CNDJ - F50001110200020140061101ADJUNTA20210811184647-2021

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C. once (11) de agosto del 2021. Magistrado Ponente Dr. MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación n.° 500011102000 2014 00611 01 Aprobado Según acta n.º 048 de la misma fecha.

1. A SUNTO A DECIDIR Sería del caso de que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus competencias consignadas en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia1, se pronunciara sobre el recurso de apelación presentado por el disciplinado en el proceso que se surte en contra Frei René Quintero Camacho, en su calidad de auxiliar de la justicia (secuestre), declarado responsable y sancionado con multa de treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la conducta, e inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado o contratar con este por el término de veinte (20) años, en sentencia proferida el diecisiete (17) de abril de 2020 por la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura de Meta2 como autor responsable de la falta disciplinaria prevista en el 1 Inciso quinto del artículo 257 A de la C. P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un

Colegio de Abogados».

2 Magistrada María de Jesús Muñoz en Sala dual con Christian Eduardo Pinzón Ortiz. numeral 1.º del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, si no fuera porque se advierte que concurre una causal de nulidad.

2. LA CONDUCTA QUE SE INVESTIGÓ Y POR LA CUAL SE IMPUSO LA SANCIÓN DISCIPLINARIA La conducta materia de investigación y sanción consistió en que el auxiliar de la justicia, actuando en calidad de secuestre del inmueble en el que se ubicaba el establecimiento comercial Estación de Servicio Gasollano, objeto del proceso de extinción de dominio n.° 12952 a cargo de la Fiscalía 42 Especializada adscrita a la Unidad Nacional para la Extinción de Dominio y Lavado de Activos, EXIGIÓ dineros al hoy quejoso, señor Luis Gonzaga Acevedo, para permitirle operar dicho bien.

Esta actuación se originó en la queja que presentó el dieciséis (16) de junio de 20143 el señor Luis Gonzaga Acevedo, inconforme porque el disciplinado, actuando como secuestre del bien objeto de extinción de dominio, le requirió quinientos millones de pesos ($500.000.000) y el veinticinco porciento (25%) de las utilidades de este, para evitar retirarlo de la administración de aquél. El trasegar que dio cuenta de la inconformidad presentada por el quejoso, se presenta a continuación: Mediante resolución del veintiocho (28) de Febrero 2014, la Fiscalía 42 Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos, dentro del radicado n.° 12962

E.D., ordenó, de manera oficiosa, iniciar el trámite de extinción del derecho de dominio del establecimiento de comercio EDS GASOLLANO de propiedad del señor Luis Gonzaga Acevedo Vélez. 3 Folio 8 del cuaderno principal del expediente digital. P á g i n a 2 | 35 A su vez, esa Unidad mediante oficio n.° 600-12242014 del veintiocho (28) de febrero 2014 radicado con el n.º 20146000137631, designó como depositario provisional a Frei René Quintero Camacho. La diligencia de secuestro del bien fue realizada el cuatro (4) de marzo 20144. Con ocasión de la denuncia que interpuso el señor Acevedo en contra del señor Quintero Camacho ante el Gaula de la Policía Nacional, dicha entidad emprendió las actividades que culminaron con la captura en flagrancia de los señores Frei Rene Quintero Camacho y Barney Quintero Camacho el diez (10) de junio de 2014 en la estación de servicio GASOLLANO, cuando estos recibían de parte de Luis Gonzaga Acevedo la suma de cien millones de pesos ($100.000.000.00). Mediante sentencia del seis (6) de septiembre de 2016 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio con Funciones de Conocimiento, declaró penalmente responsable al señor Frei René Quintero Camacho en calidad de autor por el punible de COHECHO IMPROPIO de que trata el artículo 406 del Código Penal5, después de que aquél hubiere aceptado cargos. Lo anterior, por haberse demostrado que durante los días cuatro (4), cinco (5) y seis (6) de marzo

de 2014 estableció un acuerdo ilícito para obtener un provecho ilegítimo del bien a cargo del liquidador del Departamento Nacional de Estupefacientes — D.N.E., para que la víctima del reato continuara explotándoloeconómicamente, acuerdo conforme al cual «recibió» una cuota o dádiva. En consecuencia, lo condenó a cincuenta y cuatro (54) meses y quince (15) días de prisión.6

3. TRÁMITE PROCESAL. 4 Folio 69 del cuaderno principal del expediente digital. 5 Folio 209 del cuaderno principal del expediente digital.

6 Ibidem. P á g i n a 3 | 35 Una vez se recibió la queja y se sometió a reparto el veinte (20) de octubre de 20147, el a quo profirió auto de apertura de indagación preliminar el veintitrés (23) de octubre de 20148, notificado mediante edicto.9 La calidad de disciplinable del denunciado se acreditó con la información que remitió la gerente de sociedades Activas de la Sociedad de Activos Especiales adscrita al Ministerio de Hacienda10, quien informó que el procesado fue nombrado en diligencia de secuestro del cuatro (4) de marzo de 2014 conforme a un listado interno de la DNE -Resolución 836 del veintisiete (27) de noviembre de 2012. La Procuraduría General de la Nación certificó los antecedentes disciplinarios del señor Frei René Quintero Camacho dentro de los cuales se encontró la anotación proveniente de la sentencia penal del seis (6) de septiembre de 2016 y la inhabilidad automática que esta

conllevó11. El auto de apertura de investigación data del diecinueve (19) de agosto de 201612, decisión que se notificó mediante edicto del veintisiete (27) de febrero de 201713. El diez (10) de marzo de 2017 se profirió auto de cierre de la investigación14, ejecutoriado según constancia del veinte (20) de abril siguiente15. Si bien mediante providencia del veintiocho (28) de abril de 2017 se formularon cargos al disciplinado16, por intermedio de providencia del 7 Folio 42 ibidem. 8 Folio 44 ibidem. 9 Folio 129, ibidem. 10 Folio 69 ibidem. 11 Folio 255 ibidem. 12 Folios 22 al 30 del cuaderno principal. 13 Folio 140, ibidem. 14 Folio 142, ibidem. 15 Folio 144, ibidem. P á g i n a 4 | 35 primero (1.º) de octubre de 201817 se declaró la nulidad de dicho auto. Siendo así, el siete (7) de diciembre de 2018 se profirió nuevamente pliego de cargos que fue notificado a través de correo electrónico a los intervinientes18. i) La imputación fáctica consistió en que como depositario provisional de la estación de servicio GASOLLANO hizo exigencias económicas para obtener provecho ilegítimo del bien. ii) Frente a la calificación de la falta, expresó que era gravísima, atribuida a título de dolo y, sobre la imputación jurídica sostuvo lo siguiente: «Por lo anterior se estima procedente proferir pliego de cargos

al auxiliar de la justicia Frei Rene Quintero Camacho, por la presunta incursión en la falta disciplinaria prevista en el numeral 1º del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, al configurarse con su actuación la conducta que la instancia penal le atribuyó al encontrarlo responsable del punible de concusión, porque como depositario provisional de la estación de servicio GASOLLANO hizo exigencias económicas para obtener provecho ilegitimo del bien que se encontraba a cargo en ese momento del Departamento Nacional de Estupefacientes, lo cual conllevó que en sentencia del 6 de septiembre de 2016 fuera condenado por el mencionado delito.» La apoderada de oficio del disciplinado allegó escrito el treinta (30) de mayo de 2019 en el que solicitó pruebas dentro del proceso; no obstante no rindió descargos. 16 Folio 145 ibidem. 17 Folio 216 ibidem. 18 Folio 242, ibidem. P á g i n a 5 | 35 Decretadas algunas pruebas de oficio, mediante auto del diecisiete (17) de enero de 2020 se corrió traslado a los sujetos procesales para alegar de conclusión19, decisión que se notificó por estado fijado el catorce (14) de febrero de ese año20. En esta oportunidad se pronunció el Ministerio Público, quien sostuvo que se encontraba plenamente demostrado que el auxiliar de la justicia cometió «el delito de extorsión, porque exigió dinero para no remover al propietario de la EDS GASOLLANO como administrados y el punible de concusión por presionar a un particular

para dejar de hacer un acto propio de sus funciones a cambio de una exigencia dineraria.» 21

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta sancionó al señor Frei René Quintero Camacho con multa de treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la conducta (2014) e inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado o contratar con este por el término de veinte (20) años al encontrar reunidos los presupuestos para declararlo responsable por la falta contenida en el numeral 1.º del artículo 55 de la Ley 734 de 2002. Lo anterior a título de falta gravísima en la modalidad dolosa.

El a quo concluyó que la falta tipificada en el numeral 1.º del artículo 55 de la Ley 734 de 2002 se encontraba configurada dado que el auxiliar de la justicia habría realizado una conducta tipificada objetivamente en la ley, en este caso como autor del punible de COHECHO IMPROPIO con ocasión de la función que ejerció dentro del proceso con radicado 12962 E.D. 19 Folio 274, ibidem. 20 ibidem. 21 Folio 289 ibídem. P á g i n a 6 | 35 Lo anterior lo encontró probado a través de las diligencias allegadas a este proceso, correspondientes al proceso de extinción de dominio seguido en contra de Luis Gonzaga y con las copias del proceso penal seguido en contra de Frei René Quintero Camacho, en especial con la sentencia penal del seis (6) de septiembre de 2016. Se cita el aparte de

la sentencia pertinente: Evacuado el traslado del artículo 447 del C.P.P., y realizada la audiencia de individualización de pena y exposición de las partes intervinientes, en proveído que data 6 de septiembre de 2016 el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad, declaró penalmente responsable en calidad de autor a Frei Rene Quintero Camacho, por el delito de cohecho impropio de que trata el artículo 406 del C.P., por haberse demostrado que el 4, 5 y 6 de marzo de 2014 estableció un acuerdo ilícito, para obtener un provecho ilegitimo del bien a cargo del liquidador del Departamento Nacional de Estupefacientes —D.N.E., para que la víctima del reato continuara explotando económicamente la estación de servicio Gasollano. En consonancia con los anteriores medios probatorios, no hay duda respecto a Ia materialidad de la conducta, pues a las diligencias se aportaron todas las pruebas recopiladas en la investigación penal que conllevaron a la imputación de cargos, los cuales fueron aceptados por el auxiliar de la justicia y por el cual fue condenado, por lo tanto se encuentra incurso en la falta prevista en el numeral 1 0 del artículo 55 de la Le 734 de 2002, pues con su conducta incursionó en el delito de cohecho impropio, porque ostentaba la calidad de funcionario público al estar designado como depositario provisional de la D.N.A. aceptando dadivas para su provecho, como promesas remuneratorias para que Luis Gonzaga y Oscar Eduardo Acevedo continuaran con la administración y explotación legitima de la estación de servicio, echo

(sic) que además no era viable, porque se encontraban vinculados al proceso de extinción del derecho de dominio. P á g i n a 7 | 35 Establecida la materialidad del comportamiento, la primera instancia se refirió a la afectación sustancial del comportamiento, punto en el que indicó que el disciplinado no se encontraba en ninguna situación de hecho o de derecho de la cual se pudiera deducir que no estuviera en capacidad de entender su comportamiento debido a que estuvo demostrado que el disciplinado conocía a cabalidad las circunstancias que rodearon su conducta, esto es que todos los actos que realizó afectaban la moralidad de su gestión como auxiliar de la justicia. En relación con la culpabilidad, afirmó que la falta fue gravísima atribuible a título de dolo porque no orientó su voluntad al deber de desempeñar con idoneidad y transparencia las funciones de su cargo, pues prevaliéndose de la calidad que ostentaba al ser designado como depositario provisional de la D.N.E., además de «hacer exigencias» a quienes administraban el bien objeto de extinción de dominio, realizó una serie de actos tendientes a que estos accedieran a sus pretensiones dinerarias y, de igual manera, «aceptó dádivas». Sobre la dosimetría de la sanción, la calificación de la falta condujo al a quo a imponer la sanción mencionada, conforme al criterio establecido en el artículo 56 de la Ley 734 de 2002, teniendo en cuenta la gravedad de la falta, el grave daño social causado con la conducta, por la inadecuada percepción de inseguridad jurídica que generó en el conglomerado social. El disciplinado fue notificado del fallo de primera instancia mediante

edicto del siete (7) de septiembre de 202022 y dentro de la oportunidad procesal presentó recurso de apelación23.

5. APELACIÓN 22 Folio 296 del cuaderno principal del expediente digital. 23 Folio 301 ibidem.

P á g i n a 8 | 35 El disciplinado solicitó revocar la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos: El primero de ellos se sustrajo a indicar que la imputación jurídica del pliego de cargos era ambigua o confusa, comoquiera que el tipo imputado (numeral 1.º del artículo 55 de la Ley 734) era de corte abierto y, por tal, requería de un tipo penal para edificarlo, lo cual no sucedió de manera clara en esa oportunidad. En ese sentido, indicó que el auto de cargos llenó el tipo abierto al indicar que realizó «exigencias indebidas hacia las víctimas» y ello se encuadra en el tipo penal de concusión más no en el de cohecho impropio, que fue el delito imputado en la sentencia penal, lo que generó dudas y ambigüedad. Asimismo, sostuvo que el presupuesto fáctico que se le censuró debía estar encuadrado sin lugar a confusión y ser claro en cuanto a qué delito penal fue el llamado a completar el tipo disciplinario en blanco. Cabe aclarar que si bien el disciplinado no solicitó en forma expresa se declarara la nulidad de lo actuado, en su argumentación indicó que el a quo incurrió en una incongruencia y citó las causales número dos (2) y tres (3) del artículo 143 de la Ley 734 de 2002. Como segundo punto de su apelación, indicó que se le atribuyeron

dos conductas que son «excluyentes entre sí», comoquiera que en la sentencia recurrida se dijo que había incurrido en haber hecho exigencias y a la vez por haber aceptado dádivas, así: «“…La falta endilgada al auxiliar de la justicia, es gravísima a título de dolo porque (…) además de hacer exigencias a quienes administraban el bien objeto de extinción de dominio, realizo toda una clase de actos tendientes a que estos accedieran a sus pretensiones dinerarias y aceptó dádivas…” Subraya y negrilla fuera de texto.» (Sic) P á g i n a 9 | 35 Sostuvo que no se le podía endilgar el hacer y el no hacer al mismo tiempo para ser sancionado disciplinariamente, puesto que la prueba principal para sancionarlo fue la sentencia penal en la que fue declarado responsable como autor del delito de cohecho impropio. En esa línea, indicó que no resultaba procedente que en la sentencia apelada fuera sancionado por exigir, cuando este es el verbo que caracteriza al delito de concusión. Como tercer punto de su apelación, indicó que no se encontraba probada la exigencia de dineros en la conducta ejercida, dado que jamás fue condenado por tal conducta, así como tampoco aceptó cargos por ese delito. Adicional a ello, indicó que se agravó la sanción aplicada por la exigencia de dineros a la víctima, el señor Luis Gonzaga Acevedo, lo cual no resultaba adecuado toda vez que, en contra de aquél se surtía un proceso penal por el delito de cohecho impropio que se encontraba pendiente del trámite de audiencia de

acusación. Finalmente, sostuvo que en su caso debía aplicarse la causal de atenuación de la falta que contempla la confesión antes de la formulación de cargos, comoquiera que se acogió a la acusación formulada en la jurisdicción penal.

6. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante acta de reparto del veintisiete (27) de octubre de 2020 se asignó el conocimiento del asunto a la magistrada de la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, doctora Magda Victoria Acosta Walteros. P á g i n a 10 | 35 Según constancia secretarial del diecisiete (17) de febrero de 202124, se dispuso lo necesario para repartir el proceso de la referencia de la entonces Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura al despacho de quien hoy funge como ponente en la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

7. CONSIDERACIONES DE LA COMISIÓN

7.1. Competencia. Como cuestión preliminar, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial determina el marco normativo que sustenta la competencia para conocer de los recursos de apelación contra sentencias sancionatorias dictadas en procesos disciplinarios que cursan contra auxiliares de la justicia. Para ello, se precisa que esta facultad tiene origen legal y fue asignada a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, por mandato expreso del legislador, conforme al artículo 41 de la Ley 1474 de 2011, así:

ARTÍCULO 41. FUNCIONES DISCIPLINARIAS DE LA SALA

JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR

DE LA JUDICATURA. Además de lo previsto en la Constitución Política la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura o de los Consejos Seccionales según el caso, examinará la conducta y sancionará las faltas de los auxiliares de la Justicia. Avanzando en este razonamiento, encontramos que el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia de 1991 creó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y fijó sus atribuciones, entre las que se encuentra el 24Folio 2 del cuaderno «Carat y consta» del expediente digital. P á g i n a 11 | 35 enjuiciamiento disciplinario de los funcionarios y empleados judiciales, así como de los abogados en ejercicio de su profesión, mientras esta función no se atribuya por ley a un Colegio de Abogados. Del propio modo, en el parágrafo transitorio de la citada norma, se precisó por el constituyente que «la Comisión Nacional de Disciplina Judicial asumirá los procesos disciplinarios de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura», entre los que se encontraban, tanto aquellos asignados conforme a la competencia descrita en el mandato constitucional, como otros cuya competencia se asignó directamente por el legislador. De esa manera, resulta claro que la competencia para disciplinar a los auxiliares de la justicia no deviene directamente de la norma constitucional que creó a esta Comisión como máximo órgano de la función jurisdiccional disciplinaria. En este caso, se trata de una facultad atribuida directamente por el legislador, reconocido constitucionalmente como titular de «la cláusula general de competencia

en materia legislativa»25 y, en este caso particular, se advierte que dispuso asignarla a la jurisdicción disciplinaria, a través de una ley ordinaria, como sucedió respecto de los jueces de paz, conforme al artículo 34 de la Ley 497 de 1999. En este sentido, aspectos fundamentales como la claridad de la disposición legal, su vigencia ―por lo menos hasta el 29 de marzo de 2022― y la atribución del legislador para asignar competencias en materia jurisdiccional, conduce a concluir que corresponde a esta corporación el enjuiciamiento disciplinario de los auxiliares de la justicia, como una atribución legalmente dispuesta a cargo de la jurisdicción disciplinaria. Sobre este punto, incluso la Corte Constitucional ha reconocido: 25 Corte Constitucional C-820 de 2006. P á g i n a 12 | 35 Debe la Corte expresar una vez más que la asignación de una competencia en determinada autoridad judicial no es una decisión que exclusivamente esté en cabeza de la Constitución sino que pertenece ordinariamente al legislador, siempre y cuando el constituyente no se haya ocupado de determinarla en forma expresa entre los diferentes órganos judiciales, y que al ejercer tal atribución no se desconozcan los mandatos de la Carta Política.26 [Negrillas para subrayar] Para finalizar, si el legislador, que por demás «goza de una amplia libertad para definir la competencia de los funcionarios judiciales, como distribución concreta de la jurisdicción»27, ha dispuesto que la potestad para conocer de los recursos de apelación de las sentencias dictadas contra los auxiliares de la justicia corresponde a la Sala Disciplinaria

del Consejo Superior de la Judicatura ―ahora Comisión Nacional de Disciplina Judicial―, es ineludible la asignación, ello, mientras se encuentre vigente la disposición legal que así lo establece. En el marco de la competencia descrita y en estricta observancia de los límites del recurso de apelación28 corresponde a esta instancia resolver los siguientes problemas jurídicos. 7.2. Primer problema jurídico ¿Concurre una causal de nulidad que vicia la actuación disciplinaria, al ser evidente que se incurrió en una incongruencia en la imputación entre el pliego de cargos y la sentencia de primera instancia? En el asunto examinado, esta corporación observa que la primera instancia, de manera reiterativa, sostuvo que el disciplinado, con ocasión 26 Corte Constitucional sentencia C-1027 de 2002. 27 Sentencia C-390 de 2000 28 Art. 171 de la Ley 734 de 2002. P á g i n a 13 | 35 de su función, hizo exigencias de dinero al propietario del bien objeto de secuestro para que aquél pudiera seguir administrándolo, lo que a todas luces obedeció a la imputación fáctica, que sin duda alguna dirigía la atención al delito de concusión. Como consecuencia lógica de la imputación fáctica que eligió la primera instancia, la imputación jurídica giró en torno a la comisión de la falta prevista en el numeral 1º del artículo 55 de la Ley 734, pues presuntamente incurrió el disciplinable en la conducta penal de concusión29, aun cuando en el proceso penal se investigó y condenó al acusado por el delito de cohecho impropio30. En tal forma, precisa esta corporación que en la sentencia sancionatoria

la primera instancia optó por modificar sustancialmente la imputación jurídica y fáctica que había sido endilgada al disciplinado al formular cargos, lo que evidentemente se tradujo en una violación al derecho de contradicción y defensa. De la anterior consideración dan respaldo los apartes de la sentencia citados en los antecedentes de esta providencia, según los cuales, de forma clara, la sentencia sancionatoria advierte que el tipo disciplinario abierto por el cual se sanciona al señor Frei Rene Quintero Camacho se complementa con el delito de cohecho impropio contemplado en el artículo 406 del Código Penal, imputación que además corresponde con aquella que tuvo en cuenta la jurisdicción penal para encontrarlo responsable y condenarlo a pena privativa de la libertad, mediante sentencia del seis (6) de septiembre de 2016, es decir, emitida en fecha anterior a la formulación de cargos del siete (7) de diciembre de 2018. 29 «Artículo 404. Concusión: El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de (…)» [Negrilla para resaltar] 30 «Artículo 406. COHECHO IMPROPIO. El servidor público que acepte para sí o para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones, incurrirá…» [Negrilla para resaltar] P á g i n a 14 | 35 En relación con el principio de congruencia, su aplicabilidad en el

enjuiciamiento disciplinario de los auxiliares de la justicia resulta indiscutible. En este caso, es relevante precisar que la acción disciplinaria constituye una expresión del poder sancionador del Estado, ejercido sobre sujetos que «se hallan bajo el efecto vinculante de deberes especiales de sujeción»31 y en cuyo procedimiento son aplicables los principios propios de la potestad sancionadora, entre ellos, legalidad, tipicidad, culpabilidad y proporcionalidad. Particularmente el artículo 20 de la Ley 734 de 2002 prevé que el ejercicio de este poder sancionatorio tiene finalidades legalmente establecidas32. Para el caso concreto, se destaca el fin de proteger los derechos y garantías debidas a las personas que intervienen en el proceso, los cuales están íntimamente ligados a la forma en la que se endilgan las faltas cometidas y sobre las que se soporta una decisión sancionatoria. Sobre este particular, en sentencia T-1093 de 2004 la Corte Constitucional sostuvo, precisamente en relación con la congruencia en materia disciplinaria, lo siguiente: […] no viola el derecho de defensa de quien es investigado disciplinariamente el que la autoridad llamada a adoptar una decisión sobre el mérito de la investigación disciplinaria pueda variar la calificación jurídica de la conducta efectuada en el pliego de cargos del respectivo proceso, siempre que el investigado haya tenido la oportunidad efectiva y plena de ejercer su derecho de defensa respecto de los elementos de su comportamiento por los cuales se le sancionó. Impedir que dicha autoridad disciplinaria adecue, precise o modifique las apreciaciones efectuadas al iniciar el proceso, con base en los elementos de juicio

que se hayan recolectado durante la investigación, equivaldría a trastocar la estructura del proceso disciplinario y las garantías más básicas de quienes son objeto de esta manifestación del ius puniendi del Estado, entre ellas la presunción de inocencia, que 31 Corte Constitucional, sentencia C-252 de 2003 32 ARTÍCULO 20. INTERPRETACIÓN. En la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen. P á g i n a 15 | 35 como ha indicado esta Corte, es una de las garantías procesales de mayor importancia en este campo. Por otra parte, frente al fallo disciplinario que resuelva el fondo del proceso existen los recursos establecidos por la ley para que los afectados hagan efectivo su derecho de defensa. [Negrilla para resaltar] Conforme a lo expuesto, la Comisión ha reconocido que este principio tiene dos aristas fundamentales33. Por un lado, resulta insalvable la coherencia que debe predicarse respecto de la imputación fáctica contenida en los cargos y aquella prevista en la sentencia; en consecuencia, «el acusado […] únicamente puede ser declarado penalmente responsable por los hechos atribuidos en la acusación»34. Por el otro, este nivel de exigencia difiere en cuanto a la adecuación normativa del comportamiento, incluso, en términos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la congruencia surge

«…relativa, en tanto el juez se encuentra facultado para condenar de manera atenuada o por un delito distinto, siempre que no agrave la situación del procesado y no afecte el núcleo fáctico de la imputación.»35 (Negrillas para resaltar) Frente al caso concreto, es claro que el marco tanto fáctico como jurídico se afectó para poder endilgar responsabilidad al disciplinado pues, de haberse mantenido la imputación que recayó sobre el disciplinable en auto del siete (7) de diciembre de 2018, no habría podido utilizarse como delito el de cohecho impropio, comoquiera que este no daba cuenta de haber exigido dineros, sino de haberlos recibido. Esto significa, según la sentencia disciplinaria de primera instancia, que no se cometió el delito concusión imputado conforme al tipo disciplinario en blanco, sino del delito de cohecho impropio. 33 Comisión Nacional de Disciplina Judicial, sentencia del 28 de julio de 2021, radicación n.° 500011102000 2016 00650 01, M. P. MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO. 34 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal SP401-2021, radicación 55833, sentencia del 17 de febrero de 2021. 35 Ibidem. P á g i n a 16 | 35 Ahora bien, si en gracia a la discusión se procediera al análisis de la infracción contenida en el artículo 55 numeral 1.° de la Ley 734 de 2002 de acuerdo con el punible del artículo 404 del Código Penal, esto es el de concusión, desde el entendido de ser flexible la pretensión de

congruencia sobre la imputación jurídica, encuentra la Comisión que surge otra barrera para proceder a subsanar el yerro, en este caso, insalvable: los delitos contenidos en los cargos y en la sentencia recaen sobre conductas de distinta naturaleza, es decir, tienen como aspecto fundamental verbos rectores de acción que difieren notoriamente el uno del otro y ubican al sujeto activo de la conducta penal en escenarios diferentes, pues una cosa es exigir y otra recibir el dinero en virtud del ofrecimiento que hace otra persona. De esta manera, la incongruencia advertida en el caso sujeto a examen deja de ser una falla apenas formal o nominal restringida a la imputación jurídica, pues se encuentra inescindiblemente ligada a la conducta que hace parte de imputación fáctica por la cual se sancionó al disciplinarle. En conclusión, la irregularidad advertida no puede tenerse como un error apenas formal, susceptible de interpretarse bajo la luz de la relatividad o de la provisionalidad en la calificación de la conducta. Dicha situación, en el