CNDJ - F47001110200020130081901ADJUNTA20220701105959-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C, treinta (30) de junio de 2022

Magistrado Ponente: MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación n.° 47001110200020130081901

Aprobado, según acta n.° 048 de la fecha

1. ASUNTO POR TRATAR Negado el proyecto presentado por el magistrado Carlos Arturo Ramírez Vásquez1, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de las competencias conferidas por los artículos 257A de la Constitución Política de Colombia2, procede a conocer, en grado jurisdiccional de consulta, del proceso disciplinario seguido contra Ricardo Florencio Góngora Vásquez, en su condición de auxiliar de la justicia, secuestre, declarado responsable disciplinariamente y sancionado con multa de diez (10) SMLMV e inhabilidad de seis (6) años para ejercer empleo público, función pública o prestar 1 Sala n.° 17 del 2 de marzo de 2022. 2 Inciso primero del artículo 257 A de la C. P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial.». servicios a cargo del Estado, o contratar con este, en sentencia del 2 de octubre de 2021, proferida por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Magdalena3, por la comisión de la falta prevista en el numeral 1.° del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 397 de la Ley 599

de 2000 (Código Penal), cometida a título de dolo.

2. LA CONDUCTA QUE SE INVESTIGÓ Conforme a la decisión del 30 de mayo de 2013, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santa Marta «compulsó copias» contra el señor Ricardo Florencio Góngora Vásquez, secuestre, por cuanto en el proceso ejecutivo n.° 2010-400 descuidó la guarda del bien mueble dejado bajo su administración, omitiendo dar informes sobre su uso y los dineros producidos por este. Como consecuencia de ello, en la misma decisión ordenó la exclusión de la lista de auxiliares de la justicia.

3. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de diez (10) de abril de dos mil catorce (2014), la entonces Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Magdalena dispuso la apertura de indagación preliminar en contra del señor Ricardo Florencio Góngora Vásquez, en su condición de auxiliar de la justicia, en virtud de la información remitida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santa Marta, mediante el cual comunicó las presuntas irregularidades 3 Sala Dual, conformada por los funcionarios Carlos Fernando Cortes Reyes (Magistrado ponente) y

Alberto Vergara Molano. P á g i n a 2 | 36 desplegadas por el citado auxiliar de la justicia en el proceso ejecutivo singular distinguido con el radicado n.° 2010-400. Posteriormente, a través de proveído del 5 de febrero de 2018, se ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra del señor Ricardo Florencio

Góngora Vásquez, en su condición de auxiliar de la justicia, por las presuntas irregularidades en su gestión como secuestre en el referido proceso. Las dos decisiones fueron notificadas de forma personal al investigado. Tramitadas ambas etapas, la primera instancia, a través del auto del 9 de abril de 2019, ordenó el cierre de la investigación disciplinaria, de conformidad con lo señalado en el artículo 160A de la Ley 734 de 2002, adicionado por el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011. Cumplido lo anterior, por medio del auto del 2 de julio de 2020, el a quo le formuló pliego de cargos al investigado […] por cuanto no consignó a órdenes del juzgado de conocimiento (tampoco entregó) los dineros recibidos en el periodo comprendido entre el veintiséis (26) de mayo de dos mil once (2011) al veintiséis (26) de febrero de dos mil trece (13), producto de las utilidades generadas por el vehículo tractocamión de placas SNH-747, que fuere entregado en su condición de secuestre al interior del proceso ejecutivo singular distinguido con el radicado No. 2010-00400 (radicado actual 201500167) Por lo anterior, se consideró que el investigado, en su calidad de auxiliar de la justicia (secuestre), presuntamente incurrió en falta de naturaleza disciplinaria «al tenor de lo dispuesto en el Título I del Libro III de la Ley 734 P á g i n a 3 | 36 de 2002, al haber incurrido en la FALTA GRAVISIMA, descrita en el numeral 1°

del artículo 55 de la ley 734 de 2002, por realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, específicamente la de peculado por apropiación prevista en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000Código Penal, en armonía con (sic) establecido en el artículo 10° del Código de Procedimiento Civilvigente para la época de los hechos, (norma hoy contenida en el artículo 61 del Código General del Proceso)». Dicha imputación se atribuyó a título de dolo. Notificado en debida forma el auto de cargos y vencido el término para presentar descargos, el señor Ricardo Florencio Góngora Vásquez, en su condición de auxiliar de la justicia, no se hizo presente, por lo que mediante auto del 30 de septiembre de 2020 se designó como defensor de oficio del investigado al abogado Yolfrey Dorian Troncoso4, para que asumiera la defensa del investigado y le fuere notificado el pliego de cargos de fecha 2 de julio de 2020. Sin embargo, fue necesario que la primera instancia, a través del proveído del 16 de febrero de 2021, requiriera al defensor para que «se posesionara del cargo y ejerciera en debida forma la defensoría de oficio que se le ha encargado»5. En tal forma, el abogado designado Yolfrey Dorian Troncoso fue posesionado del cargo el día 12 de febrero de 2021, según consta en acta de esa misma fecha6. Posteriormente, el 19 de febrero de 2021, le fue remitido

el expediente digital al abogado defensor. No obstante, vencido el término de ley para presentar descargos el defensor designado guardó silencio. 4 Abogado identificado con la cedula de ciudadanía n.° 1.005.614.706 y portador de la tarjeta profesional n.° 343251 del Consejo Superior de la Judicatura. 5 Conforme al archivo número 14 del expediente digitalizado. 6 Conforme al archivo número 16, ibidem. P á g i n a 4 | 36 Por su parte, en atención a lo dispuesto en el artículo 169 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 55 de la Ley 1474 de 2011, en auto del 12 de agosto de 2021, la primera instancia dispuso correr traslado por el termino de diez (10) días a los sujetos procesales para que presentaran sus alegatos de conclusión. Sin embargo, ni el investigado ni el abogado designado así lo hicieron.

4. SENTENCIA OBJETO DE CONSULTA La Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Magdalena profirió la sentencia del 21 de octubre de 2021, mediante la cual resolvió declarar disciplinariamente responsable al señor Ricardo Florencio Góngora Vásquez del cargo formulado y le impuso sanción de multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad de seis (6) años para ejercer empleo público, función pública o prestar servicios a cargo del Estado, o contratar con este.

Como argumentos de dicha decisión, previo a exponer las razones por las cuales la jurisdicción disciplinaria era competente para investigar a los

auxiliares de la justicia, la primera instancia dio por demostrado que el disciplinable, a pesar de que tuvo bajo su custodia por aproximadamente un (1) año y nueve (9) meses un bien productivo, como lo fue el vehículo tipo tractocamión de placas SNH-747, el cual se encontraba contratado por la empresa Dole, no consignó (y tampoco entregó) durante su gestión, ni al terminarla, los dineros recibidos producto de las utilidades generadas, máxime que se advertía que esos dineros no fueron consignados en la cuenta de depósitos judiciales del Juzgado 4° Civil del Circuito de Santa Marta. P á g i n a 5 | 36 De esa manera, el a quo encontró que la anterior conducta se encuadraba en el punible de peculado por apropiación previsto en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, conducta disciplinable al tenor de lo previsto en el numeral 1.° del artículo 55 de la Ley 734 de 2002. De la misma manera y conforme a las pruebas obrantes en el proceso, la autoridad disciplinaria consideró que la conducta típica cometida por el investigado era sustancialmente ilícita y culpable, pues, por un lado, el implicado afectó el deber funcional sin justificación alguna, y, por el otro, el comportamiento fue realizado de forma consistente y voluntaria. Como un argumento complementario, la primera instancia señaló lo siguiente: Ahora bien, surtida la etapa del juicio disciplinario en el caso sub judice considera esta Colegiatura que existe certeza sobre la responsabilidad del disciplinable, quien a lo largo del presente proceso disciplinario, se mostró evasivo a comparecer, pese a los comunicados o notificaciones

que se le hicieran en cada una de las etapas procesales que gobiernan la acción disciplinaria, igualmente el defensor de oficio asignado guardó silencio una vez notificado el pliego de cargos y tampoco se pronunció en la etapa de alegatos, por lo que ha de tenerse en cuenta que el análisis del material probatorio allegado, permite inferir, por lo menos que el comportamiento investigado fue realizado voluntaria, consciente e intencionalmente, toda vez que el señor RICARDO FLORENCIO GONGORA VASQUEZ, de manera deliberada se sustrajo de la obligación legal de realizar la consignación integra (sic) de los dineros percibidos por la contratación del bien mueble que le fue confiado en virtud de su función (tampoco los entregó), por manera que su comportamiento deviene ilícito por expresar un acto inequívoco de apoderamiento bajo la forma típica - peculado por apropiación. [Negrillas fuera de texto]. P á g i n a 6 | 36 Por lo anterior y luego de analizar la especial naturaleza, gravedad, connotación y perjuicio causado a la administración de justicia por la falta disciplinaria cometida, la primera instancia consideró que el correctivo a imponer era la multa de diez (10) SMLMV e inhabilidad de seis (6) años para ejercer empleo público, función pública o prestar servicios a cargo del Estado, o contratar con este, conforme a los criterios señalados en el artículo 56 de la Ley 734 de 2002.

5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Contra la anterior sentencia, la cual fue notificada mediante los correos

electrónicos, no se interpuso recurso de apelación por los sujetos procesales. Por tanto, fue remitida a esta corporación el 4 de febrero de 2022 para surtir el grado jurisdiccional de consulta, donde el asunto correspondió por reparto del día 7 de ese mismo mes y año al despacho del doctor Carlos Arturo Ramírez Vásquez. Posteriormente, luego de derrotada la ponencia al magistrado Carlos Arturo Ramírez Vásquez, el expediente le correspondió a quien hoy funge como ponente en la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, conforme al sorteo realizado en la Sala n.° 17 del 2 marzo de 2022, según constancia del 15 de marzo del mismo año7.

6. CONSIDERACIONES 7 Archivo n.° 8 de la carpeta de segunda instancia. Archivo digitalizado.

P á g i n a 7 | 36 6.1 Competencia La competencia de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial para disciplinar a los auxiliares de la justicia tiene origen legal y fue asignada a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, por mandato expreso del legislador, conforme al artículo 41 de la Ley 1474 de 2011, en los siguientes términos: ARTÍCULO 41. FUNCIONES DISCIPLINARIAS DE LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Además de lo previsto en la Constitución Política la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura o de los Consejos Seccionales según el caso, examinará la conducta y sancionará las faltas de los

auxiliares de la Justicia. Esta competencia fue asumida, posteriormente, por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, de conformidad con el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia de 1991, norma que la creó la y fijó sus atribuciones, entre las que se encuentra, de acuerdo con el parágrafo transitorio, la de asumir «los procesos disciplinarios de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura», incluyendo —desde luego— aquellos que venía conociendo por mandado del legislador, como es el caso de los auxiliares de la justicia. De esa manera, es claro que la competencia para disciplinar a los auxiliares de la justicia fue atribuida directamente por el legislador, reconocido constitucionalmente como titular de «la cláusula general de competencia en materia legislativa»8, órgano que, en este caso particular, dispuso asignarla a la jurisdicción disciplinaria, a través de una ley ordinaria, por lo menos hasta el 8 Corte Constitucional C-820 de 2006. P á g i n a 8 | 36 29 de marzo de 2022, fecha de entrada en vigencia del nuevo Código General Disciplinario. Al respecto, es de precisar que si bien la ordinaria Ley 1952 de 2019 eliminó la figura de consulta respecto de las sentencias proferidas por esta colegiatura, lo cierto es que dicha garantía en favor del sujeto disciplinable deberá seguir respetándose puesto que sigue vigente el parágrafo 1. ° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, la cual debe prevalecer en su condición de ley estatutaria de la administración de justicia9.

6.2 Fundamento del grado jurisdiccional de consulta. Para conocer, en grado de consulta, las providencias de primera instancia es necesario verificar la presencia de los siguientes requisitos: en primer lugar, que la decisión sea desfavorable al investigado y, en segundo lugar, que no se presente o no se interponga en término el recurso de apelación. Esta doble condición responde a la noción misma de la consulta, que puede ser entendida como una fórmula judicial para salvaguardar la juridicidad de 9 Cuando menos mientras no haya entrado en vigencia el proyecto de ley estatutaria n.° 475 de 2021 / 295 de 2020, por el cual se reforma la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, norma constitucional que se encuentra pendiente de surtir el respectivo control automático de constitucionalidad ante la Corte Constitucional. Lo anterior, se fundamenta en el parágrafo 1.° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, que dispone lo siguiente: «[l]as sentencias u otras providencias que pongan fin de manera definitiva a los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia los Consejos Seccionales de la Judicatura y no fueren apeladas, serán consultadas cuando fueren desfavorables a los procesados». Así, si bien es cierto que el 29 de marzo de 2022 entró a regir la Ley 1952 de 2019, disposición que eliminó la consulta, también lo es que aquella garantía está reconocida en una ley estatuaria que se encuentra vigente. Por consiguiente, una ley ordinaria bajo ninguna circunstancia puede derogar una de mayor jerarquía, como lo es la estatutaria. P á g i n a 9 | 36

las decisiones judiciales y proteger a la parte más débil10, es decir al investigado sobre el que se despliega el poder sancionador del Estado. De ahí que la revisión de la decisión judicial de primera instancia, en grado jurisdiccional de consulta, persiga dos finalidades: en primer lugar, la protección de la juridicidad de la sanción, lo que la reconoce como una suerte de control de calidad al servicio que presta la justicia, a más de una forma de corregir errores judiciales, y en segundo lugar, la garantía de una «doble conformidad» para el perjudicado con la sanción, bien porque no hubiera podido impugnar, ora porque, inclusive, se haya rehusado a hacerlo. En esa medida, las decisiones de esta Comisión en grado de consulta tienen como alcance el de hacer una amplia revisión del contenido de la providencia en aras de asegurar el apego al derecho sustancial y el respeto por las garantías del disciplinado. Para tal efecto, como primera medida, se hará una revisión del respeto de las garantías procesales durante el trámite del proceso, y, de ser necesario, se efectuará una revisión de los elementos que, de acuerdo con la sentencia consultada, configuran la responsabilidad del disciplinado y justifican la sanción impuesta. 6.3 Planteamiento del problema. En el marco de la competencia descrita, corresponde a esta instancia establecer si la decisión sancionatoria se impuso con respeto de las garantías procesales. Por tanto, como quiera que en el presente caso existe una 10 Ver Corte Constitucional, Sentencia C-055 de 1993, de acuerdo con la cual la consulta «es un

mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica que se trate (…)» P á g i n a 10 | 36 situación procesal relevante, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿Se violó el debido proceso y el derecho de defensa del investigado, por cuanto, a pesar de la designación del defensor de oficio, este no actuó en ninguna de las etapas durante el trámite de la primera instancia? La Comisión Nacional de Disciplina Judicial sostendrá la siguiente tesis: se violó el debido proceso y el derecho de defensa del investigado, pues una vez se posesionó el defensor de oficio este en ningún momento intervino en el trámite de primera instancia. Para sostener la anterior afirmación, la Comisión hará referencia a dos aspectos relevantes: - La defensa técnica en el proceso disciplinario cuando esta es ejercida por una abogado de oficio. - Resolución del caso concreto. 6.3.1 La defensa técnica en el proceso disciplinario cuando esta es ejercida por una abogado de oficio El debido proceso está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, cuyo reconocimiento además está contenido en la Convención P á g i n a 11 | 36 Americana de Derechos Humanos11 y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos12. Conforme a dicho marco, el derecho de defensa ha sido considerado como una parte integrante del derecho fundamental al debido proceso, el cual es

aplicable tanto a actuaciones judiciales como administrativas. Al respecto, en algunos apartes de la definición adoptada por el Constituyente de 1991 se puede corroborar dicho planteamiento: ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. […] Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. […] 11 «Artículo 8 Garantías Judiciales […]

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena

igualdad, a las siguientes garantías mínimas: [….] e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; […]» [Negrillas fuera de texto]. 12 «[…] 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: […] d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre

que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; […]». [Negrillas fuera de texto]. P á g i n a 12 | 36 [Negrillas fuera de texto] En el proceso disciplinario, dicha garantía también ha sido reiterada por la ley. Así, por ejemplo, en el Código Disciplinario Único (adoptado por la Ley 734 de 2002, cuya norma es la aplicable en el presente proceso13), el derecho de defensa fue contemplado de la siguiente manera: ARTÍCULO 17. DERECHO A LA DEFENSA. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente. [Negrillas fuera de texto]. Del anterior artículo, surge evidente la diferencia entre la defensa material y la defensa técnica. La primera es la que puede ser ejercida por el disciplinado en cualquier etapa de la investigación. La segunda es la que le corresponde a un profesional del derecho14, situación en la que cabe distinguir tres situaciones completamente diferentes: 13 Artículo 263 de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 71 de la Ley 2094 de 2021: «A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuarán su trámite hasta finalizar bajo el

procedimiento de la Ley 734 de 2002. En los demás eventos se aplicará el procedimiento previsto en esta ley». [Negrillas fuera de texto]. En el presente caso, el pliego de cargos fue adoptado el 2 de julio de 2020. 14 La que también puede ejercer un estudiante de Consultorio Jurídico de cualquier universidad reconocida legalmente. Para tal efecto, ver la sentencia C-948-02 de 6 de noviembre de 2002. MP. Álvaro Tafur Galvis. P á g i n a 13 | 36 - El derecho que tiene el disciplinado a designar un abogado de confianza. - El derecho tiene el disciplinado a solicitar un abogado de oficio. - La obligación que tiene la autoridad disciplinaria de designar un abogado cuando el disciplinado sea juzgado como persona ausente. En los eventos de la solicitud de un profesional del derecho y en la obligación de designar uno por parte de la autoridad aparece el concepto de la defensa técnica de oficio en la actuación disciplinaria. Así, en lo que respecta a la obligatoriedad de designar un profesional del derecho, el diseño del proceso disciplinario tradicionalmente había limitado dicha situación a cuando se juzgara al investigado como persona ausente15. Al respecto, el artículo 165 de la Ley 734 de 2002 señaló lo siguiente: ARTÍCULO 165. NOTIFICACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS Y OPORTUNIDAD DE VARIACIÓN. El pliego de cargos se notificará personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere. Para el efecto inmediatamente se librará comunicación y se surtirá con

el primero que se presente. Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal. 15 Conforme al artículo 70 de la Ley 2094 de 2021, la designación de un defensor de oficio se amplió a otras circunstancias: «ARTÍCULO 70. DEFENSORÍA PÚBLICA DISCIPLINARIA. <Artículo corregido por el artículo 2 del Decreto 1656 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La Defensoría del Pueblo por medio del Sistema Nacional de Defensoría Pública prestará el servicio de defensoría gratuita con un abogado que asistirá y representará al disciplinable en la actuación disciplinaria, cuando sus condiciones económicas o sociales así lo requieran, en los términos señalados en las leyes 24 de 1992 y la Ley 941 de 2005, o las que las reformen. Esta figura también podrá ser empleada cuando se adelante un proceso disciplinario contra persona ausente y sin apoderado». [Negrillas fuera de texto]. P á g i n a 14 | 36 [Negrillas fuera de texto]. En consecuencia, por la importancia de la decisión del pliego de cargos, el legislador dispuso que en el evento de no poderse surtir la notificación al disciplinado se procederá a «designar un defensor de oficio» con quien se surtirá la notificación personal de dicha decisión. Esa especial connotación tiene pleno sentido, a juicio de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, pues la decisión de pliego de cargos consiste en la imputación tanto fáctica

como jurídica, situación procesal que supone un juicio de probabilidad máxima de la responsabilidad disciplinaria del investigado. Por ende, el debate central del juicio disciplinario estriba en la viabilidad de confirmar o desvirtuar el cargo o los cargos que fueron formulados, lo que requiere una intervención proactiva y relevante de quien representa los derechos del enjuiciado. Ahora bien, es cierto, conforme a lo señalado en la jurisprudencia penal, aplicable al proceso disciplinario, que una estrategia defensiva puede consistir en guardar silencio16. Para ello, entonces, «resulta más complejo determinar la vulneración al mencionado derecho cuando el enjuiciado ha contado con un defensor durante el curso de las diligencias»17. En dichos eventos, «el juez debe tener especial cuidado a la hora de valorar la estrategia defensiva adoptada por este, pues no toda pasividad en su actuar genera indefectiblemente una vulneración a las prerrogativas del procesado por el abandono del cargo encomendado»18. [Negrillas fuera de texto]. En ese sentido, «[…] si el procesado ha contado formalmente con apoderado el 16 Para tal efecto, confróntese Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencia del 13 de agosto de 2003; radicado 15.230, citada en la sentencia del Tribunal Superior de Manizales. Sala de Decisión Penal. MP. Gloria Ligia Castaño Duque. Aprobado Acta n.° 282 de 29 de septiembre de 2011. 17 Ibidem. 18 Ibidem. P á g i n a 15 | 36 problema de la defensa técnica implica el examen riguroso, en el contexto

del caso concreto, de la actividad o inactividad del abogado con el fin de determinar si resultó o no satisfecha la garantía constitucional»19. [Negrillas fuera de texto]. No obstante, para la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la estrategia defensiva de guardar silencio por parte de aquel abogado que ha sido designado de oficio en principio no está acorde con un mandato eficiente, honesto y responsable que debe observar cualquier profesional del derecho en procura de sus defendidos20. Por el contrario, una pasividad absoluta podría ser más indicativo de una falta a la debida diligencia, que no solo compromete la responsabilidad disciplinaria de dicho profesional, sino que además puede socavar el núcleo del derecho de defensa que le asiste a cualquier investigado. Sobre este aspecto conviene anotar que un asunto puede ser la estrategia defensiva de un apoderado de confianza o incluso su falta de debida diligencia, y otra circunstancia diametralmente opuesta es la ausencia de cualquier intervención de un abogado de oficio. El primer supuesto corresponde a una situación indeseable cuando es el mismo investigado quien bajo su responsabilidad y autonomía escoge al profesional del derecho que representará sus intereses en el respectivo proceso. Allí, entonces, bien como estrategia defensiva o en el evento de una responsabilidad disciplinaria del profesional, no podría afirmarse válidamente que existió una afectación del derecho de defensa. 19 Ibidem. 20 Corte Constitucional. Sentencia C-071 de 1995. MP. Carlos Gaviria Diaz. P á g i n a 16 | 36 En cambio, en la segunda hipótesis, no es el investigado quien escoge a su

defensor, sino el mismo Estado quien se lo suministra conforme a una garantía establecida en el ordenamiento jurídico. Por tanto, no parece lógico entender que una autoridad disciplinaria despliegue todas las actividades a su alcance para lograr la posesión de un abogado de oficio para que defienda a un disciplinado en el proceso, pero que al mismo tiempo esa misma autoridad se resigne o incluso convalide una posición inequívocamente pasiva en procura de defender los derechos del investigado. Así las cosas, para la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, el rol del abogado de oficio en el proceso disciplinario no solo puede limitarse a la designación y posesión en el cargo, como algo meramente simbólico o formal, sino que es necesario verificar una mínima y razonable actividad en términos de diligencia de ese profesional del derecho que ha sido designado por el propio Estado para que represente los intereses del procesado en la actuación disciplinaria. En consecuencia, admitir que solo basta la designación y la correlativa posesión del abogado de oficio en el proceso disciplinario sin que este no despliegue un solo acto de defensa en favor de su representado equivaldría a sostener que en la etapa del juicio de la actuación disciplinaria no es necesaria la designación de defensor alguno, aspecto que está totalmente proscrito conforme a las cláusulas convencionales, constitucionales y legales a las que se ha hecho referencia. 6.3.2.2 Resolución del caso concreto La Comisión Nacional de Disciplina Judicial considera que en el presente asunto existe un vicio en la actuación disciplinaria que solo puede ser corregible por la vía de la declaratoria de la nulidad. En efecto, el numeral 2

P á g i n a 17 | 36 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002 ―norma aplicable a la presente actuación disciplinaria, por cuanto ya se profirió pliego de cargos― señala lo siguiente: ARTÍCULO 143. CAUSALES DE NULIDAD. Son causales de nulidad las siguientes: […]

2. La violación del derecho de defensa del investigado.

El derecho de defensa, que en este caso fue el de la defensa técnica, se vulneró sustancialmente, pues, muy a pesar de que se efectuaron todos los esfuerzos para designar un apoderado de oficio e incluso para que este profesional del derecho se posesionara, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Magdalena toleró la posición absolutamente pasiva del abogado Yolfrey Dorian