 6 de octubre de 2021. P á g i n a 9 | 13 F 5936

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN – AUTO INTERLOCUTORIO Por último, respecto de la falta de motivación de las decisiones, la Comisión coincide con la argumentación esgrimida por la seccional en el auto recurrido, al estimar que las providencias que se dictaron al interior de la acción social de responsabilidad 2019-800-00407, se tomaron de forma razonada y de acuerdo con las normas aplicables al caso, amparadas por el mandato constitucional contenido en los artículos 228 y 230 que consagran la autonomía e independencia judicial. Acorde con lo expuesto en precedencia, no está probada la falta de imparcialidad del Superintendente Delegado para Asuntos Mercantiles en contra del quejoso, por el contrario, esta colegiatura considera que el disciplinable buscó garantizar un juicio justo en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, que propende porque las normas procesales sean el medio que permita concretar o efectivizar los derechos sustanciales de las partes. Nótese entonces, que contrario a lo indicado en la queja y el recurso de alzada, el disciplinable no incurrió en falta disciplinaria o quebrantamiento de los deberes propios de su función. Así las cosas, esta corporación no encuentra mérito para revocar el proveído por medio del cual se ordenó la terminación y archivo decretada a favor del doctor Francisco Hernando Ochoa Liévano, Superintendente Delegado para Asuntos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades.

OTRAS DETERMINACIONES

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN – AUTO INTERLOCUTORIO A manera de difusión pedagógica al interior de la jurisdicción, se dispondrá que por secretaría se haga conocer esta decisión a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial del país. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 18 de enero de 2022, proferido por Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá, por medio del cual se dispuso la terminación de la actuación disciplinaria y el consecuente archivo de las diligencias a favor del doctor Francisco Hernando Ochoa Liévano, Superintendente Delegado para Asuntos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, por las razones aducidas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los correos electrónicos, incluyendo en el acto de notificación copia integral de la providencia notificada en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador recepcione acuso de recibo, en este caso se dejará constancia en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la secretaría judicial. Advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno.

TERCERO: CUMPLIR de manera inmediata el acápite de otras

determinaciones.

CUARTO: DEVOLVER las actuaciones a la Comisión Seccional de P á g i n a 11 | 13

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN – AUTO INTERLOCUTORIO Disciplina Judicial de origen.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Presidenta

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrado

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Magistrado P á g i n a 12 | 13

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN – AUTO INTERLOCUTORIO

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Magistrado ANTONIO EMILIANO RIVERA BRAVO Secretario P á g i n a 13 | 13