CNDJ - 105. Retuvo una suma adicional a la pactada como honorarios F130011102000201

A 11703

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Bogotá D.C., diez (10) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

Magistrado ponente: CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Radicación No. 13001110200020190086401 Aprobado según Acta No. 024 de la misma fecha. ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa del abogado HERBERT ALEXANDER RODRÍGUEZ MALAVER contra la sentencia dictada el 31 de octubre de 2023 por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bolívar1, que lo declaró responsable de incurrir en la falta descrita en el numeral 4º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007 e incumplir el deber previsto en el numeral 8º del artículo 28 de la misma norma, a título de dolo, sancionándolo con suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de cuatro (4) meses. SITUACIÓN FÁCTICA Lorena Restrepo Bernal -quejosaotorgó poder al abogado RODRÍGUEZ MALAVER para presentar demanda laboral en contra de la empresa Prodegan del Caribe S.A.S. por el no pago de sus prestaciones sociales, acordando como honorarios profesionales el 20% del valor obtenido dentro del proceso, más un (1) salario mínimo legal vigente cuando se admitiera el libelo. 1 MP. Orlando Díaz Atehortua en sala dual con el magistrado Jaime Rafael Sanjuan Pugliesse. A 11703

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RADICACIÓN N°. 13001110200020190086401

REFERENCIA: ABOGADO EN APELACIÓN Previo a la admisión, el 14 de diciembre de 2018 las partes acordaron conciliar las pretensiones y firmaron un contrato de transacción, en razón del cual el abogado recibió $30.000.000. Seguidamente, mediante comunicación del 04 de febrero de 2019, manifestó a su cliente la decisión de aumentar los honorarios al 30% pues no le había referido nuevos clientes, reteniendo un 10% adicional de la suma inicialmente acordada sin justificación alguna.

ACTUACIÓN PROCESAL Acreditada la calidad de abogado de HERBERT ALEXANDER RODRÍGUEZ MALAVER2, mediante auto del 24 de julio de 2020 se ordenó la apertura del proceso disciplinario en su contra3. La audiencia de pruebas y calificación provisional se desarrolló los días 08 de octubre de 20204, 15 de marzo5, 13 de octubre de 20216, 24 de enero7, 29 de marzo8, 07 de junio9, 04 de agosto10, 29 de septiembre11, 31 de octubre12, 28 de noviembre de 202213, 27 de enero14 y 26 de abril de 202315, en presencia del disciplinado, quien no rindió versión libre. En esta etapa procesal se allegó al expediente, entre otras pruebas, copia del contrato de transacción firmado por el disciplinado y Prodegan del Caribe S.A16. 2Folio 27 Archivo digital 001. 3 Folio 32 Archivo digital 001 4 Folio 47 Archivo digital 001

5 Folio 69 Archivo digital 001 6 Folio 143 Archivo digital 001 7 Folio 164 Archivo digital 001 8 Folio 195 Archivo digital 001 9 Folio 224 Archivo digital 001 10 Folio 256 Archivo digital 001 11 Folio 290 Archivo digital 001 12 Folio 320 Archivo digital 001 13 Folio 362 Archivo digital 001 14 Folio 412 Archivo digital 001 15 Folio 461 Archivo digital 001 16 Folio 404 Archivo digital 001 Página 2 | 16 A 11703

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REFERENCIA: ABOGADO EN APELACIÓN En la última fecha se formuló cargo único al letrado por incurrir a título de dolo en la falta prevista en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 200717 y desconocer el deber consagrado en el numeral 8 del artículo 28 de la citada norma18, ya que en febrero de 2019 sin justificación alguna, decidió cambiar unilateralmente el contrato de prestación de servicios profesionales -verbalcelebrado con Lorena Restrepo Bernal que estipulaba unos honorarios del 20%, es decir $6.000.000, al 30%, quedándose con $9.000.000, $3.000.000 más de lo acordado, menos los gastos de un viaje realizado a la ciudad de Cartagena, para un total de $2.301.497, bajo unas excusas insólitas y peregrinas19.

La audiencia de juzgamiento se realizó los días 16 de mayo20, 14 de

junio21, 04 de julio22 y 28 de julio de 202323. En esta etapa se recibió la ampliación de queja de Lorena Restrepo Bernal y los testimonios de Carlos Arturo Silva Burbano y Yeimy Lorena Rozo, solicitados por el disciplinado. La apoderada de confianza del disciplinado alegó de conclusión manifestando que frente al contrato verbal celebrado entre el investigado y la señora Lorena Restrepo Bernal, la única persona que podía dar cuenta de las condiciones en que se pactaron los honorarios 17 ARTÍCULO 35. Constituyen faltas a la honradez del abogado: 4. No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posibles dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional, o demorar la comunicación de este recibo. 18 ARTÍCULO 28. Son deberes del abogado: (…) 8. Obrar con lealtad y honradez en sus relaciones profesionales. En desarrollo de este deber, entre otros aspectos, el abogado deberá fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto. Asimismo, deberá acordar con claridad los términos del mandato en lo concerniente al objeto, los costos, la contraprestación y forma de pago. 19 Minuto 21.00 audiencia del 26 de abril de 2023 20 Folio 490 Archivo digital 001 21 Folio 516 Archivo digital 001 22 Folio 526 Archivo digital 001 23 Folio 542 Archivo digital 001

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REFERENCIA: ABOGADO EN APELACIÓN era el señor Carlos Arturo Silva Burbano, quien los presentó y estuvo en la reunión donde hablaron sobre este tema.

En tal sentido, precisó que el señor Burbano afirmó en su declaración que la quejosa y el abogado RODRÍGUEZ MALAVER pactaron que, si ella le presentaba clientes, se haría una reducción de los honorarios, testimonio que guarda coherencia con lo manifestado por el disciplinado en el correo enviado a la señora Restrepo el 04 de febrero de 2019. Frente a lo afirmado por la quejosa en cuanto a que la condición de referir clientes al disciplinado resultaba imposible de cumplir toda vez que para ese momento ella residía fuera del país, anotó que no era cierto de acuerdo con lo informado por el señor Burbano y la señora Restrepo Bernal en sus declaraciones. Por lo anterior, resaltó que la aseveración que hizo la quejosa señalando que su defendido se apropió sin fundamento de un 30% de lo obtenido cuando habían pactado el 20% no era cierta, ya que esta era una cláusula excepcional que se aplicaría solo si se recomendaban clientes, situación que no ocurrió24. SENTENCIA APELADA La Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bolívar, el 31 de

octubre de 202325, declaró disciplinariamente responsable al abogado HERBERT ALEXANDER RODRÍGUEZ MALAVER, por incurrir a título de dolo en la falta descrita en el numeral 4º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007 e incumplir el deber consagrado en el numeral 8 del 24 Folios 550 a 560 Archivo digital 001 25 Folios 562 y ss Página 4 | 16 A 11703

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REFERENCIA: ABOGADO EN APELACIÓN artículo 28 de la citada norma, sancionándolo con suspensión en el ejercicio de la profesión por cuatro (04) meses.

Respecto de los hechos materia de investigación, inició el a quo por señalar que los contratos de mandato celebrados por los abogados deben ser diáfanos y transparentes, razón por la cual no era aceptable que el profesional pactara 20% como honorarios de la liquidación del valor logrado dentro del proceso, y luego de forma sorpresiva subiera el monto al 30%, reteniendo la suma de $2.301.497, con la frágil posición de no haberse referido clientes por parte de la quejosa, siendo que para esa época la señora Lorena Restrepo Bernal residía fuera del país. Frente al testimonio del señor Carlos Arturo Silva Burbano la primera instancia no dio credibilidad a su dicho, por cuanto el declarante vaciló al indicar la fecha en que se celebró la reunión con la quejosa y el

disciplinado y al referir las condiciones exactas en que se pactaron los honorarios, máxime si se tiene en cuenta la amistad de más de diez años que existía entre ellos. Así mismo, lo atestiguado no desvirtuaba que la mandante se encontraba fuera del país y por ello era imposible que refiriera clientes al abogado RODRÍGUEZ MALAVER, además, no fue claro sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se conocieron. Indicó que la supuesta cláusula pactada por el disciplinado y respaldada por la declaración del señor Carlos Silva, resultaba exótica y poco común, y por ello debió estar plasmada en un contrato escrito y no verbal, razón por la cual daba plena credibilidad a las aseveraciones de la señora Restrepo Bernal. Página 5 | 16 A 11703

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REFERENCIA: ABOGADO EN APELACIÓN Por lo anterior, encontró probada la falta imputada y el incumplimiento de los deberes profesionales de parte del letrado por el manejo irregular de su relación contractual con la quejosa ya que los abogados debían acordar con claridad los términos del mandato, especialmente frente a la contraprestación y la forma de pago.

Respecto de la culpabilidad, el abogado tenía la capacidad de orientar su comportamiento al cumplimiento de los deberes, no obstante no lo

hizo, razón suficiente para confirmar la modalidad dolosa de la conducta. Frente a los criterios de graduación de la sanción, estimó probada la trascendencia social de la conducta, la modalidad dolosa, el perjuicio causado y la falta de antecedentes disciplinarios. RECURSO DE APELACIÓN En el término de ley26, la defensa del disciplinado presentó el recurso de alzada, con base en las siguientes argumentaciones: - La primera instancia desestimó la existencia de la cláusula pactada entre la quejosa y el investigado por no estar consignada en un documento, afirmación que desconoce la naturaleza del contrato de mandato que no impone a las partes ninguna carga de formalizar su voluntad por escrito, por lo anterior no resultaba extraño que los abogados acordaran la reducción de honorarios bajo ciertas condiciones. 26 La notificación personal se surtió mediante el envío de correos electrónicos a los intervinientes el 28 de noviembre de

2023. Folio 580 Archivo digital 01. El recurso de apelación se interpuso el 01 de diciembre de 2023. Folios 588 y ss Archivo digital 01.

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REFERENCIA: ABOGADO EN APELACIÓN - De acuerdo con la declaración del señor Carlos Silva Burbano, testigo presencial de la reunión donde se pactaron los honorarios, sí se acordó la reducción bajo la condición de que la quejosa

refiriera clientes al doctor RODRÍGUEZ MALAVER. - Las razones por las cuales la primera instancia desacreditó el testimonio del señor Silva Burbano no resultan acordes con los criterios de valoración establecidos para esta prueba. - El a quo únicamente valoró los testimonios omitiendo pronunciarse sobre los documentos allegados al expediente. Concedida la apelación, el expediente fue remitido a esta corporación y correspondió por reparto del 29 de febrero de 2024 quien funge como ponente. CONSIDERACIONES La Comisión Nacional de Disciplina Judicial en ejercicio de las competencias asignadas por los artículos 257A de la Constitución Política de Colombia y 59 numeral 1° de la Ley 1123 de 2007, procede a resolver el recurso de apelación presentado por la defensa del disciplinado bajo el principio de limitación, en virtud del cual se analiza el objeto de impugnación y aquellos aspectos ligados a este. Los argumentos expuestos por la defensa del disciplinado se contraen a la existencia de una prueba testimonial que corrobora el acuerdo al que llegaron el doctor HERBERT ALEXANDER RODRÍGUEZ MALAVER y la señora Lorena Restrepo Bernal para el cobro de los honorarios sobre el 20% de lo obtenido en el proceso laboral adelantado en contra de Prodegan del Caribe S.A.S., condicionado a Página 7 | 16 A 11703

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REFERENCIA: ABOGADO EN APELACIÓN que la quejosa refiriera clientes al abogado, o del 30% si esto no se cumplía, razón por la cual, al no cumplirse con ello, el investigado estaba facultado para descontar $9.000.000 de la suma obtenida.

De la documentación obrante en el expediente se encuentra probado que el disciplinado actuó como apoderado de la señora Restrepo Bernal en un proceso laboral que adelantó el Juzgado 07 Laboral del Circuito de Cartagena, donde las partes, previo a la admisión de la demanda, llegaron a un acuerdo sobre las pretensiones y firmaron un contrato de transacción por valor de $30.000.000, el 14 de diciembre de 201827. Mediante correo electrónico del 04 de febrero de 2019, el togado informó a su cliente sobre el estado de la actuación, manifestando que, con ocasión del contrato de transacción firmado, recibió la suma de $30.000.000, en tres pagos: i) $10.000.000 el 30 de noviembre de 2018, ii) $10.000.000 el 30 de diciembre de 2018, y iii) $10.000.000 el 30 de enero de 2019. Respecto al cobro de los honorarios indicó que, si bien en principio acordaron que corresponderían al 20% de la liquidación del valor logrado dentro del proceso, ello estaba condicionado a que fueran referidos nuevos clientes, situación que no ocurrió, y por ello cobraría el 30% de lo liquidado, con base en el criterio del Colegio Nacional de Abogados, avalado por el Consejo Superior de la Judicatura. Puntualmente, señaló el abogado RODRÍGUEZ MALAVER:

27 Folio 404 archivo digital 01 Página 8 | 16 A 11703

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REFERENCIA: ABOGADO EN APELACIÓN Con respecto al pago de mis honorarios te manifiesto lo siguiente, en un principio habíamos acordado que estos corresponderían al 20% de la liquidación del valor logrado dentro del proceso, lo anterior condicionado a que, dentro del trascurso del proceso, ibas a recomendarme y allegarme clientes.

Desde el día de radicación de la demanda en 28 de julio de 2017 hasta la fecha del 31 de enero de 2019, no me recomendaste ni me referiste ninguna persona para mantener la condición y tasar mis honorarios en un 20%. Cuando te manifestó esta situación el pasado 08 de enero de 2019 me dijiste que eso no era así, que tan solo era una mera recomendación y que no estabas obligada a eso, argumento que me causó mucha inconformidad ya que considere que estabas subestimando ml trabajo y mi gestión que adelante sin que otros profesionales del derecho que habías consultado adelantaran alguna gestión. (…) Así pues, recibiste el valor de S30.000.000 y el valor de mis honorarios corresponde a la suma de $9.000.000 de pesos m/cte. Por esto el día de hoy, realizando los descuentos del valor de mis honorarios, precios de los tiquetes aéreos a Cartagena Bolívar ($ 398503-allego factura), y

la suma de $300.000 pesos m/cte por concepto de mis viáticos de traslado, realicé la consignación a tu cuenta de ahorros número 86037986358 del banco BANCOLOMBIA por un valor de $10.000.000 con cheque Davivienda No. Davivienda No. 64808-3 y te transferí de mi cuenta el saldo por la suma de $10.301.497 pesos Mide. Para un total valor consignado de $20.301.49 (sic a lo transcrito)28. Sobre el porcentaje de honorarios pactados, la señora Lorena Restrepo afirmó en la ampliación de queja rendida bajo juramento que estos fueron acordados en 20%, lo cual nunca se condicionó a la referencia de nuevos clientes y por ello se sintió burlada y estafada cuando el abogado de forma arbitraria e inconsulta decidió descontar 30% del valor recibido. Para esta Comisión es claro que en el presente caso las partes celebraron un contrato de mandato verbal, que permite la normatividad civil a la luz de lo preceptuado en el artículo 2149 del Código Civil, que señala lo siguiente: 28 Folio 7 archivo digital 01 Página 9 | 16 A 11703

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REFERENCIA: ABOGADO EN APELACIÓN ARTICULO 2149. ENCARGO DEL MANDATO. El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aún por la

aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra. En este punto, cabe resaltar que el mandato como un negocio jurídico de gestión, donde el mandatario es el encargado de adelantar negocios jurídicos por cuenta del mandante, se convierte en el eje central sobre el cual se desarrollan las relaciones cliente-abogado, y por ello resulta necesario que las obligaciones acordadas por las partes sean lo suficientemente claras. Sobre el particular, el numeral 8º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 consagra como deber de todo abogado: Artículo 28. Deberes profesionales del abogado. Son deberes del abogado: (…)

8. Obrar con lealtad y honradez en sus relaciones profesionales.

En desarrollo de este deber, entre otros aspectos, el abogado deberá fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto. Asimismo, deberá acordar con claridad los términos del mandato en lo concerniente al objeto, los costos, la contraprestación y forma de pago. En punto de este deber deontológico, la primera instancia cimentó la responsabilidad disciplinaria del doctor HERBERT ALEXANDER RODRÍGUEZ MALAVER, por considerar que al cambiar abruptamente las condiciones del contrato de prestación de servicios profesionales y retener una suma adicional a la pactada incurrió en la falta descrita en Pági na 10 | 16 A 11703

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REFERENCIA: ABOGADO EN APELACIÓN el numeral 4º del artículo 35 del C.D.A por no entregar a quien correspondía el dinero recibido en virtud de la gestión profesional, razonamiento que comparte esta corporación por las razones que a continuación se exponen: De la comunicación enviada por el disciplinado, el 04 de febrero de 2019, que fue objeto de análisis por la primera instancia en el fallo apelado, se extrae que la quejosa no estaba conforme con el descuento que hizo el abogado del 30%, y así lo hizo saber el 08 de enero anterior, cuando manifestó frente a la remisión de clientes que era una simple recomendación que no la obligaba, denotando que para ella no habían sido claras las condiciones en que fueron acordados los honorarios.

No obstante las inconformidades expresadas por la quejosa desde el 08 de enero de 2019 sobre el aumento de honorarios, el disciplinado decidió unilateralmente, el 04 de febrero, aplicar el descuento del 30% sobre el dinero recibido, informando a su cliente lo siguiente: Así pues, recibiste el valor de $30.000.000 y el valor de mis honorarios corresponde a la suma de $9.000.000 de pesos m/cte. Por esto el día de hoy, realizando los descuentos del valor de mis honorarios, precios de los tiquetes aéreos a Cartagena Bolívar ($ 398503-allego factura), y la suma de $300.000 pesos m/cte por concepto de mis viáticos de

traslado, realicé la consignación a tu cuenta de ahorros número 86037986358 del banco BANCOLOMBIA por un valor de $10.000.000 con cheque Davivienda No. Davivienda No. 64808-3 y te transferí de mi cuenta el saldo por la suma de $10.301.497 pesos m/cte. Para un total valor consignado de $20.301.497 Resultaba tan extraño para la señora Lorena Restrepo el aumento de los honorarios, que mediante correo electrónico del 08 de febrero de 2019 reprochó al letrado que: Pági na 11 | 16 A 11703

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REFERENCIA: ABOGADO EN APELACIÓN Lo acordado para el pago de honorarios es del 20% como tú mismo la corroboras en tu email y soportado también por el email: Documentos demanda, enviado el 18 de Julio de 2017, por tal motivo solicito me consignes el dinero faltante lo más pronto posible ya que tu retuviste el

30%. Ahora bien, no desconoce esta instancia que al expediente fue allegado el testimonio del señor Carlos Silva Burbano, persona que estuvo presente en la reunión donde acordaron los honorarios y manifestó que efectivamente pactaron una reducción si la señora Restrepo refería clientes al disciplinado. No obstante, dicha declaración no desestima la vulneración del deber de honradez por parte del letrado, toda vez que las condiciones del contrato de mandato celebrado entre la señora Lorena Restrepo y el abogado

RODRÍGUEZ MALAVER no fueron transparentes desde el principio para una de las partes, tal y como lo demuestran las pruebas antes referidas, situación que lleva a determinar con certeza el incumplimiento al deber de honradez por no acordar con la suficiente claridad el porcentaje de los honorarios. Es el profesional del derecho, por su conocimiento, quien está llamado a acordar con claridad y desde el principio los términos bajo los cuales se desarrolla el mandato, debiendo por ello determinar con exactitud el monto de honorarios pactado con el cliente, y no dar lugar a interpretaciones posteriores, como las ocurridas en las presentes diligencias. Aunado a lo anterior, se reprocha al togado la retención del 10% adicional toda vez que, ante las discrepancias surgidas en torno al pago de sus honorarios, debió trasladar este conflicto ante la jurisdicción competente y buscar un pronunciamiento sobre la Pági na 12 | 16 A 11703

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REFERENCIA: ABOGADO EN APELACIÓN regulación de estos emolumentos, y no apropiarse de dicha suma a motu proprio, conducta que desconoce el deber de todo abogado de obrar con honradez.

En ese orden de ideas, los argumentos de apelación que buscan demostrar la existencia del acuerdo sobre los porcentajes de honorarios no logran derruir la responsabilidad del disciplinado, toda vez que, independiente de si este acuerdo existió o no, los términos

pactados nunca fueron claros desde el principio, desconociendo con ello lo consagrado en el numeral 8º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007. Frente al argumento del apelante relacionado con la omisión del a quo de pronunciarse sobre los documentos allegados, se observa que la primera instancia sí analizó la documentación allegada al expediente y con base en esta encontró probado que de parte del disciplinado no se pactaron de forma clara los honorarios con la quejosa, corroborando la responsabilidad disciplinaria imputada. En conclusión, se confirma que el abogado HERBERT ALEXANDER RODRÍGUEZ MALAVER cometió la falta descrita en el numeral 4º del artículo 35 de la Ley 1123 y con ello incumplió el deber de obrar con lealtad y honradez en sus relaciones profesionales por no acordar con claridad los términos del mandato celebrado con la quejosa en lo concerniente a los honorarios a pagar. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, Pági na 13 | 16 A 11703

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REFERENCIA: ABOGADO EN APELACIÓN RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de octubre de 2023, proferida por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bolívar por medio de la cual se declaró a HERBERT ALEXANDER

RODRÍGUEZ MALAVER responsable de incurrir en la falta descrita en el numeral 4º del artículo 35 de la Ley 1123 e incumplir el deber previsto en el numeral 8º del artículo 28 de la misma norma, a título de dolo, sancionándolo con suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de cuatro (4) meses, SEGUNDO: ANOTAR la sanción impuesta en el Registro Nacional de Abogados, fecha a partir de la cual la sanción empezará a regir, para cuyo efecto se comunicará lo aquí resuelto a la oficina encargada de dicho registro, enviando copia de esta sentencia con la constancia de ejecutoria.

TERCERO: EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar, indicando que contra esta decisión no procede recurso alguno. Para el efecto se debe enviar a los correos electrónicos registrados, copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable.

Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo. En este caso se dejará constancia en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de origen, para lo de su competencia.

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REFERENCIA: ABOGADO EN APELACIÓN

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Presidente

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Vicepresidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Magistrado DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ Magistrada Pági na 15 | 16 A 11703

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REFERENCIA: ABOGADO EN APELACIÓN

WILLIAM MORENO MORENO Secretario Pági na 16 | 16