CNDJ - 112.ABOGADOS- Decreta NULIDAD-El instructor no formuló los cargos de manera

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALFONSO CAJIAO CABRERA Radicación No. 730011102000201900717 01 Aprobado según Acta No. 74 de la misma fecha Referencia: Abogado apelación sentencia ASUNTO A DECIDIR Sería del caso que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en ejercicio de la competencia conferida en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia1 procediera a resolver el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado, en contra de la sentencia del 18 de noviembre de 2021, proferida por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Tolima2, por medio de la cual declaró responsable disciplinariamente al abogado MARIO HUMBERTO URREA GUTIÉRREZ, por el desconocimiento al deber establecido en el numeral 10° del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, al incurrir en la falta descrita en el numeral 1° del artículo 37 ibidem y se le impuso sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de seis (6) meses, de no ser por cuanto se advierte la configuración de una nulidad. 1 Inciso quinto del artículo 257A C.P. “La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados.”

2 Sala dual integrada por el magistrado: Alberto Vergara Molano (Ponente) y Carlos Fernando Cortés Reyes

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

M. P. ALFONSO CAJIAO CABRERA

A-9586

RAD. No. 730011102000201900717 01

REF. Abogado apelación sentencia HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES La quejosa relató que le confirió poder al investigado, para que tramitara un proceso ejecutivo singular de menor cuantía con base en un pagaré, contra los señores Sergio Andrés Barrera Lozano y Héctor Danilo Barrero Lozano, que para tal efecto, el 7 de febrero de 2018 radicó la demanda correspondiendo su conocimiento al Juzgado Segundo Civil Municipal de Ibagué con el número 2018-00079; que a través de auto del 26 de febrero de aquella calenda se libró mandamiento de pago; en auto del siguiente 2 de octubre, el despacho judicial requirió al togado para que impulsara el proceso, guardando silencio, lo que conllevó a que el proceso se terminara por desistimiento tácito el 5 de diciembre de 2018, y al pago de las costas procesales. Relató, que la cuantía del cobro de los pagarés ascendía a la suma de $40.000.000, que, al haberse terminado el proceso de forma anormal, le causó un perjuicio a su patrimonio en atención a la prescripción de la acción cambiaria3. Etapa de investigación y calificación El asunto fue asignado por reparto el 31 de julio de 2019, a la entonces Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del

Tolima4, que luego de verificar la calidad de abogado del investigado MARIO HUMBERTO URREA GUTIERREZ, con cédula de ciudadanía No. 93238012 y T.P. No. 190.127del C.S.J.,5 emitió auto el 21 de 3 Documento PDF “002QUEJA21201900717” 4 Documento PDF “004ACTAREPARTO21201900717” 5 Documento PDF “006CERTIFICADOURNA21201900717202100135” 2

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

M. P. ALFONSO CAJIAO CABRERA

A-9586

RAD. No. 730011102000201900717 01

REF. Abogado apelación sentencia agosto de 20196, disponiendo la apertura de investigación disciplinaria, fijando fecha para la realización de audiencia de pruebas y calificación provisional para el 28 de enero de 2020, no obstante, ante la falta de comparecencia del investigado, reprogramó la audiencia para el siguiente 3 de junio, momento en el cual después de la notificación por edicto emplazatorio7, a través de auto del 7 de febrero de 20208, lo declaró persona ausente y le nombró defensor de oficio. En la sesión de audiencia de pruebas y calificación provisional del 24 de agosto de 20219, el a quo, formuló cargos contra el abogado MARIO HUBERTO URREA GUTIÉRREZ, por incumplir el deber del artículo 28 numeral 10 de la Ley 1123 de 2007 y correlativamente la comisión de la falta disciplinaria descrita en el artículo 37 numeral 1 ibidem, a título de culpa. Lo anterior porque el togado URREA GUTIÉRREZ, “dejó de hacer las

diligencias propias de la actuación profesional”, las cuales se encaminaban a impulsar de manera célere el proceso ejecutivo encomendado por la quejosa, y que, por lo contrario, el actuar negligente del investigado propició la terminación anormal del proceso por desistimiento tácito. En la sesión de audiencia de juzgamiento del 9 de noviembre de 202110, el a quo, escuchó los alegatos de conclusión de los intervinientes, quienes expresaron lo siguiente: 6 Documento PDF “007AUTOAPERTURA21201900717” 7 Documento PDF “013EDICTO21201900717” 8 Documento PDF “015AUTO21201900717” 9 Archivo MP4 “033APYCP11201900717” 10 Archivo MP4 “041AUDIENCIADEJUZGAMIENTO” 3

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

M. P. ALFONSO CAJIAO CABRERA

A-9586

RAD. No. 730011102000201900717 01

REF. Abogado apelación sentencia El abogado disciplinable, expresó que no incurrió en falta disciplinaria por cuanto la demandante, le solicitó no continuar con el trámite del proceso ejecutivo y por esa razón, desatendió el mismo; puso de presente, la declaración extra juicio, rendida por la hija de la quejosa – ANDREA CATALINA BARRERO ALONSO - en la cual, se comprobaba el arreglo al que llegaron al incorporar la letra de cambio al proceso sucesorio del esposo de la quejosa - RAFAEL BARRERO CORTÉS – en el trámite del Juzgado Sexto de Familia de Ibagué. El defensor de confianza, solicitó tener en cuenta lo expresado por el

disciplinable, en relación con el acuerdo allegado con la quejosa, de no continuar con el trámite del proceso ejecutivo y de hacer valer el crédito en el sucesorio del causante, el esposo de la quejosa; refirió que, el abogado URREA GUTIÉRREZ, no fue indiligente y por tal razón, no existía mérito para sancionarlo. Como prueba se incorporó el proceso ejecutivo singular No. 201800079, tramitado en el Juzgado Segundo Civil Municipal de Ibagué11. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El 18 de noviembre de 202112 la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Tolima, resolvió SANCIONAR con SUSPENSION de seis (6) meses al abogado MARIO HUMBERTO URREA GUTIÉRREZ, por incumplir el deber del artículo 28 numeral 1 de la Ley 1123 de 2007, y correlativamente la comisión de la falta disciplinaria descrita en el artículo 37 numeral 1 ibidem, a título de culpa. 11 Documento PDF “028RTAJUZGADOSEGUNDOCIVILMPALIBAGUE112019-00717” 12 Documento PDF “14. SentenciaDePrimeraInstancia” 4

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

M. P. ALFONSO CAJIAO CABRERA

A-9586

RAD. No. 730011102000201900717 01

REF. Abogado apelación sentencia Para llegar a esa decisión, explicó que estaba probado que el disciplinado incurrió en la falta endilgada porque “dejó de hacer la labor encomendada”, toda vez que al interior del proceso 2018-0079

no emplazó a los herederos e indeterminados del causante, y no agotó el trámite de la notificación a los demandados, lo cual conllevó a la declaratoria de desistimiento tácito el 5 de diciembre de 2018. Consideró que el deber del abogado era estar atento al desarrollo de la actividad profesional y no permitir que, por un descuido, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Ibagué, decretara la terminación del proceso ejecutivo No. 2018-0079, por desistimiento tácito, lo que presupone un actuar culposo. Para la dosificación de la sanción tuvo en cuenta los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, la trascendencia social de la conducta y la modalidad de la conducta, considerando viable suspenderlo por seis (6) meses en el ejercicio profesional. DE LA APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada en precedencia, el disciplinado presentó argumentos de apelación13, solicitando nulidad por violación del derecho de defensa, porque en su sentir el auto que inició la investigación disciplinaria fue notificado a una dirección que no correspondía a su domicilio, ni a su ejercicio profesional; alegó una indebida valoración probatoria, porque las pruebas aportadas por la quejosa no le fueron puestas de presente, por lo que no las pudo controvertir; en cuanto a la dosificación de la sanción invocó una 13 Documento PDF “046RECURSOAPELACION11201900717” 5

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

M. P. ALFONSO CAJIAO CABRERA

A-9586

RAD. No. 730011102000201900717 01

REF. Abogado apelación sentencia

indebida aplicación a los principios de proporcionalidad, razonabilidad y “adecuación de la sanción” (sic). CONSIDERACIONES Competencia. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, es competente para examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley de conformidad con el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia y los artículos 112 numeral 4º de la Ley 270 de 1996 y 59 de la Ley 1123 de 2007. De la nulidad La Comisión no asumirá el fondo del asunto, puesto que se advierte la presencia de una causal que vicia de nulidad la actuación en torno a ese tópico. Ello en atención a que dentro del trámite del proceso de la referencia se lesionó el núcleo esencial del principio de legalidad consagrado en el artículo 3 de la Ley 1123 de 2007, para lo cual la Corte Constitucional en sentencia C-692 de 200814, consideró lo siguiente: “DEBIDO PROCESO EN EL DERECHO DISCIPLINARIOElementos que constituyen la garantía del debido proceso en materia disciplinaria. 14 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 6

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

M. P. ALFONSO CAJIAO CABRERA

A-9586

RAD. No. 730011102000201900717 01

REF. Abogado apelación sentencia El derecho disciplinario constituye una forma de ejercicio de la potestad sancionadora del Estado y, como tal, debe estar fundado en principios y valores constitucionales y asegurar en

todo momento la vigencia de los elementos propios de la garantía del debido proceso. Como elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, se han señalado, entre otros, “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus”. Así las cosas, es evidente para esta Comisión que la decisión proferida por la primera instancia lleva implícita el control de legalidad con observancia al debido proceso, en aras de establecer que el trámite del mismo se haya adelantado en los términos de la Ley 1123 de 2007. En el sublite, se advierte que, en la sesión de audiencia de pruebas y calificación provisional celebrada el 24 de agosto de 2021 se presentaron irregularidades que afectaron el derecho y la garantía fundamental del debido proceso del disciplinado, lo cual a voces del artículo 98 de la Ley 1123 de 2007, se constituye como causal de nulidad15. 15 ARTÍCULO 98. “CAUSALES. Son causales de nulidad: 1. La falta de competencia. 2. La violación del derecho de defensa del disciplinable. 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso”. 7

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

M. P. ALFONSO CAJIAO CABRERA

A-9586

RAD. No. 730011102000201900717 01

REF. Abogado apelación sentencia En el mismo sentido, es dable considerar que las nulidades se encuentran regidas por los principios que orientan su declaratoria y convalidación, de acuerdo a lo previsto en el artículo 101 ibidem: “Principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación.

1. No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa.

2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los intervinientes, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.

3. No puede invocar la nulidad el interviniente que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica.

4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales.

5. Solo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial.

6. No podrá decretarse ninguna nulidad por causal distinta de las señaladas en este capítulo”.

8

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

M. P. ALFONSO CAJIAO CABRERA

A-9586

RAD. No. 730011102000201900717 01

REF. Abogado apelación sentencia Así las cosas, al realizar el estudio del presente asunto, la Comisión

advierte que se configuró la nulidad de que trata el numeral 3° del artículo 98 de la Ley 1123 de 2007, pues el magistrado sustanciador no dio aplicación al principio de oralidad16 que rige el procedimiento disciplinario, así como tampoco valoró personalmente los medios de prueba para formular los cargos, ya que en la audiencia del 24 de agosto de 2021, encargó tal labor a un empleado judicial, desligándose de esa forma de su deber de prescindir las audiencias de manera personal y de ser el director del proceso, funciones que por su naturaleza son indelegables. Ante ese panorama, esta Corporación ha considerado que cuando el funcionario judicial no formula los cargos, y no valora las pruebas de forma personal, sino que permite que un empleado realice dichas funciones, se está ante la causal de nulidad de que trata el numeral 3 del artículo 98 de la Ley 1123 de 2007, así en el pronunciamiento del 2 de agosto de 202317, se ratificó lo siguiente: “En el caso sometido a estudio de la Comisión se advierte que, en la sesión de audiencia de pruebas y calificación provisional celebrada el 20 de octubre de 2020, se presentaron serias irregularidades que afectaron el derecho y la garantía fundamental del debido proceso de la disciplinada, lo cual a su vez constituye una causal de nulidad, conforme se procederá a explicar: 16 Artículo 57. Oralidad. La actuación procesal será oral, para lo cual se utilizarán los medios técnicos disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad y fidelidad, sin perjuicio de conservar un registro de lo acontecido. A estos efectos se levantará un acta breve y clara que sintetice lo actuado.

17 Comisión Nacional de Disciplina Judicial, providencia del 2 de agosto de 2023, radicado No. 11001110200020180636701, M.P. Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo. 9

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

M. P. ALFONSO CAJIAO CABRERA

A-9586

RAD. No. 730011102000201900717 01

REF. Abogado apelación sentencia El artículo 102 de la Ley 1123 de 2007 consagra el inicio de la actuación disciplinaria a partir de la queja o el informe de servidor público y establece la autoridad judicial que estará a cargo del proceso en los siguientes términos: Artículo 102.Iniciación mediante queja o informe. La queja o informe podrá presentarse verbalmente o por escrito, ante las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccional o Superior de la Judicatura, o ante cualquier autoridad pública, en cuyo caso la remitirá de inmediato a la Sala competente en razón del factor territorial. La actuación en primera instancia estará a cargo del Magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura que le haya correspondido en reparto hasta el momento de dictar sentencia, determinación que se emitirá por la Sala plural respectiva. Por su parte, el artículo 105 ejusdem establece el trámite que debe impartirse en la audiencia de pruebas y calificación provisional, así: Artículo 105.Audiencia de pruebas y calificación provisional. En esta audiencia se presentará la queja o informe origen de la actuación; el disciplinable rendirá versión libre si es su deseo respecto de los hechos imputados, o en su caso, el defensor podrá

referirse sobre los mismos, pudiendo solicitar o aportar las pruebas que pretendan allegar; en el mismo acto de audiencia se determinará su conducencia y pertinencia y se decretarán las que de oficio se consideren necesarias. El disciplinado o su defensor podrá solicitar la suspensión de la audiencia hasta por cinco días 10

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

M. P. ALFONSO CAJIAO CABRERA

A-9586

RAD. No. 730011102000201900717 01

REF. Abogado apelación sentencia para ejercer su derecho a solicitar y aportar pruebas en caso de que no lo pueda hacer en el momento de conocer la queja o informe. (…) Evacuadas las pruebas decretadas en la audiencia se procederá a la calificación jurídica de la actuación disponiendo su terminación o la formulación de cargos, según corresponda. De las anteriores disposiciones normativas se puede concluir lo siguiente: (i) el encargado directo de instruir el proceso en primera instancia es el magistrado a quien corresponda por reparto el asunto, y (ii) el funcionario judicial, al momento de efectuar la calificación jurídica de la actuación, puede disponer su terminación o la formulación de cargos, una vez evacuadas las pruebas decretadas. Descendiendo al caso sub examine se observa que desde el inicio de la sesión de audiencia de pruebas y calificación provisional del 20 de octubre de 2020, esta fue dirigida por el auxiliar judicial del despacho, quien realizara el recuento de las actuaciones procesales surtidas hasta ese momento y, acto seguido, procedió

a la calificación jurídica de la actuación mediante la formulación de cargos en contra de la disciplinada. (…). Esta situación deja en evidencia que el juez disciplinario de la causa no actuó como verdadero director del proceso, en desarrollo de lo cual debía fijar la pretensión procesal disciplinaria18 y 11

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

M. P. ALFONSO CAJIAO CABRERA

A-9586

RAD. No. 730011102000201900717 01

REF. Abogado apelación sentencia establecer una relación directa y permanente con el asunto que le correspondió por reparto. Por el contrario, al desconocer lo dispuesto por la Ley 1123 de 2007, quebrantó el debido proceso pues las normas citadas en líneas anteriores son claras en establecer quién está investido de autoridad para impartir justicia, función que es indelegable. (…)”. En el mismo sentido, en providencia del 15 de junio de 202318, con ponencia de la magistrada Magda Victoria Acosta Walteros, se consideró lo siguiente: “ (…) resulta claro que en el presente caso, el magistrado no actuó como director del proceso con el fin de buscar la verdad material a través de la valoración de las pruebas; antes bien, vulneró el derecho al debido proceso del inculpado, pues de acuerdo con el inciso 2° del artículo 102 de la Ley 1123 de 2007, la “actuación en primera instancia estará a cargo del Magistrado” de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial, mas no del empleado a su cargo; de hecho, en reciente ocasión la Corte Constitucional puntualizó que existen unas “reglas relativas a algunas de las actuaciones que se

despliegan en el marco de las etapas que conforman el proceso disciplinario contra los abogados, cuyo impulso corresponde al magistrado sustanciador o ponente” y, entonces, a tono con el artículo 105, ídem, “La formulación de cargos deberá contener en forma expresa y motivada la imputación fáctica y jurídica”, la cual deberá hacer el funcionario judicial, para garantizar que el investigado pueda ejercer correctamente su derecho de defensa (…). Se trata de un yerro sustancial que afecta el pliego de cargos, pieza fundamental para trazar el alcance de la responsabilidad, donde la 18 Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Auto del 15 de junio de 2023, radicación N° 730012502000202200122 01, M.P. Magda Victoria Acosta Walteros. 12

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

M. P. ALFONSO CAJIAO CABRERA

A-9586

RAD. No. 730011102000201900717 01

REF. Abogado apelación sentencia imputación debe, se itera, ser expresa y motivada y por el magistrado instructor correspondiente, sin que exista la posibilidad de que este delegue tal función en los empleados de su despacho”. Así las cosas, se comprueba la existencia de un escollo procesal insalvable que afecta el debido proceso, pues de acuerdo con el inciso 2 del artículo 102 de la Ley 1123 de 2007, el trámite de primera instancia hasta el momento de dictar sentencia estará a cargo del magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial, para lo cual en el presente caso se da por cierto que magistrado sustanciador -director del proceso,

delegó la valoración probatoria y la formulación de cargos de que trata el artículo 105 ibidem, a un empleado judicial trasgrediendo lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 102 ibidem. Por lo expuesto, la Comisión decretará la nulidad de lo actuado a partir de la sesión de la audiencia de pruebas y calificación provisional celebrada el 24 de agosto de 2021, a efectos que el magistrado instructor asuma directa y personalmente el proceso y realice la calificación jurídica de la actuación bajo los términos de la Ley 1123 de 2007. OTRAS DETERMINACIONES Finalmente, en atención a que el presente proceso se encuentra en riesgo el término de prescripción de la acción disciplinaria, se instará a la primera instancia para que le imprima celeridad al asunto, con el fin de evitar que se consolide el aludido fenómeno. 13

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

M. P. ALFONSO CAJIAO CABRERA

A-9586

RAD. No. 730011102000201900717 01

REF. Abogado apelación sentencia En mérito de lo expuesto, La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en uso de sus facultades Constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. - DECRETAR LA NULIDAD DE LO ACTUADO a partir de la sesión de la audiencia de pruebas y calificación provisional celebrada el 24 de agosto de 2021, y recomponer la actuación con el fin que el magistrado instructor asuma personal y directamente la dirección del proceso, incluida la realización de las audiencias y de la calificación jurídica de la actuación, de conformidad con lo expuesto en la parte

motiva. Instar a la primera instancia para que le imprima celeridad al asunto, por lo expuesto en precedencia. SEGUNDO. - EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos de los intervinientes, incluyendo en el acto de notificación copia íntegra de la providencia notificada. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador recepcione acuso de recibido, en este caso se dejará constancia de ello en el expediente, adjuntando una impresión del mensaje de datos y del acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial, advirtiendo que contra ella no procede recurso. TERCERO. – En la menor brevedad posible DEVUÉLVASE el expediente a la Comisión Seccional de origen para lo de su competencia. 14

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

M. P. ALFONSO CAJIAO CABRERA

A-9586

RAD. No. 730011102000201900717 01

REF. Abogado apelación sentencia

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Presidenta

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Vicepresidente

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado 15

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

M. P. ALFONSO CAJIAO CABRERA

A-9586

RAD. No. 730011102000201900717 01

REF. Abogado apelación sentencia

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Magistrado

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Magistrada

ANTONIO EMILIANO RIVERA BRAVO

Secretario 16