CNDJ - F50001110200020190048001ADJUNTA20220914142451-2022

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Magistrado ponente: CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Radicación No. 50001110200020190048001 Aprobado según Acta No. 71 de la misma fecha ASUNTO A DECIDIR Procedería la Comisión Nacional de Disciplina Judicial a resolver la apelación presentada por el abogado JUAN CARLOS FARIETA, contra la decisión proferida por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Meta1, en audiencia de pruebas y calificación provisional del 6 de julio de 2021, a través de la cual decidió no tener como prueba el testimonio rendido por el señor Óscar Luis Sarmiento Russi, de no ser porque no procede el recurso interpuesto. HECHOS Se originó la presente actuación disciplinaria, en la queja presentada por el señor Elgar Ladino Ardila debido a la presunta indiligencia del abogado JUAN CARLOS FARIETA, a quien otorgó poder para que representara sus intereses como demandado en el proceso ejecutivo singular con radicado 2017-00032-00 que cursó en el Juzgado Sexto Civil Municipal de Villavicencio, pues en virtud de dicho mandato, el togado interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el auto de 22 de enero de 2019, mediante el cual se negó un 1 Magistrada ponente: María de Jesús Muñoz Villaquirán. incidente de nulidad, sin embargo, el 18 de junio siguiente, el despacho judicial lo rechazó por extemporáneo.

ACTUACIÓN PROCESAL Acreditada la calidad del abogado JUAN CARLOS FARIETA, en proveído del 21 de agosto de 20192, se dispuso la apertura de proceso disciplinario en su contra, y en auto del 13 de marzo de 2020, fue declarado persona ausente y designado un defensor de oficio3. La primera sesión de audiencia de pruebas y calificación provisional se llevó a cabo el 14 de diciembre de 20204, a la cual asistió el investigado, quien rindió versión libre y solicitó como prueba el testimonio del abogado Óscar Luis Sarmiento Russi, accediendo el despacho a su decreto. En sesión del 6 de julio de 20215, se practicó la prueba señalada. El testigo manifestó que actuó dentro del proceso ejecutivo 2017-0003200, en calidad de apoderado del señor Elgar Ladino Ardila -quejoso-, e interpuso el incidente de nulidad que fue denegado en auto del 22 de enero de 2019. Dijo que al disciplinable se le otorgó poder únicamente para actuar en la audiencia de interrogatorio de parte del 17 de julio de 2018, por tanto, en el momento en que se emitió el referenciado auto, él era el apoderado, inclusive también firmó el recurso de reposición mencionado en la queja. Seguidamente, la magistrada instructora ordenó la vinculación del abogado Sarmiento Russi al proceso disciplinario, por cuanto pudo tener injerencia en los hechos investigados, y en consecuencia, 2 Documento 05 exp. digital. 3 Documento 10 exp. digital. 4 Documento 12 exp. digital y grabación audiencia 14-12-2020.

5 Documento 19 exp. digital y grabación audiencia 06-07-2021. P á g i n a 2 | 15 dispuso “hacer caso omiso a su declaración”6, pues resultaba un contrasentido que las manifestaciones de la misma persona que podría rendir versión libre aparecieran en el marco de un testimonio, lo que desencadenaría en la afectación de derechos y garantías procesales. Luego, concluyó que “no se tendría como prueba”7. Una vez se dio traslado de la decisión al representante del Ministerio Público, manifestó su conformidad por cuanto así se respetarían las garantías procesales de la persona vinculada a la actuación disciplinaria. RECURSO DE APELACIÓN En la misma audiencia, el togado JUAN CARLOS FARIETA interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la determinación de la magistrada instructora. Señaló que no estaba conforme con “omitir el testimonio”, pues a raíz de este se dio la vinculación del abogado Sarmiento Russi, aunado a que al momento de la valoración, era de vital importancia para su defensa. Solicitó revocar parcialmente la decisión, para que la declaración del abogado Sarmiento fuese valorada como prueba. Concedido el recurso, el expediente fue remitido a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y correspondió por reparto del 2 de mayo de 2022 a quien en esta oportunidad funge como ponente8. CONSIDERACIONES 6 Récord 3:22 a 3: 29 audiencia de P y C del 6 de julio de 2021. 7 Récord 4:28 a 4:31 audiencia de P y C del 6 de julio de 2021.

8 Documento 01 exp. digital – CARPETA SEGUNDA INSTANCIA. P á g i n a 3 | 15 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial es competente para examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley. Para empezar, es de advertir que el principio de taxatividad en materia procesal y específicamente respecto de los medios de impugnación, permite afirmar que únicamente son apelables las providencias que expresamente aparecen consagradas en la ley, por lo que no puede el juez conceder dicho recurso contra decisiones que no fueron previstas por el legislador. En tal sentido, el artículo 79 de la Ley 1123 de 2007 establece que “contra las decisiones disciplinarias proceden los recursos de reposición y apelación de acuerdo con lo previsto en esta codificación”. Es por ello, que el artículo 81 ibidem se ocupa de señalar cuáles providencias son apelables, así: “el recurso de apelación se encuentra instituido para controvertir las decisiones de terminación del procedimiento, nulidad decretada al momento de dictar sentencia de primer grado, de rehabilitación, la que niega la práctica de pruebas y contra la sentencia de primera instancia”, (negrilla y subrayado fuera de texto). De igual manera, el artículo 105 del C.D.A. que regula el desarrollo de la audiencia de pruebas y calificación provisional establece: ARTÍCULO 105. AUDIENCIA DE PRUEBAS Y CALIFICACIÓN PROVISIONAL. En esta audiencia se presentará la queja o informe origen de la actuación; el disciplinable rendirá versión

libre si es su deseo respecto de los hechos imputados, o en su caso, el defensor podrá referirse sobre los mismos, pudiendo solicitar o aportar las pruebas que pretendan allegar; en el mismo acto de audiencia se determinará su conducencia y pertinencia y se decretarán las que de oficio se consideren P á g i n a 4 | 15 necesarias. El disciplinado o su defensor podrá solicitar la suspensión de la audiencia hasta por cinco días para ejercer su derecho a solicitar y aportar pruebas en caso de que no lo pueda hacer en el momento de conocer la queja o informe. Si se niega la práctica de alguna de las pruebas solicitadas, dicha determinación se notificará en estrados y contra ella procede el recurso de reposición que debe resolverse en el mismo acto y en subsidio el de apelación. (Subrayado fuera de texto). De plano, la citada disposición delimita el escenario concreto en que procede la interposición del recurso de apelación, esto es, si al momento de solicitar las pruebas que los sujetos procesales estimen necesarias para la investigación, son negadas por el operador disciplinario. El abogado JUAN CARLOS FARIETA intervino en la audiencia de pruebas y calificación provisional del 14 de diciembre de 2020 y estando dentro de la primera oportunidad probatoria9, solicitó escuchar el testimonio del abogado Óscar Luis Sarmiento Russi, petición a la que accedió la magistrada instructora y en efecto, su práctica tuvo lugar en la siguiente sesión -6 de julio de 2021-. Evacuado el testimonio, el a quo advirtió la necesidad de vincular al

abogado Sarmiento Rossi a esta investigación, y en consecuencia, optó por no tener como prueba su declaración, en tanto podrían verse afectados derechos y garantías procesales, siendo esta la determinación que suscitó la inconformidad del disciplinado. 9 Esta Corporación ha señalado que en materia probatoria existen dos momentos claves al interior de la audiencia de pruebas y calificación provisional prevista en la Ley 1123 de 2007: el primero, al inicio de la audiencia, en la que los intervinientes están facultados para solicitar o aportar pruebas, y allí el conductor de la audiencia, “determinará su conducencia y pertinencia” decretándose además las que de oficio se consideren necesarias. El segundo momento procesal se activa cuando se formula pliego de cargos. (Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Radicado 130011102000201600569 01. M.P. Carlos Arturo Ramírez Vásquez, aprobado en sala No. 014 de fecha 12 de marzo de 2021). P á g i n a 5 | 15 A la luz del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, el desarrollo de las actuaciones judiciales y administrativas, exige la observancia de una serie de garantías como la legalidad, la favorabilidad, la presunción de inocencia, la no autoincriminación, el derecho de defensa, la imposibilidad de juzgar dos veces por los mismos hechos (non bis in ídem) y la prohibición de cimentar las decisiones en pruebas obtenidas con violación al debido proceso, de ahí, que frente a esta última situación, dicho canon constitucional consagre la nulidad de pleno derecho, lo cual en materia procesal se conoce como cláusula o regla de exclusión (Exclusionary Rule10).

Sobre la noción de prueba, la doctrina ha sostenido que se trata de todo elemento idóneo para fundar una inferencia capaz de ofrecer apoyo a una aserción sobre un hecho11. Así mismo, la prueba judicial ha sido concebida como el medio que puede emplearse para llevar al juez a la convicción sobre los hechos que interesan al proceso12, una vez superadas las reglas de admisión, producción, asunción y valoración. En efecto, si dentro de la estructuración de una imputación disciplinaria convergen tres elementos a manera de trípode como son el fáctico (los hechos disciplinariamente relevantes), el probatorio (las pruebas que soportan esos hechos) y el jurídico (los referentes normativos que dan relevancia e interés al derecho disciplinario a manera de proposición jurídica completa), deviene claro que el elemento fáctico y su descubrimiento, “se obtiene mediante la prueba, 10 La regla de exclusión de prueba ilícita (Exlusionary Rule) nació gracias a la labor de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos a comienzos del siglo XX. En el caso Weeks v. United Stated, pronunciado en 1914, el máximo Tribunal de justicia estadounidense tomó la decisión de excluir, con fundamento en la violación de la Cuarta Enmienda de la Constitución, parte de la evidencia recaudada (correspondencia privada) por la Fiscalía contra el procesado Freemont Weeks (…) Antes de Weeks se presentaron antecedentes que abonaron el camino para su nacimiento -Se destacan las providencias inglesas en los casos Wilkes v. Wood (1763) y Entick v. Carrington (1765)-. Sanabria Villamizar, Ronald Jesús, Prueba ilícita,

regla de exclusión y criterios de admisibilidad probatoria, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2019, p. 33. 11 Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial Tomo I 5ª edición. Editorial ABC, Bogotá, pág 9. (Citado por Peláez Hernández, Ramón. Manual para el manejo de la prueba. 5ª edición. Pág. 4 y 5.). 12 Devis Echandía, Hernando. Ob. Cit., pág 15. P á g i n a 6 | 15 la reconstrucción del pasado se procura por los medios probatorios; el “hecho principal” se pretende conocer mediante el “hecho probatorio”13. De conformidad con la regla planteada en el artículo 29 superior, se han derivado varios conceptos, como los de prueba ilegal y prueba ilícita, la primera, hace referencia a aquellas que padecen yerros en las formas propias de ordenación, práctica y/o incorporación a la actuación (debido proceso probatorio)14, y la segunda, entendida como todo medio suasorio cuya producción, práctica o aducción conlleva el desconocimiento de derechos o garantías fundamentales, y por tanto, ambas deben ser excluidas del escenario procesal15. Es así como, la cláusula de exclusión opera como una sanción jurídico-procesal encaminada a salvaguardar el debido proceso y las garantías fundamentales de ineludible acatamiento al interior de las actuaciones judiciales o administrativas, respecto de aquellas pruebas obtenidas de manera ilegal o ilícita -inclusive las derivadas de estas16-, de las cuales el funcionario debe privarse de su valoración y utilización

como soporte de la pretensión punitiva estatal. 13 Poviña Fernando, Regla de exclusión probatoria, Astrea, Buenos Aires, 2013, p.14. 14 Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-, expediente SP1036-2018 rad. 43533, providencia del 11 de abril de 2018, M.P. Eugenio Fernández Carlier. 15 Sin embargo, es una regla general que como todas, admite excepciones, pues en el caso de las pruebas ilegales, la Corte Constitucional ha sostenido que es importante examinar si se trata de una irregularidad menor que no afecta el debido proceso, pues en ese evento la prueba no tiene que ser obligatoriamente excluida (Sentencia SU-159 de 2002). Igualmente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en el sentido que el funcionario debe sopesar si el requisito legal pretermitido es esencial y verificar su trascendencia con el fin de determinar si es perentoria su eliminación, por cuanto si la irregularidad no tiene carácter medular, sustancial o relevante, no es posible sacar del ámbito de valoración el medio de convicción tachado de ilegal (CSJ SP. 8 jul. 2004, rad. 18451; SP 1 jul. 2009, rad. Nº 26836 y 31073-providencias citadas en decisión del 11 de abril de 2018, expediente SP1036-2018 rad. 43533, M.P. Eugenio Fernández Carlier). 16 De aquí nace la teoría de los frutos del árbol envenenado (fruit of the poisonous tree doctrine), que alude a la contaminación de las pruebas derivadas de una ilícita, cuyo remedio procesal aplicable deber ser la

exclusión de la actuación procesal, a excepción de los siguientes eventos: i) fuente independiente (independent source) cuando la prueba proviene de un medio distinto, ii) vínculo atenuado (purged taint) cuando la relación entre la prueba primaria y el fruto probatorio se desvanece, y iii) descubrimiento inevitable (inevitable descovery), porque mediante otros medios legales inexorablemente habría sido descubierta. Sobre este tema, consultar entre otros, Miranda Estrampes Manuel, El Concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, JM Bosch; Zamora Álvarez Carmen, La Prueba ilegalmente obtenida, Colex, 2022; Martínez García Elena, Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal, Tirant Lo Blanch, 2003. P á g i n a 7 | 15 Para el órgano de cierre de la jurisdicción penal ordinaria, la razón de ser de una estipulación de ese tenor e intensidad, descansa en las bases mismas del Estado de Derecho, como dique de control al poder punitivo estatal, en función de garantizar la dignidad humana, el debido proceso y la legalidad, mediante la prohibición de cualquier método orientado a establecer el conocimiento judicial con detrimento de las garantías esenciales del ciudadano17. A su turno, al referirse a las funciones que cumple la regla de exclusión probatoria, la jurisprudencia del máximo tribunal constitucional18 acogida por la Corte Suprema de Justicia19, ha puntualizado las siguientes: a) disuasiva de la futura conducta de las autoridades; b) protectora de la integridad del sistema judicial y de su reputación; c) garante del respeto a las reglas de juego en un Estado

de Derecho; d) aseguradora de la confiabilidad de la prueba para demostrar la verdad real; y e) reparadora de la arbitrariedad cometida en contra del procesado en el caso concreto. En tal medida, a modo de ejemplo, el Código de Procedimiento Penal aplica la cláusula de exclusión de la siguiente manera: “toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal”. A su vez, el artículo 214 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contempla que, “toda prueba obtenida con violación al debido proceso será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal”. En igual sentido, el Código General del Proceso dispone que, “es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso” (Art. 14). 17 Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-, expediente SP1036-2018 rad. 43533, providencia del 11 de abril de 2018, M.P. Eugenio Fernández Carlier. 18 Sentencia SU 159 de 2002. 19 Ver pronunciamientos recientes de la Corte Suprema de Justicia: CSJSP4879, 27 oct 2021, Rad. 54341AP6016-2021, 9 dic 2021, Rad. 60.149 y 60.292. P á g i n a 8 | 15 Por su parte, en materia disciplinaria, tanto la Ley 1123 de 2007 como el Código General Disciplinario, incorporan el concepto de prueba inexistente, comprendida como aquella recaudada sin el lleno de las

formalidades sustanciales (ilegal) o con desconocimiento de los derechos fundamentales del disciplinado (ilícita). Sobre la cláusula de exclusión, el artículo 95 de la Ley 1123 de 2007, dispone que “se tendrá como inexistente”, y paralelamente, la Ley 1952 de 2019, además de prever la misma consecuencia20, se ocupa en el artículo 21 de señalar que, “toda prueba obtenida con violación de los derechos y garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal (…)”. Todo para significar que en el proceso disciplinario, la inexistencia cobija su espectro de acción a aquellas que se reputen ilegales o sean ilícitas, por lo que la consecuencia procesal será la misma, esto es, la supresión, omisión, no consideración o no valoración del medio suasorio afectado. En el régimen procesal disciplinario de los abogados, debe aplicarse la cláusula de exclusión prevista en el último inciso del artículo 29 constitucional en armonía con el 95 de la Ley 1123 de 2007, respecto de toda prueba en cuyo recaudo se desconozcan derechos o garantías fundamentales del disciplinable, caso en el cual, al momento de realizar la valoración integral -“Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y valorarse razonadamente” (Art. 96 C.D.A.)-, el operador disciplinario omitirá su consideración y utilización, al tornarse como inexistente. Ahora bien, comoquiera que este proceso disciplinario no está segmentado en etapas propias de un esquema procesal de raigambre

acusatorio, como sí ocurre en el penal con las audiencias de

20 Artículo 158. INEXISTENCIA DE LA PRUEBA.

P á g i n a 9 | 15 imputación, acusación, preparatoria y de juicio oral, en donde la autoridad a cargo varía entre jueces de garantías y de conocimiento, corresponde en consecuencia al operador disciplinario que esté regentando el trámite, sin importar el estado en que la actuación se encuentre, velar por la preservación de las garantías procesales, y en ese orden de ideas, deberá aplicar la regla de exclusión probatoria cuando converjan sus presupuestos constitucionales y legales, ya que como la doctrina especializada ha señalado, “[l]a regla de exclusión como garantía constitucional fundamental, no solo opera como prohibición de valoración para efectos de analizar la responsabilidad (…) de un procesado, sino para la toma de cualquier decisión jurídica (prohibición de utilización)”21. En el caso sub examine, encuentra la Comisión que la decisión del a quo estuvo orientada a salvaguardar el respeto de las garantías procesales y la observancia de los principios constitucionales y legales que en el ámbito probatorio -específicamente el de no autoincriminación22deben ser atendidos en las actuaciones judiciales, sin embargo, desatinó al conceder el recurso de apelación interpuesto por el abogado JUAN CARLOS FARIETA, confundiendo dos situaciones procesales distintas, una, la negativa de solicitudes probatorias efectuadas por los intervinientes, y otra, la determinación de tener una prueba como inexistente, por aplicación tácita de la regla de exclusión. Aunado a lo anterior, llama la atención que la misma

magistrada instructora haya afirmado que, “…no se trata digamos de una negativa de decretar pruebas, sino de retirar, sacar, dentro del 21 Sanabria Villamizar, Ronald Jesús, Prueba ilícita, regla de exclusión y criterios de admisibilidad probatoria, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2019, p.175. 22 La garantía de no autoincriminación o también conocida como principio nemo tenetur se ipsum accusare (nadie está obligado a acusarse a sí mismo), está regulada en el artículo 33 de la Constitución Política de Colombia: “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”. Ha señalado la Corte Constitucional que esta garantía se orienta a evitar que la decisión adversa a la persona provenga de su propia declaración obtenida mediante cualquier tipo de presión o coacción física o moral. En ese contexto se consagró un derecho a guardar silencio, del cual, a su vez, se deriva la consecuencia de que tal situación, esto es la negativa a declarar, en cuanto que se encuentra constitucionalmente amparada, no puede tener repercusiones negativas en el ámbito del proceso, en cuanto no puede tomarse como indicio de responsabilidad (Sentencia C-258 de 2011). P á g i n a 10 | 15 proceso disciplinario el testimonio de alguien que va a ser vinculado (…) pero al margen de esa premisa, concedió inexplicablemente el recurso. Así las cosas, como no se trató de una decisión donde la primera instancia negara la solicitud de una prueba por no cumplir los criterios de admisibilidad referenciados en el artículo 88 de la Ley 1123 de

200723, atendiendo al principio de taxatividad, es claro que contra esta determinación no procedía el recurso interpuesto y en esa medida deberá ser rechazado. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus facultades constitucionales, RESUELVE PRIMERO: RECHAZAR POR IMPROCEDENTE el recurso de apelación presentado por el abogado JUAN CARLOS FARIETA, contra la decisión adoptada por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Meta, en audiencia de pruebas y calificación provisional del 6 de julio de 2021, a través de la cual decidió “no tener como prueba” el testimonio rendido por el señor Óscar Luis Sarmiento Russi.

SEGUNDO: EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar, indicando que contra esta decisión no procede recurso alguno. Para el efecto, se debe enviar a los correos electrónicos copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo. En este caso se dejará constancia en el expediente y 23 ARTÍCULO 88. PETICIÓN Y RECHAZO DE PRUEBAS. Los intervinientes pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes, las manifiestamente superfluas y las ilícitas.

P á g i n a 11 | 15 adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.

TERCERO: REGRESAR inmediatamente este expediente a la

Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Meta, para que imparta el trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Presidenta

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrado

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ Magistrado P á g i n a 12 | 15

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Magistrado

ANTONIO EMILIANO RIVERA BRAVO

Secretario

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ Radicación: 500011102000201900480 01 Aprobado según Acta N.º 71 de la misma fecha. ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto de siempre por las decisiones tomadas por esta Colegiatura, debo aclarar voto en el presente asunto, en el que se resolvió RECHAZAR POR IMPROCEDENTE el recurso de apelación presentado por el abogado JUAN CARLOS FARIETA, contra la P á g i n a 13 | 15 adoptada por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Meta, en audiencia de pruebas y calificación provisional del 6 de julio de 2021, a

través de la cual decidió “no tener como prueba” el testimonio rendido por el señor Óscar Luis Sarmiento Russi. Aunque comparto tal determinación, en tanto la decisión de excluir una prueba no se encuentra dentro de las previstas en el artículo 8124 de la Ley 1123 de 2007, que señala frente a cuales procede el recurso de apelación; no obstante, mi aclaración va encaminada a señalar, que si bien es cierto en el régimen disciplinario contra los abogados, se encuentra previsto en el artículo 95 que la prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendrá como inexistente, también lo es que debe hacerse una distinción entre la prueba ilegal e ilícita, dado que, tal y como lo ha señalado, la Corte Suprema de Justicia, la primera se puede valorar cuando se convalida. Sobre el particular, se ha dicho25: “la prueba legal es el medio de convicción que se ajusta a los parámetros legales. La prueba ilegal o irregular corresponde al medio que no se ciñe a la Ley que la disciplina, afectando los requisitos de petición, postulación o incorporación, decreto, práctica o valoración, revistiendo el carácter de prohibida o ineficaz, cuyas consecuencia se hallan en las mismas disposiciones que la regulan; por tanto, es desde esta tipología como debe ejercerse el control constitucional o legal La prueba ilícita, es la inconstitucional (Corte Constitucional, sentencia SU-159-02), por afrentar la preceptiva superior, erosionar, pretermitir y

conculcar los derechos fundamentales, los principios y valores previstos en la Carta generando nulidad constitucional, en virtud del 24 ARTÍCULO 81. RECURSO DE APELACIÓN. Procede únicamente contra las decisiones de terminación del procedimiento, de nulidad decretada al momento de dictar sentencia de primer grado, de rehabilitación, la que niega la práctica de pruebas y contra la sentencia de primera instancia. 25 SC211-2017 de la Sala de Casación Civil Corte Suprema de Justicia P á g i n a 14 | 15 artículo 29 de la Constitución, según el cual será nula la prueba obtenida con violación del debido proceso. La prueba ‘ilícita’ difiere de la ‘ilegal’ o ‘irregular’, que ‘no pretermite un precepto constitucional fundamental sino uno de índole legal, en sentido amplio, de suerte que será la tipología normativa objeto de infracción, en esta tesitura, la llamada a determinar si se está ante una u otra clase de prueba, sobre todo a partir de la noción de derechos o garantías fundamentales”. En tal orden de ideas, a mi juicio, el juez disciplinario podrá valorar una prueba ilegal cuando sus defectos sean subsanados o convalidados por los sujetos procesales, pues la nulidad de pleno derecho prevista en el inciso último del artículo 29 de la Constitución Política, únicamente procede cuando se está ante el desconocimiento de las garantías o derechos constitucionales, pero no necesariamente ante las que desconocen las previsiones legales. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Atentamente,

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada FECHA UT SUPRA va P á g i n a 15 | 15