CNDJ - F73001110200020180125501ADJUNTA20220902110924-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D.C. treinta y uno (31) de agosto de 2022 Magistrado Ponente Dr. MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación nro. 730011102000 2018 01255 01 Aprobado, según Acta n.° 066 de la fecha

1. ASUNTO A DECIDIR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus competencias consignadas en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia1, se pronuncia sobre el recurso de apelación presentado por el disciplinado Rubén Darío Murillo Ruíz, declarado responsable y sancionado con suspensión de cuatro (4) meses, mediante sentencia del 26 de enero de 2022, que profirió la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Tolima2 por la infracción al deber 1 Inciso quinto del artículo 257 A de la C. P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados». 2 M. P. Alberto Vergara Molano en sala dual con el magistrado Carlos Fernando Cortés Reyes. establecido en el artículo 28 numeral 8° de la Ley 1123 de 2007 y la incursión en la falta contenida en el artículo 35 numeral 3° ibidem, atribuida a título de dolo.

2. LA CONDUCTA QUE SE INVESTIGÓ Y POR LA CUAL SE

IMPUSO LA SANCIÓN DISCIPLINARIA La conducta materia de investigación y sanción en primera instancia consistió en que el abogado Murillo, actuando en calidad de apoderado judicial de la señora Ángela María Camelo Ruíz, víctima dentro del proceso penal por el delito de inasistencia alimentaria con radicado n.° 2014-02159, tramitado en el Juzgado Trece (13) Penal Municipal de Ibagué, le solicitó la suma de un millón de pesos ($1.000.000), destinados, presuntamente, al pago de viáticos de dos testigos — miembros del CTI de la Fiscalía General de la Nación— que debían declarar en el proceso, lo cual no sucedió, ni se justificó por parte del abogado.

3. TRÁMITE PROCESAL. 3.1. Una vez se repartió la queja3 y se acreditó la calidad de abogado del profesional denunciado4, mediante auto del 13 de diciembre de 20185 se ordenó la apertura de proceso disciplinario y se citó a audiencia de pruebas y calificación provisional para el 8 de mayo de

2019. Además, se fijó edicto emplazatorio, de conformidad con lo preceptuado en el inciso 1° del artículo 104 de la Ley 1123 de 20076. 3 Archivo virtual «005ACTAREPARTO21201801255.pdf» del expediente digital. 4 Archivo virtual «003CERTIFICADOURNA21201801255.pdf» del expediente digital. 5 Archivo virtual «006AUTOAPERTURA21201801255.pdf.» del expediente digital. 6 Archivo virtual «008EDICTO21201801255.pdf.» del expediente digital.

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3.2. La audiencia de pruebas y calificación provisional se llevó a cabo en las sesiones del 8 de mayo de 20197; 17 de febrero de 20208; 2 de junio9; 27 de julio10; 21 de septiembre11 y 19 de octubre de 202112. 3.3. En desarrollo de esta audiencia se decretaron pruebas de oficio, aquellas de las solicitadas por el disciplinable, quien además rindió versión libre de los hechos. Sobre el particular, mencionó que en el mes de noviembre de 2017 la quejosa acudió a su oficina para recibir asesoría respecto del proceso penal n.° 2014-2159 por el delito de inasistencia alimentaria, en el que fungía en calidad de víctima. Adujo que asumió la representación judicial de la quejosa dentro del asunto de la referencia, únicamente con el fin de asistirla ante una eventual terminación anormal del proceso por conciliación con el indiciado o pago, puesto que la carga acusatoria la tenía el ente fiscal. Con ocasión de la gestión profesional, pactaron los honorarios profesionales a cuota litis, con un porcentaje del 20% de los dineros que se recuperaran por concepto de alimentos. Precisó que el fiscal que asumió el caso, doctor Alexander, le comentó que la Fiscalía no iba a intentar introducir la denuncia a través de testigos de referencia, que para el caso era el investigador del cuerpo técnico de investigación —CTI—, puesto que la herramienta no era 7 Archivo virtual «010ACTAAPYCP21201801255» del expediente digital. 8 Archivo virtual «028ACTAAPYCP21201801255.pdf» del expediente digital.

9 Archivo virtual «038ACTAAPYCP12201801255.pdf» del expediente digital. 10Archivo virtual «045ACTAAPYCP11201801255.pdf» del expediente digital. 11 Archivo virtual «053ACTAAPYCP11201801255» del expediente digital. 12 Archivo virtual «058ACTAAPYCP11201801255.pdf» del expediente digital. P á g i n a 3 | 42 procedente y el juez la iba a rechazar, situación con la cual mostró su inconformidad. Ante la negativa de la Fiscalía pidió asesoría a su compañero de oficina, el doctor Rafael Enrique Caicedo Rodríguez —especialista en Derecho Penal—. En ese sentido, diseñaron como estrategia insistir en la comparecencia de los investigadores del CTI a la audiencia para introducir la denuncia a través de estos testigos de referencia y así evitar la configuración de la prescripción de la acción penal que estaba próxima a suceder. De las vicisitudes anteriormente expuestas informó a la señora Ángela María Camelo Ruíz, con quien reajustó el pacto de honorarios profesionales a la suma de un millón de pesos ($1.000.000), los cuales le fueron consignados en su cuenta personal. Posteriormente, se enteró de que la quejosa le revocó el poder y le cuestionó el hecho de no haber asistido a la audiencia de juicio oral del 13 de agosto de 2018, a pesar de que le había informado previamente de que en dicha data se encontraría fuera del país, razón por la cual le encomendó temporalmente la gestión a un abogado sustituto, el doctor Rafael Enrique Caicedo Rodríguez, quien compareció a la referida

diligencia, la cual no se pudo realizar por inasistencia del defensor de confianza del indiciado. De igual forma, se practicó la ampliación y ratificación de la queja, así como también se recepcionaron los testimonios de los señores Rafael Enrique Caicedo Rodríguez y Edgar Alexander Bolívar. P á g i n a 4 | 42 3.4. En la sesión de audiencia de pruebas y calificación provisional del 19 de octubre de 2021 se calificó la actuación con formulación de cargos, con fundamento en la imputación fáctica y jurídica que a continuación se resume: Único cargo: El abogado Rubén Darío Murillo Ruiz le solicitó a la quejosa la suma de $1.000.000, con el fin de hacer comparecer a los testigos del CTI al proceso penal, suma que fue recibida por el investigado, sin acreditar su destinación, dejando en incertidumbre a su cliente sobre la realidad del pago o ilicitud de la erogación. Con este comportamiento infringió el deber honradez profesional del artículo 28, numeral 8º e incursionó en la falta disciplinaria conforme al artículo 35 numeral 3º de la ley 1123 de 2007, por «exigir u obtener dineros para gastos o expensas irreales o ilícitas»; en este caso, observó el magistrado instructor que, si bien pudieron ser lícitas las expensas, nunca se causaron ni pagaron por el profesional. Esta conducta se atribuyó a título de dolo. De igual forma, el despacho instructor dispuso la terminación parcial del proceso disciplinario, en relación con la presunta falta a la debida diligencia profesional del investigado dentro del proceso penal por el

delito de inasistencia alimentaria con radicado n.° 2014-02159, tramitado en el Juzgado Trece (13) Penal Municipal de Ibagué, por cuanto quedó acreditada su asistencia a las audiencias a las que fue citado, algunas de las cuales no se efectuaron por causas ajenas al abogado, particularmente las realizadas el 6 de junio y 30 de julio de 2018, ya que para la audiencia programada el 13 de agosto de 2018 sustituyó poder al abogado Rafael Enrique Caicedo Rodríguez. P á g i n a 5 | 42 Precisó el despacho que la gestión del investigado habría finalizado el 27 de agosto de 2018, fecha en la que le fue revocado el poder y reconocido personería jurídica para actuar al abogado Edgar Alexander Bolívar. 3.5. La audiencia de juzgamiento se realizó en las sesiones del 13 de diciembre de 202113 y 13 de enero de 202214, en la cual se escuchó en alegatos de conclusión al disciplinado, oportunidad en la cual solicitó no dar valor probatorio a las conversaciones sostenidas con la quejosa vía WhatsApp. Asimismo, resaltó que su actuación en el proceso penal estuvo ajustada a derecho, obró con diligencia e informó continuamente a la señora Ángela María Camelo Ruíz acerca de las actuaciones surtidas dentro del proceso penal. En lo que respecta a la suma de un millón de pesos ($1.000.000) entregados por la quejosa, señaló que la misma hacía parte de sus honorarios profesionales y que nunca los exigió para cubrir viáticos de testigos (2 miembros del CTI).

Por último, precisó que desde los inicios de la gestión profesional acordó con la quejosa por concepto de honorarios el 20% de las sumas que pagara el padre de su hijo por cuotas alimentarias atrasadas. En ese sentido, solicitó se le absolviera del cargo imputado. 13 Archivo virtual «072ACTAJUZGAMIENTO11201801255.pdf» del expediente digital. 14 Archivo virtual «076ACTAJUZGAMIENTO11201801255.pdf» del expediente digital. P á g i n a 6 | 42 3.6. La Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Tolima dictó sentencia sancionatoria el 26 de enero de 202215, decisión que se notificó personalmente a través de correo electrónico16 y mediante edicto desfijado el 4 de febrero de la misma calenda17. El disciplinado presentó recurso de apelación el 2 de febrero de 202218, concedido por auto del 15 de febrero siguiente19.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Tolima declaró disciplinariamente responsable al abogado Rubén Darío Murillo Ruíz de la infracción al deber establecido en el artículo 28 numeral 8° de la Ley 1123 de 2007 y la incursión en la falta contenida en el artículo 35 numeral 3° ibidem, atribuida a título de dolo, y lo sancionó con suspensión de cuatro (4) meses, con fundamento en las siguientes consideraciones: En efecto, a partir de los elementos materiales probatorios recaudados en la actuación disciplinaria, especialmente la copia digital del proceso penal de inasistencia alimentaria adelantado en contra del señor John

Jairo Pava Brochero en el Juzgado Trece (13) Penal con Funciones de Conocimiento de Ibagué, bajo el radicado n.° 730016000444 2014 02159, la ampliación de la queja de la señora Ángela María Camelo Ruíz y la copia del recibo de consignación efectuado por la quejosa, por la suma de un millón seis mil pesos ($1.006.000) en favor del profesional del derecho Rubén Darío Murillo Ruíz, la primera instancia pudo concluir no solo la existencia de la relación profesional, sino también la configuración de la falta contra la honradez profesional. 15 Archivo virtual «078SENTENCIA2018-01255» del expediente digital. 16 Archivo virtual «079COMUNICACIONES2018-01255» del expediente digital. 17 Archivo virtual «081 EDICTO SENTENCIA 201801255.pdf» del expediente digital. 18 Archivo virtual «082RECURSOAPELACIONDISCIPLINABLE11201801255.pdf» del expediente digital. 19 Archivo virtual «085 CONCEDERECURSO11201801255.pdf» del expediente digital. P á g i n a 7 | 42 En ese orden, el a quo encontró acreditado que el abogado solicitó y recibió la suma de un millón seis mil pesos ($1.006.000) por parte de la quejosa con la finalidad de pagar los viáticos de dos funcionarios del CTI de la Fiscalía General de la Nación, en calidad de testigos, los cuales nunca fueron justificados y probados por parte del investigado, de cara a las actuaciones del proceso penal. Así las cosas, la primera instancia estimó que el profesional del derecho no pudo desvirtuar el cargo por el cual fue llamado a juicio disciplinario,

toda vez que no explicó el destino que dio a la suma que recibió para el pago de los viáticos referidos, toda vez que no podía aceptarse la tesis de que dichos dineros fueron recibidos por concepto de honorarios profesionales, ya que, como se mencionó en el escrito de queja y su ampliación, los honorarios profesionales se habían fijado por cuota litis. En vista de lo anterior, estimó que el disciplinado transgredió el deber profesional de actuar con honradez, toda vez que, «pese a que su poderdante, le dio la oportunidad de devolver y/o aclarar el destino dado a las sumas de dinero que le entregara para cubrir los viáticos de dos testigos de referencia que declararían en el proceso penal seguido en contra del padre de su menor hijo, […] no logró justificar[lo] en este suceso disciplinario»20. Finalmente, el a quo consideró que la falta al deber de honradez, consistente en la exigencia de sumas dinerarias para cubrir gastos o expensas irreales, se habría cometido a título de dolo, puesto que de los hechos se evidenció que el disciplinable, actuando de manera 20 Archivo virtual «078SENTENCIA2018-01255.pdf» del expediente digital. P á g i n a 8 | 42 consciente y voluntaria, no justificó a su cliente el destino de los dineros recibidos. En conclusión, superado el análisis de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, se encontró necesario y proporcional imponer sanción de suspensión de cuatro (4) meses, en razón de la trascendencia social de

la conducta y las circunstancias en que se cometió la falta.

5. RECURSO DE APELACIÓN El disciplinado solicitó revocar la sentencia de primera instancia, con fundamento en cinco (5) argumentos, que a continuación se enuncian: El primero de ellos consistió en la presunta incongruencia entre lo probado en el proceso y la decisión de primera instancia, ya que en criterio del apelante la demostración de la conducta y la falta se fundamentó únicamente en el testimonio de la quejosa.

De allí que las demás pruebas obrantes en el plenario dieran cuenta de que el dinero percibido por el profesional del derecho tuvo como sustento el pago de sus honorarios profesionales, en vista de que el indiciado no tenía voluntad de conciliar y, por ende, no sería viable la cuota litis inicialmente pactada, aspecto que cobraba relevancia de cara a las diligencias surtidas en el proceso penal y que lograban desvirtuar la tipicidad de la conducta enrostrada. En segundo lugar, alegó la falta de valoración completa e integral de los elementos probatorios que acreditan su inocencia y justifican la conducta y, adicionalmente, solicitó la exclusión de las pruebas P á g i n a 9 | 42 documentales allegadas por la quejosa el día 24 de septiembre de 2021, contentiva de pantallazos de mensajes escritos y audios WhatsApp, en tanto su incorporación en el proceso disciplinario se realizó sin la observancia de los requisitos y formalidades propias de cualquier clase de prueba documental. En similar sentido, consideró que las pruebas documentales incorporadas al proceso en la audiencia de juzgamiento no debían

tenerse en cuenta, toda vez que no se le permitió ejercer su derecho de contradicción. En tercer lugar, invocó la inexistencia de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad derivada de la conducta investigada, respecto del reproche contenido en el numeral 3° del artículo 35, en concordancia con la infracción al deber contenido numeral 8° del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, en tanto no se exigió dinero para gastos ilícitos o irreales, sino que, por el contrario, el cobro fue por concepto de honorarios profesionales y proporcional al servicio prestado dentro de lo acontecido en el juicio penal, por lo que no podía predicarse la infracción al deber de obrar con honradez. En cuarto lugar, invocó el desconocimiento de los artículos 84 y 97 de la citada Ley 1123 de 2007, que prescriben la existencia de pruebas que demuestren la existencia de la falta y de la responsabilidad del sujeto investigado. Por último, precisó que la sentencia de primera instancia omitió el deber de sancionar de forma razonable y proporcional a la gravedad de la falta supuestamente cometida, conforme a lo previsto en el artículo 13 del Código Disciplinario del Abogado, que también condujo a la vulneración P á g i n a 10 | 42 del artículo 46 ibidem, que establece la obligación de fundamentar de manera completa y explícita los motivos cualitativos y cuantitativos que determinan la imposición de una sanción.

6. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Las diligencias fueron remitidas a la Comisión Nacional de Disciplina

Judicial, corporación en la que correspondió el proceso al despacho del suscrito magistrado ponente Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, conforme al reparto efectuado por el sistema de gestión «Siglo xxi», el día 16 de marzo de 202221.

7. CONSIDERACIONES

7.1. Competencia. Esta colegiatura precisa que tiene la competencia para conocer del recurso de apelación, a la luz de las previsiones del artículo 257 A de la Constitución Política de Colombia de 1991, que creó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y le fijó sus atribuciones constitucionales, una de ellas, la relativa al enjuiciamiento disciplinario de los abogados. De este modo, a partir de la entrada en funcionamiento de esta nueva alta corte judicial —que lo fue el pasado 13 de enero de 2021— debe entenderse que la Ley 270 de se refiere a la nueva Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 21Archivo virtual «01 730011102000 201801255 01 acta.pdf» del expediente digital. P á g i n a 11 | 42 Esta facultad antes recaía en la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y encuentra desarrollo legal en el numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que establece, entre otras, la función de conocer sobre el recurso de apelación en los procesos disciplinarios a cargo de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejo Seccionales de la Judicatura, hoy Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial. 7.2. Planteamiento de los problemas. En el marco de la competencia descrita y en estricta observancia de los límites del recurso de apelación22, corresponde a esta instancia

resolver los siguientes problemas jurídicos: 7.2.1. ¿Deben excluirse las pruebas allegadas por la quejosa al proceso disciplinario, contentivas de pantallazos de mensajes escritos y audios de WhatsApp, en tanto su incorporación al proceso disciplinario se realizó sin la observancia de los requisitos y formalidades previstos por la ley? La Comisión Nacional de Disciplina Judicial sostendrá las siguientes tesis: No se excluirán de la actuación disciplinaria las grabaciones —audios de WhatsApp— ni tampoco las capturas de pantalla de los mensajes de WhatsApp, en aplicación de lo consignado en el artículo 95 de la Ley 1123 de 2007, toda vez que se no obtuvieron con violación al derecho de intimidad del disciplinado y por tanto constituyen una prueba lícita. 22 Art. 171 de la Ley 734 de 2002, aplicable por remisión normativa conforme al artículo 16 de la Ley 1123 de 2007. P á g i n a 12 | 42 Para sostener estas tesis, es necesario hacer referencia a los siguientes temas: (7.2.1.1.) las pruebas ilícitas e ilegales y su tratamiento en el proceso disciplinario y (7.2.1.2.) la resolución del caso concreto. 7.2.1.1. Las pruebas ilícitas e ilegales y su tratamiento en el proceso disciplinario. El principio de investigación integral que rige los procesos disciplinarios propende por la búsqueda de la verdad material, ejercicio en virtud del cual el funcionario judicial deberá investigar los hechos puestos en su conocimiento, principalmente a partir de la práctica de pruebas decretadas de oficio o a petición de parte. Dentro de este escenario, resultan entonces de trascendental

importancia las pruebas jurídicas23, ya que son estas las que orientan al juez en la estructuración de la responsabilidad disciplinaria, de modo que cualquier vicio o irregularidad en su práctica y obtención repercutirá en la decisión judicial que deba adoptarse. De allí que sea menester reseñar algunos conceptos como el de prueba ilícita y prueba ilegal, ya que la presencia de alguna de estas en el proceso impediría su valoración por parte del juez disciplinario y, por ende, no podría servir de fundamento para la demostración de una eventual falta disciplinaria, ya que debería ser, por regla general, excluida del proceso. 23 «entendidas como el acto o conjunto de actos, cuyo artífice es el sujeto del derecho —la persona en cualquiera de sus manifestaciones y papeles en el mundo jurídico— encaminados a la verificación de la veracidad de un juicio social, científico, fáctico y reconstructivo de carácter jurídico, con una utilidad a la vez social y judicial». CUELLO IRIARTE, GUSTAVO, Derecho probatorio – Pruebas judiciales penales – Parte general, pág. 52. P á g i n a 13 | 42 Sobre el particular, esta corporación ha precisado que la prueba ilícita «corresponde no sólo a aquella que se obtiene con vulneración al debido proceso, sino en general a aquella que atente contra garantías fundamentales»24, esto es, que se obtenga con violación a las garantías y derechos fundamentales del investigado, tales como «los derechos a la vida, a la no autoincriminación, a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones privadas, entre

otros»25. Por su parte, la prueba ilegal «se refiere a la violación de las reglas de ordenación, práctica o incorporación a la actuación de material probatorio»26, o, lo que es igual, a la inobservancia del debido proceso «desde el punto de vista procesal formal (incompatibilidad con las formas propias de cada juicio)»27 Esta distinción conceptual ha sido decantada ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en el siguiente sentido: “Grosso modo, la prueba es ‘ilícita’, en efecto, cuando pretermite o conculca especificas garantías o derechos de estirpe fundamental. Como lo pone de presente la doctrina especializada, la prueba ilícita, más específicamente, ‘(...) es aquella cuya fuente probatoria está contaminada por la vulneración de un derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idéntica infracción de un derecho fundamental. En consecuencia, (…) el concepto de prueba ilícita se asocia a la violación de los citados derechos fundamentales’, hasta el punto, que algunos prefieren denominar a esta prueba como inconstitucional (Vid: Corte Constitucional, sentencia SU-159-02). 24 Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Auto del 9 de diciembre de 2021, radicación n.° 410011102000201800099 01, M.P. Julio Andrés Sampedro Arrubla. 25 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de septiembre de 2020, casación n. 54621, AP2216 – 2020, M.P. Fabio Espitia Garzón. 26 Ibidem. 27 Corte Constitucional. Sentencia T-916 del 18 de septiembre de 2008. Expediente T-1817308, M.P.

Clara Inés Vargas Hernández. P á g i n a 14 | 42 “La prueba es ilegal o irregular, por el contrario, cuando no pretermite un precepto constitucional fundamental sino uno de índole legal, en sentido amplio, de suerte que será la tipología normativa objeto de infracción, en esta tesitura, la llamada a determinar si se está ante una u otra clase de prueba, sobre todo a partir de la noción de derechos o garantías fundamentales. Si es la Carta Política la quebrantada, particularmente uno o varios derechos de la mencionada estirpe, la prueba se tildará de ilícita, mientras que si la vulnerada es una norma legal relativa a otra temática o contenido, se calificará de ilegal o irregular” [...]. (Cas. Civ., sent. 29 jun. 2007, exp. 2000-00751-01, reiterada el 16 de julio de 2008, exp. 2005-00286-01; se subraya)28. [Negrita fuera del texto]. De lo anterior se desprende entonces que el ordenamiento jurídico nacional castiga la presencia de estas tipologías de pruebas en el proceso, por regla general, con la exclusión probatoria. Esta regla encuentra su origen en el artículo 29 constitucional, el que señala que «[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso» y, a su vez, se desarrolla en los diferentes estatutos procesales de cada especialidad. En materia procesal disciplinaria, de tiempo atrás rige la denominada inexistencia de la prueba y que implica en la práctica la exclusión de la prueba cuando se recauda sin el lleno de las

formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado. Y se dice que aplica, en general, en materia disciplinaria, porque el artículo 14029 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 95 de la Ley 28 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de abril de 2021, radicación n.° 11001-02-03-000-2021-01205-00, STC4577-2021, M.P. Hilda González Neira. Igualmente ver: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 17 de noviembre de 2021, radicación n. 60130, AP5468-2021, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 29 «La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendrá como inexistente». P á g i n a 15 | 42 1123 de 200730 establecen de manera idéntica que se reputarán como inexistentes tanto la prueba ilegal, es decir, la obtenida sin el cumplimiento de las formalidades sustanciales, como la ilícita, esto es, aquella que desconozca los derechos fundamentales del investigado. Como se puede ver, aunque los artículos anteriormente citados se refieren a la inexistencia de la prueba, ello ciertamente hace referencia a su exclusión en cualquier etapa de la actuación disciplinaria —fase de instrucción y juzgamiento—, inclusive al momento de proferir sentencia de instancia, caso en el cual al operador judicial le queda vedado proceder a su valoración31, ya que toda decisión judicial disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente obtenidas y sin desconocimiento de los derechos

fundamentales de los investigados. Como es apenas evidente, se trata de una institución propia que prevé una consecuencia jurídica común —la inexistencia— para dos supuestos de hechos diferentes: la prueba ilegal y la prueba ilícita. De ahí que este régimen disciplinario autónomo permita concluir sin ambages que tanto la prueba ilegal como la prueba ilícita acarrean su exclusión, independientemente de las mayores consecuencias que puede acarrear una de ellas, por disposición constitucional. Y si bien la regla en materia de servidores públicos quedó derogada a partir del 29 de marzo de 2022 por expresa disposición del artículo 265 de la Ley 1952 de 2019, también lo es que aquella tiene plena aplicación en los procesos disciplinarios en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos. 30 ARTÍCULO 95. INEXISTENCIA DE LA PRUEBA. La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendrá como inexistente. 31 Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Auto del 9 de diciembre de 2021, radicación n.° 410011102000201800099 01, M.P. Julio Andrés Sampedro Arrubla. P á g i n a 16 | 42 Por esa razón, a los demás procesos en los cuales no se haya surtido la notificación del pliego de cargos, se aplicará expresamente el artículo 21 de la Ley 1952 de 2019, norma que establece la exclusión de la prueba ilícita, salvo que se configure alguna de las excepciones señaladas en el citado artículo, a

saber, la fuente independiente, el vínculo atenuado, el descubrimiento inevitable o aquel otro que se encuentre consagrado en la ley. Veamos: ARTÍCULO 21. CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN. Toda prueba obtenida con violación de los derechos y garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia. Se deben considerar, al respecto, las siguientes excepciones: la fuente independiente, el vínculo atenuado, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley. [Negrita fuera del texto]. Lo anterior encuentra sustento en el hecho de que el nuevo Código General Disciplinario adoptó un régimen propio de pruebas, del cual se deriva la solución para aquellos casos en los que se presente una prueba ilegal o ilícita, otra clara expresión de la autonomía del Derecho disciplinario frente a otras disciplinas de carácter sancionatorio como el Derecho Penal. En este punto y, a pesar de la aplicación de la regla general de exclusión para las pruebas ilícitas e ilegales, debe señalarse que el efecto de la prueba ilícita se acentúa en el proceso disciplinario, pues implica no solamente su exclusión o inexistencia sino que supone también la nulidad de pleno derecho, lo que se explica en un mayor grado de afectación respecto de la prueba ilegal. P á g i n a 17 | 42 En ese sentido, se puede colegir que «si la prueba es considerada

irregular o ilegal su consecuencia es que el juez debe rechazarla. El rechazo comporta que la prueba no será retirada del proceso pero tampoco será tenida en cuenta en la providencia por el juez»32. De allí entonces que la prueba ilegal pierda validez probatoria, en tanto su efecto es que resulte inexistente para el juez al momento de proferir la decisión judicial. Ahora bien, cuando se trata de una prueba ilícita, la consecuencia es más gravosa toda vez que esta será nula de pleno derecho y su exclusión no solo debe ser material sino también racional. Es importante precisar que la existencia de una prueba ilícita no invalida necesariamente la actuación surtida o la sentencia proferida por el juzgador, ya que se requerirá observar su trascendencia en el proceso y su repercusión en la determinación de la responsabilidad disciplinaria. De tal forma que si la prueba ilícita fue decisiva para la estructuración de la responsabilidad, a partir de su incorporación en la etapa de instrucción o juzgamiento, dicha situación invalidará lo actuado desde el momento de su incorporación o, inclusive, podrá ser motivo para absolver al disciplinado por los cargos que le fueron imputados. Sobre este punto, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: Ahora, esta Corporación ha aclarado que dicha exclusión no acarrea la nulidad de todo el proce