CNDJ - F17001110200020190020501ADJUNTA20220609105651-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C., ocho (8) de junio de 2022

Magistrado Ponente: MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación n.° 17001110 2000 2019 00205 01

Aprobado, según acta n.° 043 de la misma fecha.

1. ASUNTO POR TRATAR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de las competencias conferidas por el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia1, procede a estudiar el recurso de apelación presentado por el apoderado judicial del investigado, Edwin Harvey Sánchez Gutiérrez, en contra de la providencia del seis (6) de agosto de 2020, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas2, en la cual se negó la práctica de una prueba solicitada por el disciplinable, en el marco de la audiencia de pruebas y calificación provisional. 1 Inciso primero del artículo 257 A de la C. P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados.».

2 Magistrado Ponente: Carlos Javier García Cifuentes.

2. TRÁMITE PROCESAL El trece (13) de junio de 20193, Zayury Montes González, en su calidad de inspectora 12 urbana de policía de Manizales, presentó una queja

disciplinaria ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, en contra del profesional del derecho Edwin Harvey Sánchez Gutiérrez, porque presuntamente había intervenido en un proceso policivo que se encontraba a su cargo y en el cual el disciplinable tenía la calidad de apoderado, impidiendo su normal desarrollo, debido a que un día antes de la audiencia radicó una recusación en su contra para que esta se declarara impedida por su posible imparcialidad en el momento de proferir fallo administrativo, ya que el señor Sánchez Gutiérrez había interpuesto a su vez una queja disciplinaria en su contra. Posteriormente, la quejosa aseveró que el disciplinable se encontraba incurso en la falta disciplinaria descrita en el artículo numeral 1.º del artículo 30 de la Ley 1123 de 2007 por «intervenir en actuación judicial o administrativa de modo que impida, perturbe o interfiera el normal desarrollo de las mismas», al no dejar seguir el curso de la actuación. Acreditada la calidad del abogado investigado, mediante auto del nueve (12) de julio de 2019 el magistrado ponente de la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, Miguel Ángel Barrera Núñez, ordenó la apertura del proceso disciplinario en contra del profesional del derecho y citó 3 Archivo «003 Queja» de la carpeta denominada «primera instancia» del expediente virtual. P á g i n a 2 | 19 a audiencia de pruebas y calificación provisional4 que se instaló el doce (12) de noviembre de 20195, y se reanudó el seis (6) de agosto de 20206.

En ambas oportunidades el investigado asistió, y en la audiencia del 12 de noviembre de 2019 rindió versión libre y espontánea. Así mismo, se cumplió con el traslado para solicitar y aportar las pruebas y, al decidirlas, el magistrado instructor negó parcialmente aquellas que fueron solicitadas por el apoderado del disciplinable. Contra esta decisión, la defensa interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, sustentándolos en el mismo acto. Decidida la reposición, la cual fue negada, se concedió el recurso de apelación7. Por dicha razón, el expediente fue remitido a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial para lo de su competencia.

3. DECISIÓN OBJETO DE LA APELACIÓN La decisión de primera instancia objeto de apelación consistió en que se negó la solicitud de «testimonio» del superior jerárquico de la inspectora 12 urbana de policía de Manizales, Zayury Montes González, prueba que tenía como finalidad obtener una certificación de su parte respecto de las razones por las cuales la inspectora no había asistido a algunas audiencias dentro del proceso policivo referido, y si tenía o no justificación para no hacerlo. 4 Archivo «006 apertura proceso» de la carpeta denominada «primera instancia» del expediente virtual. 5 Archivo «012 acta audiencia 20191112» de la carpeta denominada «primera instancia» del expediente virtual. 6 Archivo «024 acta audiencia pruebas 20200806» de la carpeta denominada «primera instancia» del expediente virtual. 7 Archivo «024 acta audiencia pruebas 20200806» de la carpeta denominada «primera instancia» del expediente virtual.

P á g i n a 3 | 19 Para sustentar esta determinación el a quo precisó que dicha prueba no resultaba conducente, ni pertinente y muchos menos útil, puesto que no era el objeto de la investigación, debido a que el origen de la recusación realizada por el disciplinable en contra de la inspectora no era por las presuntas inasistencias a las audiencias, sino por una investigación disciplinaria que cursaba en su contra y en la cual el disciplinable funge como quejoso. Así mismo, manifestó la primera instancia que la inspectora no era el sujeto disciplinable en el proceso disciplinario con radicado n.° 17001110 2000 2019 00205 01, seguido en contra del abogado Edwin Harvey Sánchez Gutiérrez, y que en caso de que resultaran verdaderas las presuntas inasistencias a las audiencias, le correspondía al juzgador de la oficina de control interno de la Alcaldía de Manizales decidir al respecto, por lo que el testimonio de su superior jerárquico no era necesario en la investigación.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión tomada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, en la audiencia de pruebas y calificación provisional del seis (6) de agosto de 2020, el defensor de confianza del abogado del disciplinable edificó el argumento del recurso de apelación sobre un aspecto puntual: manifestó que se deben brindar las garantías completas al disciplinable para así garantizar su derecho a la defensa.

Igualmente, manifestó que el testimonio solicitado se justificaba porque dentro del trámite de recusación iniciado por el quejoso en contra de la

inspectora 12 urbana de policía de Manizales el superior jerárquico de esta se había manifestado sobre la no comparecencia o no justificación en las P á g i n a 4 | 19 diligencias realizadas dentro del proceso policivo. Así, si bien las audiencias no fueron las que generaron la recusación, sino el proceso disciplinario en contra de la inspectora en que el señor Sánchez Gutiérrez es quejoso, ello sí tenía una relación directa con el caso, debido a que la queja disciplinaria era producto de dicha inasistencia.

5. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA Según constancia del veintinueve (29) de abril de 20228, el presente proceso disciplinario se asignó, conforme al reparto efectuado por el sistema de gestión «Siglo XXI», al despacho del magistrado que actúa como ponente en

la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

6. CONSIDERACIONES 8 Archivo «03 const de reparto 17001110 2000 2019 00205 01 » de la carpeta denominada «segunda instancia» del expediente virtual.

P á g i n a 5 | 19 De acuerdo con el recurso de apelación, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial advierte que el problema jurídico a resolver es el siguiente: ¿Es pertinente la prueba testimonial solicitada por el apoderado del disciplinable, la cual fue negada por parte de la primera instancia, tendiente a acreditar la posible exoneración de responsabilidad disciplinaria del abogado Edwin Harvey Sánchez Gutiérrez? La Comisión Nacional de Disciplina Judicial sostendrá la siguiente tesis: La prueba negada no es pertinente puesto que no guarda relación con los

hechos materia de investigación, razón por la cual fue acertada la decisión de primera instancia. Para respaldar dicha afirmación, se abordará lo relacionado con (i) los principios de conducencia, pertinencia y utilidad probatoria en el régimen disciplinario de los abogados, y (ii) el caso concreto. 6.1.1. Los principios de conducencia, pertinencia y utilidad probatoria en el régimen disciplinario de los abogados. Los artículos 84 y siguientes de la Ley 1123 de 2007 establecen las normas que rigen la actividad probatoria de los sujetos procesales en el marco del proceso disciplinario contra los profesionales del derecho, como una respuesta a la necesidad de fundar toda decisión interlocutoria «en prueba legal y oportunamente allegada al proceso»9. 9 «ARTÍCULO 84. NECESIDAD. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en prueba legal y oportunamente allegada al proceso.» P á g i n a 6 | 19 En esa medida, «el funcionario buscará la verdad material»10 e investigará con igual rigor tanto lo favorable como lo desfavorable al sujeto disciplinable, en un contexto de libertad probatoria que permite demostrar los hechos que interesan al proceso mediante cualquier clase de medio probatorio siempre que esté legalmente reconocido11. En ese orden de ideas, dentro de los medios de pruebas reconocidos por el proceso disciplinario figura12 el testimonio, que es el que concita en este caso la atención de la Corporación. Sin embargo, dado que ninguno de ellos goza de regulación propia en la ley disciplinaria, deben practicarse en la forma dispuesta por las disposiciones que los regulan, como se desprende de lo

previsto por los artículos 2213 y 149, inciso tercero, de la Ley 1952 de 201914, aplicables en el asunto sometido a consideración en esta instancia, por remisión normativa conforme al artículo 16 de la Ley 1123 de 2007. 10 «ARTÍCULO 85. INVESTIGACIÓN INTEGRAL. El funcionario buscará la verdad material. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio» 11 «ARTÍCULO 87. LIBERTAD DE PRUEBAS. La falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos.» 12 «ARTÍCULO 86. MEDIOS DE PRUEBA. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección judicial y los documentos, o cualquier otro medio técnico o científico los cuales se practicarán conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica. Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes, respetando siempre los derechos fundamentales.»

13 ARTÍCULO 22. PREVALENCIA DE LOS PRINCIPIOS RECTORES E INTEGRACIÓN

NORMATIVA. En la interpretación y aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en la Constitución Política y en esta ley, además de los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia. En lo no previsto en esta ley se aplicará lo dispuesto en los Códigos de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, General del Proceso, Penal y de Procedimiento Penal en lo que no contravengan a la naturaleza del derecho disciplinario. 14 «Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales.» P á g i n a 7 | 19 En todo caso, lo cierto es que la admisibilidad de la prueba en materia disciplinaria depende, como es la regla general, de su conducencia, pertinencia y utilidad, como lo establece el artículo 151 de la Ley 1952 de 201915. En ese sentido, sobre la pertinencia ha dicho la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 7 de marzo de 201816, que se refiere «al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular». Y el tema de la prueba en materia disciplinaria, desde luego, abarca los elementos que configuran o excluyen la responsabilidad disciplinaria, pero no se agota en ellos. Como lo ha precisado la jurisprudencia, en tal sentido, dentro del concepto de «lo pertinente» encajan: […] los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la

responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.17 Ahora bien, si la pertinencia tiene que ver con los hechos, la conducencia se relaciona más bien con el derecho. Así, la conducencia hace referencia al medio de prueba adecuado, según la norma, para probar determinado 15 ARTÍCULO 151. PETICIÓN Y NEGACIÓN DE PRUEBAS. Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán negadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente. 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, Sentencia del 7 de marzo de 2018, radicado n. º 51882. 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, Sentencia del 30 de septiembre de 2015, radicado n. º 46153. P á g i n a 8 | 19 hecho. De ahí que la conducencia se manifiesta, como lo ha precisado la jurisprudencia citada18, ante: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba. Por último, «la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente»19, vale decir, el medio de prueba que realmente puede

contribuir a cumplir con los fines del proceso. Así, aunque una prueba sea pertinente en cuanto relacionada con los hechos del proceso, aun así, sería inútil, por ejemplo, si recae sobre un hecho suficientemente probado, debatido o esclarecido. En suma, es con base en estos tres criterios que el juez disciplinario debe acometer el análisis en cuanto a la admisibilidad de la prueba, por lo que se procederá a estudiar, en el caso concreto, si las pruebas solicitadas por el apelante son pertinentes, conducentes y útiles. 6.1.2. Del caso concreto La solicitud de la prueba negada en sede de primera instancia y que constituye el motivo de la apelación se redujo a la solicitud del apoderado del 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, Sentencia del 7 de marzo de 2018, radicado n. º 51882. 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, Sentencia del 17 de marzo de 2009, radicado n. º 22053. P á g i n a 9 | 19 disciplinable para escuchar el testimonio del superior jerárquico de la inspectora 12 urbana de policía de Manizales, Zayury Montes González. En esos términos, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial encuentra que la primera instancia acertó al haber denegado dicha prueba. En efecto, en lo que respecta a dicho testimonio, tiene razón la primera instancia al haber sostenido que no era pertinente su práctica, pues, como se puede observar dentro del presente proceso disciplinario, este se sigue en contra del disciplinable por interponer una recusación en contra de la inspectora referida y presuntamente intentar que esta se declare impedida.

La anterior situación es totalmente ajena a las razones por las cuales el apoderado de disciplinable solicitó el testimonio, esto es, para verificar la presunta inasistencia de la inspectora a unas audiencias dentro del proceso policivo en el cual el abogado Sánchez Gutiérrez era apoderado. Así las cosas, para esta colegiatura la inasistencia de la inspectora a dichas audiencias es un hecho que carece de tota relevancia y resulta por completo ajeno a la presente investigación, por lo que el testimonio de su superior jerárquico, para verificar si se encuentra o no justificada su ausencia, no es pertinente a los efectos de este proceso disciplinario. Debe recalcarse que en el presente caso se está cuestionando la responsabilidad disciplinaria del abogado Sánchez Gutiérrez y no la de la inspectora. Así, por ejemplo, si en virtud de esa prueba testimonial se dijera que las inasistencias fueron justificadas o de forma contraria que no lo fueron, ninguna de las dos posibilidades explicaría o tendría relación con la conducta por la cual se está investigado al profesional del derecho. En P á g i n a 10 | 19 síntesis, esa situación a verificar es absolutamente impertinente con los hechos que se investigan, razón por la cual la Comisión comparte de forma íntegra los planteamientos expresados por la primera instancia. Por todo lo anterior, la decisión objeto de recurso, adoptada en primera instancia, se ajusta a derecho y en esos términos será confirmada por esta corporación. En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de rechazar la práctica de la prueba

testimonial, proferida el seis (6) de agosto de 2020 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, dentro del proceso disciplinario que se surte en contra de Edwin Harvey Sánchez Gutiérrez, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar indicando que contra esta decisión no procede recurso alguno. Para el efecto se debe enviar a los correos electrónicos de los intervinientes copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo. En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una P á g i n a 11 | 19 impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.

TERCERO: Una vez realizada la notificación y efectuados los registros en las bases de datos de la corporación judicial, remítase la actuación al despacho de origen.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Presidenta MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Vicepresidenta P á g i n a 12 | 19

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrado

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

P á g i n a 13 | 19 Magistrado

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Magistrado EMILIANO RIVERA BRAVO Secretario Judicial P á g i n a 14 | 19 República de Colombia Rama Judicial Comisión Nacional de Disciplina Judicial Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintidós (2022).

Magistrado Ponente: MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación No. 170011102000201900205 01

Aprobado, según acta No. 43 de la fecha. ACLARACIÓN DE VOTO Manifiesto respetuosamente que comparto la decisión adoptada en el presente asunto, en el sentido de modificar la sentencia consultada, en el sentido de “CONFIRMAR la decisión de rechazar la práctica de la prueba testimonial, proferida el seis (6) de agosto de 2020 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, dentro del proceso disciplinario que se surte en contra de Edwin Harvey Sánchez Gutiérrez”; sin embargo, difiero que se hubiere soportado la decisión en los artículos 22, 149, 151 de la Ley 1952 de 2019, por remisión normativa conforme al artículo 16 de la Ley 1123 de 2007, cuando debió serlo al amparo de la norma especial prevista para los abogados, no otra que los artículos 86 y 88 de la Ley 1123 de 2007 regulatorios de los “medios de prueba” y la “petición y [su] rechazo”. P á g i n a 15 | 19 En subsidio, cualquier vacío en el Código Disciplinario de los

Abogados, debe suplirse con la norma vigente para cuando se formuló el recurso contra el auto de 6 de agosto de 2020 que negó la solicitud probatoria en estudio, vale decir, la Ley 734 de 2002. Y ello es así, de cara a lo previsto en el artículo 624 del CGP, según el cual “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”, modificatorio del precepto 40 de la Ley 153 de 1887, pero además en “aplicación del principio ‘Tempus regit actus’, que se traduce en que la norma vigente al momento de sucederse los hechos por ella prevista, es la que se aplica a esos hechos, aunque la norma haya sido derogada después”. (Negrilla fuera del texto original, Sentencia C763-02 de 17 de septiembre de 2002, exp. D-3984). En este sentido, dejo planteada mi aclaración de voto. Cordialmente, P á g i n a 16 | 19

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

JPCG P á g i n a 17 | 19

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicado No. 170011102000201900205 01

Referencia: Abogado en apelación de auto – niega pruebas.

Asunto: Salvamento de Voto– Proyecto Sala Nº42 del 8 de junio de

2022 ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto por las decisiones de la Corporación, me permito presentar aclaración de voto a la providencia de la referencia aprobada por la mayoría, a través de la cual, se decidió: “PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de rechazar la práctica de la prueba testimonial, proferida el seis (6) de agosto de 2020 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, dentro del proceso disciplinario que se surte en contra de Edwin Harvey Sánchez Gutiérrez”; sin embargo, difiero que se hubiere soportado la decisión en los artículos 22, 149, 151 de la Ley 1952 de 2019, por remisión normativa conforme al artículo 16 de la Ley 1123 de 2007, cuando debió serlo al amparo de la norma especial prevista para los abogados, no otra que los artículos 86 y 88 de la Ley 1123 de 2007 regulatorios de los “medios de prueba” y la “petición y su rechazo (…).” En criterio del suscrito magistrado, comparte la negatoria de prueba,

sin embargo para confirmar dicha decisión no se debió argumentar las consideraciones de la providencia con una norma no aplicable al caso P á g i n a 18 | 19 (vigente), como lo es la Ley 1952 de 2019, como quiera que, cualquier vacío en la Ley 1123 de 2007, debe suplirse con la norma vigente para cuando se formuló el recurso contra el auto de 6 de agosto de 2020 que negó la solicitud probatoria en estudio, es decir, la Ley 734 de 2002 y no con el Código General Disciplinario.20 En ese sentido expongo la aclaración de voto frente a la decisión adoptada por mayoría. Atentamente, ALFONSO CAJIAO CABRERA Magistrado fecha ut supra. Expediente virtual. 20 Vigencia 29 de marzo de 2022 P á g i n a 19 | 19